作者簡介
汪世榮，男，甘肅隴西人，1965年生，中共黨員，法學博士，二級教授， 博士生導師。現任西北政法大學校長助理，學術委員會副主任，西北政法大學法律診所項目負責人，法律史專業碩士生導師組組長。
摘
要
中國早期的民事審判，採取靈活的程序和開放的形式。春秋戰國後，以成文法典為主，多種法律形式並存，法典中刑事法律制度詳盡，民事法律制度粗疏，民事訴訟制度更是寥寥無幾。民事實體法主要表現為禮儀、風俗，民事程序法仍然保留了訴訟習慣形式。民事訴訟習慣不僅反映制度生成的具體環境和條件，而且通過實證的視角，展現了制度運行的細節及其作用、功能和價值。民事訴訟習慣是包括官府和當事人在內的所有訴訟主體必須遵循的規範，隨著時間和地域的差異，表現出了多樣性和靈活性，服務於國家和地方政府的社會治理目標。
關鍵詞
中國古代；民事訴訟；習慣；基層審判
在中國傳統律典中，民事訴訟制度的重心是禁止越訴。正如《唐律·鬥訟》「越訴」條疏議:「凡諸詞訴，皆從下始。從下至上，令有明文。」但是，在特定的審判衙門進行民事訴訟，遵循哪些具體的規則，以保證訴訟的效率和審判結果的公正呢？以法典為中心的法律史研究，無法回答這樣的問題。民事訴訟習慣史料、司法檔案資料的整理和運用，將使民事訴訟活動諸多的細節得到展現，為客觀認識民事訴訟的作用、功能和價值，創造了條件。民事訴訟習慣是決定訴訟效率和案件效果的重要因素，對官府和當事人形成了雙重的約束。訴訟習慣因時間和地域表現出的多樣性和靈活性，為糾紛的有效解決，提供了便利。
一、訴訟習慣是中國古代民事審判的程序性規範
梁啓超認為「蓋初民社會之政治，除祭祀、鬥爭以外，最要者便是獄訟。而古代所有權制度未確立，婚姻從其習慣，故所謂民事訴訟者殆甚稀，有訟皆刑事也。」對民民事訴訟稀少的原因《史記·夏本紀》進行了解釋和說明:「皋陶作士以理民。帝舜朝，禹、伯夷、皋陶相與語帝前。皋陶述其謀曰:『信其道德，謀明輔和。」司法活動的價值取向是進行道德感化和教育，通過司法人員的表率作用，修身正己，和睦鄉鄰，可以達到減少糾紛、抑制訴訟的終極目的。
在中國早期的司法實踐中，採取靈活的審判程序和形式。《詩經·召南》有「甘棠」和「行露」二章，讚美召伯之聽訟。鄭玄注謂:「召伯聽男女之訟，不重煩勞百姓，止舍小棠之下而聽斷焉。國人被其德，說其化，思其人，敬其樹。」召伯在有效解決具體糾紛的同時，注重對當事人和社會大眾的教育和引導。早期的訴訟被賦予了貶義:「天與水違行，訟。君子以作事謀始」；「訟不可長也」；「終訟則兇」；「聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎」。基層社會治理中強調將糾紛化解在成訟之前，儘可能避免非此即彼的司法裁判。這不是成文法律的規定，而是長期以來的訴訟習慣。
春秋戰國公布成文法至清末變法修律，訴訟制度成為法典不可或缺的內容。但是，由於實體的私法規範主要表現為不成文的禮，審判活動則主要靠訴訟習慣予以規制。對民事糾紛「國家制定法通常也規定必須由村落組織調解處理，禁止遷行訴到官府，認可村落習慣法，賦予村落組織執法權」。「民不舉，官不究」是約定俗成的訴訟習慣。當村落組織享請官府時，司法才介入這些糾紛的處理。而司法介入民事糾紛的方式、司法審判的程序等，大部分是訴訟習慣的調整領域。
