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來源:上海律協(本文系作者投稿)
作者:張永 上海靖予霖律師事務所
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摘 要
一直以來,關於「套路貸」犯罪的討論逐漸呈現泛化,其弊端是容易陷入討論焦點偏移的誤區。例如,在對「套路貸」的認識上,過於關注「套路」現象,而忽略「套路貸」是一種詐騙犯罪活動這一本質;在定性上,過於強調「套路」所呈現的形式要件,而忽視了詐騙犯罪本身所要求的犯罪構成要件。加之,「套路貸」犯罪團夥化、犯罪形式新穎性、犯罪手段隱蔽性、涉及罪名多樣性等一系列的特點,也對公安機關的偵查攻略提出嚴峻的挑戰,尤其是關於「套路貸」犯罪與民間借貸的區分,依據口供,很難辨別借貸行為的真偽,形成刑民交叉識別的難題。同時,「套路貸」犯罪分子手段多樣,證據紛繁複雜,對電子證據的取證、固定也面臨技術上的難題。對此,偵查工作應當從犯罪嫌疑人以非法佔有為目的以及被害人陷入認識錯誤兩個方面來辨別套路真偽,在取證過程中,集中並注重客觀證據,由證到供,不依賴言詞證據,實現主客觀相一致。再者,嚴格把握「套路貸」發生的時間、時段,適時「切割」,不一味全盤否定評價,最終實現精準打擊「套路貸」犯罪的目的。
關鍵詞:「套路貸」、民間借貸、非法佔有為目的、取證
一、如何正確理解「套路貸」的概念
「套路貸」是根植於民間借貸,並由其衍生的一種新型借貸犯罪活動。近年來,隨著「套路貸」犯罪的侵入、頻發,已經嚴重威脅到社會安定以及人民群眾的生命和財產安全。由此,國家秉持扼腕刮毒之決心,在掃黑除惡的背景之下,在全國範圍內紛紛發起了打擊「套路貸」刑事犯罪的專項整治行動。2019年4月9日,兩高兩部發布《關於辦理「套路貸」刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),該《意見》,首次對「套路貸」給予明確的定義:
「套路貸」,是對以非法佔有為目的,假借民間借貸之名,誘使或迫使被害人籤訂「借貸」或變相「借貸」「抵押」「擔保」等相關協議,通過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務,並藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段非法佔有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。
在理解「套路貸」的定義時,必須要注意三點:
(一)祛除罪名類化成現象的認識弊端
「套路貸」並不是一個刑法概念,也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件,更不是一個獨立的罪名。但在當前的司法實踐中,卻出現了一種以非刑法概念取代刑法規定的現象,典型的便是「套路貸」概念【1】。所以,「套路貸」一詞,只是針對民間借貸滲入「套路」借款現象,是這一犯罪現象的概括稱謂,而非嚴格意義上的刑法專業法律法規所既設定的定義,或者專業術語。
(二)從表面現象到實質犯罪認定的回歸
「套路貸」只是犯罪現象,實質上是以非法佔有為目的,假借民間借貸之名,以詐騙他人財產為目的,構成刑法上的詐騙罪。所以,從現象到實質上的回歸,要求我們在刑法上討論「套路貸」時,應當嚴格遵守基礎、基本的詐騙罪的犯罪構成要求,不能因有「套路」就直接得出構成詐騙犯罪的結論。
(三)「套路貸」不是民間借貸