在清末編制法典的過程中，已經注意到了對訴訟習慣的調查，並將之作為一項與民事習慣調查並行的工作。國家圖書館保存有完整的《廣西調查訴訟習慣報告書》（下稱 「報告書」），以及甘肅、湖北、山東、直隸等省的訴訟習慣調查提綱。北京大學圖書館保存有完整的《法制科民情風俗習慣地方紳士民商事訴訟習慣報告調查書稿本》（下稱「稿本」），其中第五部分為「訴訟習慣報告調查書稿本」。清末試圖將訴訟習慣的內容納入民事訴訟法典之中，通過改良訴訟習慣改進民事審判制度，其嘗試值得認真研究。將訴訟習慣納入訴訟制度和審判程序考察的視野，對訴訟習慣給予更多的重視，有助於揭示司法發生作用的內在邏輯；有助於客觀認識法律規範與其他社會規範的關係，理解法律在特定的經濟、文化和傳統中的作用；有助於觀察法律適用的特定場景，反映法律所賴以存在的社會環境和條件。
二、訴訟習慣對官府和當事人形成了雙重約束
（一）當事人訴訟地位的確定
對原告和被告訴訟地位的確定，根據「報告書」，方法有二「一以訴之先後為標準，先訴者為原告，後訴者為被告是；一以理之曲直為標準，理直者為原告，理屈者為被告是。由前之說則原告、被告之地位無甚差異，由後之說，則原、被告之地位確有優劣。」事實上，原告和被告的主要差異，還是庭審時所處的位置:原告居左，被告居右。這樣的訴訟習慣一經形成，便具有程式化的作用。
「以先訴者為原告，後訴者為被告」屬於常例，「以理直者為原告，理屈者為被告」屬於特例。實行特例的地區，當事人起訴後，官府就兩造呈狀所申之事實為之判決以定原、被告。訴在後而理直者，可請求原告為被告而自居於原告地位。「惡人先告狀」的俗語，說明原告一般屬於請求司法救濟的對象，更值得同情。通過訴前程序確定當事人地位的習慣，反過來強化了原、被告訴訟地位的實質性差異。
原告和被告也有資格的限制。下列七種人非用抱告不能呈訴:有舉貢生監以上之出身者、職官、紳士、年滿六十以上者、未成年者、婦女、廢疾者。抱告之資格，則凡職官起訴多用僱人，其他多用親屬，地方重大案件則用服公役者。
（二）呈訴
原告通過投呈，提起訴訟。呈狀分為兩種，一為呈詞，一為享詞。二者的使用對象不同，「平民用呈，其紙有橫豎烏絲格。凡有職銜及有功名者用稟，其紙無烏絲格。呈、稟敘事相同，呈稱具呈某人呈為某事云云；稟稱具稟某人稟為某事云云。」被告答辯使用「訴狀」，在「稿本」中，與「原告投呈」相對應的是「被告遞訴狀」。
因此，雙方當事人進行訴訟活動，必須以書面形式進行，「凡應交應領之件，皆具狀，格式與呈享大同小異」。其實，呈詞和稟詞的主要區別，在於體現了對「民」的限制:呈詞為法定格式，通過「烏絲格」限制字數，稟詞則否。根據廣西的習慣，各地格式訴狀所設定的呈詞的字數從260字到575字不等，即:「字之多寡以呈之格式為準。」而且，即便攔輿喊訴，也必須遞交書面訴狀，即「喊控仍須補呈狀」。當事人對訴訟程序的重大請求事項，例如，增加傳喚被告或者關鍵證人，必須採取書面形式，以便州縣官通過書面批示，明確相關訴訟程序，並隨時存檔。這種做法加大了當事人的訴訟成本支出，一方面向官府購買格式訴狀需要支付費用，另一方面，請代書表達訴求，也需要支付報酬。抑制訴訟的價值取向已經在呈訴環節得到了充分的體現。
除對原告提起訴訟的呈詞應當批示外，州縣官對起訴後原告遞交的催呈，被告遞交的訴狀，調解人遞交的稟詞，都應進行批示，稱為「批詞」。批詞作為廣義判詞的一種，就案件的程序問題和某些實體問題作出決定。重要的訴訟活動採取書面方式進行，有助於強化其莊重性和嚴肅性。書面的訴求一旦形成並遞交官府，州縣官便必須予以書面的回應，從而形成客觀反映訴訟活動的司法檔案資料。
（三）受訴與批呈
清朝實行地域管轄原則，即裁判機關根據行政區域的劃分，管轄自己轄區內發生的民事和刑事案件。在特定的情形下，通過下列規則確定案件的管轄權:其一，當原告和被告住所地不在同一州縣時，以被告的住所地確定案件的管轄權，此即「原告就被告」制度。其二，當被告住所地與行為地不在同一州縣時，以行為地確定案件的管轄權。實踐中，各地的作法比較靈活，即以原告的選擇、原告與被告雙方的合議或者當地衙門通行的習慣，確定案件的管轄權。根據《大清律例》第334條附例，每年自4月1日至7月30日農事繁忙之時，除謀反、叛逆、盜賊、人命及貪贓壞法、姦淫騙劫等重罪外，其他戶婚田土細故概不受理，是為停訟期間。但是，廣西「近時習慣多不如此，若桂林府之陽朔，平樂府之信都、修仁、恭城，梧州府之蒼梧，柳州府之馬平，慶遠府之宜山、河池，太平府之龍州、寧明等處，雖值農忙時亦不停訟，不過遇事訊結，不使害農而已，是因習慣而停止法律之效力也。」訟案如不及時審理，必將影響農業生產，恐怕是這一習慣背後的原因。
「報告書」將不受理之訴分為兩類:各屬皆不受理者，謂之普通不受理之訴；僅為某州某縣不受理者，謂之特別不受理之訴。前者包括:事在赦前或已經審結者；強盜無地鄰見證，竊盜無出入形跡及不開列失單者；姦情、賭博非現獲有確實證據者；詐贓不列過付月日及見證者；田土無地鄰，錢債無中保及不粘抄契尾者；婚姻無媒約者；非奸拐牽連婦女者；尋常事被告過三名或中證過五名者；生監及婦女老幼廢疾無抱告者；訴狀及續呈不開原批註月日並歷次批語者；呈詞潦草冗長者；與告狀書式不合或應載事項有缺欠者。後者包括:錢糧米折，舊欠未完者；應稅契約積年未稅者；告本宗不開明尊卑名分服制者；開列生監、婦女、老幼作證者；婦人有夫在而自行出控者；詞內牽連二事者；幹證不具切實結狀者；告勢豪、衙蠢無確實證據者；盜案延至五日以上始呈報者；土民及外處人告狀無保家者；詞內有稱「青天」、「明廉」、「仁慈」等字者；詞內雜寫「獸狼」、「毒逆」、「奸棍」等字者；詞內混寫俗字致文義不明者；詞內寫「鬼怪」字樣者等。
對原告的呈訴是否受理，州縣官通過「批呈」作出書面的批詞。對不受理之訴，如系告期當堂遞呈者，即將原狀擲還本人，不加批語；如系收發房傳呈者，則將不受理之理由懸揭批示。揭示之方法有粘示於牆壁者，謂之「壁示」；有懸示於木牌者，謂之「牌示」。雖然案件管轄與受理的習慣並不是成文法，對普通民眾而言不像刑律那樣具有公開性與確定性，但至少對衙門書吏、官代書及州縣長官，是具體而明確的。這也是訴訟習慣所具有的特質:一旦形成，就具有約束力，正所謂「習慣成自然。」
起訴日至批示日稱為批示期間，廣西各地從3日至10日不等，有些州縣「無一定限期」。「報告書」特別強調:若傳呈與喊訴多系隨時批示或於一二日內即行批示，無延至數日以上者；批示期間因事件之緩急為伸縮，急則批示或不及期，緩則逾期尚未批示者；批示期間視官吏之性情為轉移，性敏者每先期批示，性滯者每後期批示。在批示期間問題上，習慣賦予了州縣官較大的自由裁量權。
「善聽不若善批」。通過批詞，將糾紛化解於訟起之初，有利於建立和睦的人際關係。有些糾紛，原告帶有明顯的過錯，對其起訴予以批駁，是抑制豪強勢要的有效手段。將大量的民事糾紛，批交民間基層組織或士紳、中證等調處，可以有效減少開庭審理和判決案件的數量。
（四）傳案
案件審理採取直接言辭原則，且為州縣官獨任審判。州縣官作為皇權的代表、當地社會的治理者，通過行政的、教育的和法律的各種手段，預防糾紛，化解業已形成的糾紛，引導淳樸民風的形成。