通常,我們討論「套路貸」與民間借貸的關係時,習慣性的將「套路貸」與民間借貸區別來相比較。筆者認為,在理解和把握「套路貸」概念上,用「區別」一詞來描述是不準確的。因為「區別」意味著「套路貸」與民間借貸有著某種共同性的「耦合」,相通之處。其實,「套路貸」與民間借貸根本沒有共同之處。這一點從《意見》規定「套路貸」,是對以非法佔有為目的,假借民間借貸之名的定義中也能看出。所以,「套路貸」不是民間借貸,我們在討論二者關係時,更確切的用詞描述應是「識別」,而不是區別。
二、「套路貸」案件偵查取證難點
(一)真假「套路」難辨,發現難
眾所周知,「套路貸」長期存在,且在司法實踐的處理方式上,冠以呈現民多刑少的司法規制格局:對「套路貸」案件通過民事訴訟處理的佔九成,而進入刑事訴訟程序的不到一成【2】。現如今,從結果來分析成因,顯然存在著「隱藏」時間之久、司法規制錯位的問題。造成的直接後果,就是此類犯罪長期存在,直至現今才被普遍揭開,存在發現難的問題。究其成因,筆者認為有以下幾方面:其一,真假套路難辨。「套路貸」團夥通常巧立名目,變相收取錢款,被害人缺乏認知乃至識別此類犯罪的能力。其二,由於「套路貸」本質上是以非法佔有他人錢財目的,常見犯罪手法和步驟是故意製造違約、肆意認定違約,從而達到惡意壘高借款金額的目的,借款人必然無法按照要求歸還「錢款」,所以,一系列的暴力威脅、軟暴力兼施的「索債」手段便會橫向相加,特別是「套路貸」團夥嬗變成有規模、有組織的黑勢力團夥,被害人害怕被報復,多半選擇還錢,隱忍不言。其三,借款人選擇民間借款渠道,尤其是選擇民間高息,也多半與借款人借款目的的「非正常性」相關。現實案例中,也多半是填補賭債、吸毒、以及其他非正常用途。正所謂「病急亂投醫」,現實情況每況愈下,更無力、無心來揭發「套路貸」騙局。
(二)刑民交叉,定性難
《意見》對「套路貸」的定義,是屬於純正毫無爭議的「套路貸」刑事詐騙案件。但是,現實發生的案例,並不必然完全契合《意見》中所描述的「套路貸」定義,即罪與非罪的界限並不清晰,不是簡單非黑即白的論斷。大量涉嫌「套路貸」的案件而是處於灰色地帶;也正印證上文所述,「套路貸」案件長此以往多以民事案件的訴訟方式被結案處理。之所以發生定性上的爭議,也正是源於「套路貸」案件具有典型的刑民交叉的這一特性,最突出的表現就是「套路貸」與民間借貸中高利貸的識別,以一則案例為例:
案例:以李某為首的團夥成立投資管理有限公司(無發放貸款金融資質),專門從事借貸服務。張某為借款人,二人並不相識,張某向李某借款20萬,合同約定借款利息為月3%,按月付息,借期一年,到期還本金。張某籤完字後,李某按照合同約定,向借款人張某帳戶匯入出藉資金20萬元本金。但是,李某在放款當日向張某一次性收掉了一年的利息共計72000元,除此之外,還收取了中介服務費6個點,共計12000元,所以放款當日,張某實際到手116000元。事後,張某通過網絡關於「套路貸」的報導,張某報案,稱被「套路貸」。
此案,針對李某的行為是高利貸還是「套路貸」,就頗具有爭議:一是,月3%的利息標準,雖然超過了法律規定的月2%的利息標準,只能認定為高利貸;且中介服務平臺收取中介費也是市場上已經普遍存在。收取錢款有依有據,且並非杜撰的收錢「名頭」。二是,直接收取一年的利息,是預期收益部分,始終是圍繞著月息3%的標準基礎,但是提前收取預期收益是否意味著「套路」,從而認定出借人具有非法佔有的目的?三是,通常,詐騙罪的結構為:行為人非法佔有為目的,實行了欺詐行為—被害人產生錯誤認識—被害人基於錯誤認識而交付(或處分)財產—行為人獲得或使第三者獲得財產—被害人遭受財產損失。從上述詐騙罪的分解結構來看,詐騙類案件認定的共同疑難之處,較之一般罪名,在於必須確定兩個主觀的因素,即嫌疑人非法佔有的目的,以及被害人存在認識錯誤,這兩個主觀要件必須同時具備。然而,偵查機關的邏輯通常是以損失結果的存在來直接倒推嫌疑人具有非法佔有的目的,而時常難以甄別,甚至是忽略被害人是否陷入認識錯誤這一關鍵的因素。但是,對於詐騙罪的犯罪構成來說,因欺騙而陷入錯誤認識,因錯誤認識而處分財產、因財產處分而遭受損失,數個環節是連貫且為認定詐騙犯罪成立所必須。在此,借貸方所實施的欺詐行為,只有引致此後的錯誤認識、財產處分和財產損失環節,才能認定成立詐騙罪【3】。就本案而言,對於被害人當時是否真正陷入認識錯誤,直接事先支付一年的利息以及中介費,完全屬於主觀認識,但這一主觀認識卻直接決定著刑民定性的關鍵。非法佔有為目的,以及陷入認識錯誤這兩大主觀條件的認定,顯然,給偵查機關帶來嚴峻的挑戰。