州縣官力求通過訴訟程序查明事實真相。為了實現這一目的，需要一定數量的書吏和差役，完成諸如辦稿、寫票、寫告示、堂訊時站堂、有舊案時檢卷、未結時房押訴訟人、結案時存案、應詳者辦詳文等一系列任務。為了準確認定事實，有效提高訴訟效率，避免訟累，州縣官有時委託雙方當事人的親友、鄉約、地保查明事實，進行調處，必要時指明案件調處的方向，比如對土地糾紛，要求調解人齊集雙方當事人及中人、地鄰，親臨踏勘，妥為理處。事實查清後，一旦達成協議時，調解人具享「請息」。不能達成調解協議時，他們往往享請州縣官予以裁判。州縣官有時將事實問題委託差役查明稟復「稿本」列舉的差役事務包括:「差查、差催、差傷調處、差稟、差傳、差帶、差押、掌刑、緝捕各事務。」
州縣官審理民事糾紛的方式一般都是「坐堂問案」。開庭審理中只有傳齊相關的當事人和證人，始能查明案件事實。但是，為了避免拖累，其一，是否允許傳喚某一證人，由州縣官書面決定；其二，對傳喚證人的數量和範圍，進行嚴格的限制。當事人為了達到拖累對方的目的，往往不惜採取各種策略請求官府將對方更多的人員拖入訴訟之中。如何在查明事實和節約當事人訴訟費用支出之間實現平衡，成為州縣官必須權衡的重大事項。
（五）審理和裁判
審理和裁判的過程，在紫陽縣正堂司法檔案中，被稱為「查奪」。「查」即經過開庭審理，綜合各種證據，尤其是當事人的陳述和證人的證言，認定事實「奪」即綜合各種因素，對是非曲直、權利義務作出裁判。
國家法律和訴訟習慣為州縣官賦予了廣泛的查明事實所需要的權力。為了查明事實，習慣甚至允許州縣官採取特別的強制措施。在事實無法查明的「疑獄」中，海瑞認為裁判可以有傾向性:「民偽日滋，厚貌深情，其變千狀，昭明者十之六七，兩可難決亦十之二三也。……竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，於其屈小民，寧屈鄉宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。」
裁判一般當堂作出「稿本」認為「斷結案件皆當堂另紙朱判。其有當堂遞呈者於呈紙上亦加朱判，未有不加判而結案者。」當堂宣布的判詞稱為堂判，宣示採用兩種方式:一為對原、被告宣讀，二為給原、被告傳觀「報告書」認為：「凡對於通識文義者則宣讀後復令傳觀，對於不通識文義者則只宣讀而己」；「堂判之效力有及於永久者，則原、被告於宣示後請求抄錄，由官印給收執，以資遵守，名曰漱照。」
案件涉及法律爭議時，州縣官判斷和裁決的智慧與經驗十分重要。州縣官不僅應當作出判決，而且有義務使之得到執行。司法判決不僅重視具體糾紛的解決，而且關注併力求消除糾紛的根源。
（六）上控
判決宣示後，原被告雙方遵斷者，「即須具切實甘結為日後不再翻案之證。其甘結除將遵斷事由載明外，如系民事案件則須畫押，刑事案件則並須具手摹為記。凡已具甘結者，其訴訟事件即為終了。」否則，「原被告不遵斷時，又有二方法:一，呈明不服之理由於審判官，請求再審；二，提出不服之事由於上級官廳控訴。廣西習慣，上訴之案多於再審，因審判官已經判斷，每不許其請求，再審且或有因其不服而將原、被告收押勒令具結者。」
其實，上控的理由，不僅包括判斷不公，而且包括久懸不結的情況「稿本」認為:「或判斷不平或久懸不結皆可上控。」案件一經上控，上司衙門或者要求州縣官重新審理，或者調取案卷，進行審理「上司準理，必提取原審衙門案卷以憑判結，不再知會原審衙門。」民事案件作為「州縣自理案件」的定位，本身要求州縣官妥善審理，儘可能化解糾紛，消除矛盾。反之，案件一旦上控，就是對州縣官審理效果的否定。正因為如此，某些當事人可能通過上控，要挾官府，達到無理要求。官府對上控案件的處理策略，受民風的決定性影響，各地差異較大。