(三)手段多樣、取證難
「套路貸」案件的本質可以被相對容易的描述出來,但該本質很難運用證據予以證明,因為「套路貸」行為人往往會利用法律認定的規則製造「證據」,使得該類案件很難進入刑事司法領域【4】。詐騙犯罪「騙」的本質從來沒有變過,變的只是「騙法」。「套路貸」作為典型的設置層層「套路」的詐騙犯罪,就更加「注重」和「講究」如何「騙法」的問題。具體在實施犯罪的手段、方式、方法上,不可不謂之花樣百出,套路千變:
首先,「面對面」行騙,則多見於小額貸款公司,以及其它一些以公司名義成立,實則實施放貸服務的中介平臺。「套路貸」的整個形成以及運作手段全部依託於民間借貸的「合法表象」,「套路貸」整個犯罪過程中,按照借款的流程,「套路貸」可分為前端和後端兩個部分:
前端主要包括有借款協議,出藉資金流水帳目,為固定並強化借貸證據,通常還有公證處出具的公證債權文書、律師見證書等配套的第三方出具的法律文書,可以說,「套路貸」的前端是一條完整的民間借貸證據鏈,偵查機關根本無法查出、識別是否是構成「套路貸」犯罪的定性;
後端包括被害人收到借款後立即取出,並以先收取利息、中介費、保證金的名義,以現金的形式一次性收掉。爾後,故意製造違約,並通過「接盤人」幫助的形式平帳,借款金額不斷壘高,在借款人還款不能時,通過恐嚇、毆打、上門騷擾,或者製造「老賴」輿論,暴露隱私等逼迫還錢。整個「套路貸」的「套路」過程,可謂手段多樣。手段的多樣,其主要目的是利用多層套路,複雜操作手法,來隱瞞或者掩飾犯罪事實,這無疑給偵查取證工作帶來重重考驗。例如,從「套路貸」前端操作來看,和民間借貸沒有明顯的區分,所以很多操作手段無法識別或者還原。對於當場收取的錢款形式多以現金方式,其一,以先收取利息、中介費等收款名目收取,是否是基於雙方明知還是在出借方脅迫下收取、或者在借款人陷入認識錯誤下收取,可取證的可能性小;對於現金給付,偵查機關只能通過被害人口供,其他可依託的證據更是少之又少。特別是犯罪嫌疑人的供述和辯解來看,該類案件的犯罪嫌疑人通常具有較高的反偵查意識,往往絕大部分嫌疑人都存在辯解,也可能出現零口供,在一些犯罪嫌疑人數較多的案件中,各嫌疑人往往各執一詞或互相推諉,使得承辦人在審查該類案件時很難通過嫌疑人的口供來確定各嫌疑人的分工、分成等【4】,取證十分困難。從後端操作,雖有著暴力、或者是軟暴力催討的跡象表明,但是依賴的基礎必然還是回歸到借貸事實合法與否的定性上來,所以同樣面臨取證難的問題。
其次,「非接觸式」詐騙,主要是「套路貸」團夥利用信息網絡技術發展,藉助信息網絡空間的虛擬性、網絡監管的疏漏、受眾的廣泛、傳播快速的特點,實行線上實行網貸。具體人員結構組成,有出資人,通常屬於背後的「大老闆」,掌握整個犯罪集團的發展和運營;有專業技術部門,主要負責開發APP網貸軟體;有市場銷售部,專門負責網絡推廣;後臺分析審核風控部,因為運用網貸APP軟體在貸款申請時,為審核借款人資質,會填寫借款人個人及財產信息,後臺會審核風控。除此之外還包括一些相關的配套催討、財務行政人員等。同時運用大數據技術,分析潛在客戶人群,向其推送貸款信息,待獲取客戶信息後,分析其清償能力,包括貸款額度都是利用大數據模型分析確定,達到精準「套路」;放貸收貸也是通過第三方支付平臺以資金池的形式流轉【5】。所以,整個線上的「套路貸」犯罪,信息化特點非常強。也正是因為「套路貸」運用信息網絡化的運營模式,導致偵查工作困難重重,一是表現為涉及面廣,查處困難。花樣百出的網貸APP,配套第三方支付平臺,不僅具有隱蔽性,發現難;一經發現,也面臨著查處難。二是表現為證據易滅失,恢復難。比如視頻資料,犯罪分子會及時刪除。網貸APP,通過不斷更新升級,來刪除聊天及貸款記錄。所以在「套路貸」犯罪案件辦理過程中,經常會遇到部分電子數據被刪除的情況,這就使得證據審查難度加大【5】。
(四)犯罪數額認定難
案情簡介:被告人李某成立貸款中介公司,李某以個人名義,對外以低息、放款快、無抵押等為由違法發放貸款。李某夥同張某、陳某、武某等人組織成立了包括發放貸款廣告、風控、下戶、貸後催收全方位的借貸操作流程。一年間,通過誘騙被害人籤署「陰陽」借款合同,並通過威脅、恐嚇、上門滋事、暴力等多種手段進行非法催討。組織團夥發展成為達20人,在當地被認定為黑惡勢力團夥。據統計,有證據可查的多達數十名被害人。
從上述案例,不難發現:
罪名多,個罪犯罪金額區分難。「套路貸」犯罪雖然是涉嫌詐騙罪的犯罪,但是因犯罪「伎倆」被識破,或者其他原因,導致僅僅採用矇騙的方式不能取得被害人財物,達到非法佔有的目的時,往往會採取極端暴力方式直接截取,或者恐嚇、逼迫被害人交出財物。這個過程中,由於犯罪分子所採取的方式、方法的不同,涉嫌的罪名,如尋釁滋事罪、敲詐勒索罪也有不同。由於針對同一被害人所實施犯罪行為的連續性,導致類罪區分沒有明顯的界限,其對應的犯罪金額也難以確定,以致影響量刑。
名目多,非法金額認定難。《意見》中第6條對犯罪金額的認定上作出規定:在認定「套路貸」犯罪數額時,應當與民間借貸劃清界限,從整體上予以否定性評價。對於「虛高債務」和以「利息」「保證金」「中介費」「服務費」「違約金」等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法佔有的財物,均應計入犯罪數額。犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數額,不計入犯罪數額。可見,根據《意見》規定,在認定「套路貸」犯罪數額時,必須強調的首要前提是應當與民間借貸相區分。而根據民間借貸民事法律法規的相關規定,借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,人民法院應予支持;借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。對於24%—36%之間的,按照民間借貸糾紛司法裁判的慣例,則已經給付的不再返還,未給付的,也不能再要求支付。然,由此就產生所謂的「利息」「違約金」犯罪數額的認定,是否應當扣除民間借貸在民事裁判領域所支持的合法利息事項,一直也飽受爭議。尤其是各地司法實踐認定的尺度不一,導致非法金額認定難;同時,關於中介費的問題,沒有對借貸平臺中介費作出明文規定,市場上的收取標準也萬象不一,導致在犯罪金額中扣除合理的中介服務費成為疑問,也是「套路貸」案件中非法金額認定難的表現之一。
人數多,金額取證困難。對於被害人較多的「套路貸」案件,對於具體詐騙金額的證據收集工作存在難度。特別是對於具有事先反偵查意識和能力的「套路貸」團夥犯罪分子,對於被害人的錢款流水往來,通常為規避審查,故意指使被害人匯入團夥以外的個人帳戶,甚至,有時涉入多個環節,無疑,在犯罪金額取證方面也給公安的偵查工作提出更嚴厲的挑戰。
三、「套路貸」犯罪案件的偵查對策
(一)既要增強對「套路貸」的敏感性,又要注重真假「套路」的甄別