三、訴訟習慣所具有的多樣性和靈活性
首先，各地風俗民情不僅豐富而且存在差異「入城問禁」、「入鄉隨俗」是為人處事的基本準則。這樣的習俗也適用於訴訟活動，表明訴訟習慣具有因地而異的特點。反之，遵從業已形成的訴訟習慣，是訴訟程序得以建立和正常運行的基礎。正是因訴訟習慣，為州縣官、書吏衙役以及訴訟當事人提供了明確的規則。
在統一的多民族國家，實現良好的地方治理是剛性原則。但是，從國家層面缺乏對不同地域訴訟習慣進行統一的客觀需求。根據風俗民情，確定恰當的糾紛解決方式和途徑，是實現州縣治理的有效途徑。國家法律為訴訟習慣留下了廣闊的調整空間。格式訴狀要求當事人寫明自己住所地與縣城的距離、投呈時的歇家(旅店)，並耐心等待批示結果。官府通過「掛批」方式，公布批示內容「稿本」表明，從投呈至掛批，沒有明確的期限。承發房在掛批之時，並無通知原告之程序，批示例應懸掛幾日，也無一定期限。通過庭審的方式查明事實，需要足夠的信息來源。但是，差役傳喚當事人、證人需要一個過程。冗長的訴訟期限，不菲的旅途花銷，無法預見的結果，使得出庭作證成為證人的畏途，客觀上增加了官府查明事實真相的難度。訴訟的進程，全憑州縣官根據案情予以處置。
其次，因地而異的訴訟習慣，有助於基層司法更好地實現其解決糾紛的功能，體現了官府應對訴訟的策略:針對不同的風俗民情，採取各具特色的、靈活的、有針對性的措施。
抑制訴訟是一項國家政策，是地方政府的重要目標。通過繁重的訴訟成本支出，壓制「好訟」風氣，疏導當事人尋求民間調解途徑解決糾紛，是治理地方的策略之一。只有將訴訟案件有效控制在一定的數量範圍之內，才能實現司法的精細化審理。只有準確認定事實，公正行裁判，才能發揮司法「定分止爭」的作用。
案件一旦被受理，意味著民事糾紛納入了司法幹預的範疇。從紫陽縣正堂司法檔案看，當起訴到官府的案件被雙方的族人或親屬調處和息時，調解人使用非常謹慎的諸如:案已 「蒙準差喚，應候訊結，易敢懇息。但小的等與兩造均屬至戚，不忍坐視」等措辭，強調司法的權威，並說明調處的過程和結果:不願看到親族紛爭，有損戚誼，邀眾查明了事實，雙方自願達成了協議，請求官府恩準息訟。
官府的「無訟」策略得到了成文法典關於懲罰誣告、越訴等具體制度的支持，以及民事訴訟習慣關於繁重訴訟負擔的印證。而且，在民間層面深入人心，並得到從個體的社會成員到家族組織、基層自治組織等的配合和推行。這也是訴訟習慣的重心所在，是只有習慣才具有的優勢和特點。
總之，訴訟程序所具有的嚴格性、專業性和場域性，抑制了其適用的效果。如果當事人不能有效參與訴訟活動，不能準確理解訴訟程序，就不可避免影響司法的效率，進而導致民眾對司法的隔閡。州縣官通過對提交官府審理的糾紛，進行適當的分類和分流，有助於追求糾紛化解的實效。承認訴訟習慣的效力，通過因地而異的、多樣化的訴訟習慣規範民事審判，能夠更好地引導特定時期、特定地域形成善良、淳樸的風俗，實現最件的州具治理目標。
文章來源《法律科學》（西北政法大學學報），2012年第4期。特此聲明並感謝！
原標題：《【學術】汪世榮： 中國古代民事訴訟習慣在基層審判中發揮的作用》
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