「套路貸」案件具有極強的隱蔽性,刑民界限不明,在偵查機關初始接案階段,很容易被看作成民間借貸民事糾紛而將拒之刑事受案門外;對於討債、逼債的被害人報案,也很容易忽略,或者被誤認為一般的治安案件處理;基於「套路貸」案件隱蔽性的特點,偵查機關可察覺的犯罪線索相對較少,所以一般也不會主動展開偵查工作。以上諸多弊端,歸根到底是偵查機關對「套路貸」案件還缺乏深入的了解和認識,以致沒有保持高度的敏感性。深入的學習、了解「套路貸」案件犯罪的本質,掌握「套路貸」團夥存在的模式以及操作的方式,充分認識到社會的危害性,就成為偵查機關對此類案件保持敏感性的必修課。掌握「套路貸」案件的基本知識,偵查機關可以主動啟動排查「套路貸」案件的犯罪線索,主動到戶了解,設置「套路貸」違法犯罪線索舉報電話。同時,對人民法院主動移送的民間借貸可能涉嫌「套路貸」刑事犯罪的案件,要保持更高的敏感度。
與此保持敏感的同時,注意甄別真假「套路」。在審查是否存在籤訂虛假的借款合同,故意製造違約、虛高債權、平帳、暴力討債等,在審查是否被「套路貸」的過程,要通過多個是否有「套路貸」的行為來認定,借貸雙方是否認識,是否存在虛高的債務、平帳轉單是否異常,以及非法逼債的情形等,一種或者幾種行為綜合認定。不能以簡單的「剋扣」費用異常的結果,就直接得出「套路貸」的定性。同時,注意審查被害人是否真正陷入認識錯誤而被「套路」,是否純屬「賴帳」而謊借「套路貸」的名頭,甄別「套路借」。
(二)重視客觀證據,輕口供。
「套路貸」在刑法上的定性是涉嫌詐騙罪。如上文所述,詐騙罪的基本構成包含行為人非法佔有為目的,被害人產生錯誤認識這兩個主觀要件。其一,犯罪構成中,基於兩個主觀要件的證實,對於客觀證據的收集就提出了更高的難度;其二,如被害人陳述,犯罪嫌疑人的供述等言詞證據,很容易被依賴。於是,主觀要件的證實,證明過程一般沿用的偵查邏輯是由供到證,但是往往基於客觀證據的收集難度而止於「供」。解決此問題的關鍵是要重視客觀證據。
「套路貸」案件中,客觀證據包括:數額虛高的借條;銀行走帳的記錄,尤其轉帳和取現的情況;轉單平帳的借條和擔保合同等書證;被害人前去銀行櫃檯取現的監控錄像;暴力討債的證據,如在賓館非法拘禁被害人的監控錄像、被害人家房門上被噴油漆、被害人身上有被打的傷痕等相關證據;嫌疑人和被害人之間的微信聊天記錄,支付寶轉帳記錄等【6】。筆者認為,以上客觀證據的收集,可以劃分為三個階段,分別是貸前、貸中、貸後:
貸前,收集放貸公司或者個人對外宣傳的資料,貸款的類別(如車貸、房貸、校園貸等等),針對的受害人群體;以及是否涉及虛假宣傳等。
貸中是「套路貸」整個環節中的核心。這裡特別重視的是籤署的借款合同,銀行流水,每筆銀行流水的名目,刻意製造違約的客觀證據。具體審查要點,是否存在「陰陽合同」,銀行流水名目是否與借貸合同約定相一致,是否超出民間借貸法律規定及實踐很大限度,以核實被害人對此是否真正陷入認識錯誤。對於刻意製造違約的客觀證據,一般從借款人的簡訊、微信、電話溝通還款的事由可以看出。
貸後,主要體現在事後「討債」的過程。「套路貸」團夥的逼債方式通常有兩種,一種是如僱人上門催討,毆打、非法拘禁等方式的直接暴力相向。另一種是如借用「法律」手段,通過虛假訴訟,還有借用恐嚇威脅、製造生活事端給被害人造成懼怕的心理負擔,也就是俗稱的軟暴力。
總之,重視客觀證據是前提;同時,通過貸前、貸中、貸後三階段的客觀證據綜合判斷來定性。
(三)認定犯罪金額時要適時「切割」
《意見》中第6條規定,在認定「套路貸」犯罪數額時,堅持從整體上予以否定性評價的原則,即「虛高債務」和以「利息」「保證金」「中介費」「服務費」「違約金」等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法佔有的財物,均應計入犯罪數額。只有犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數額,不計入犯罪數額。
正是在堅持從整體上予以否定性評價的原則之下,導致司法實踐中存在只要是「套路貸」案件,就一概整體評價的錯誤。如果犯罪嫌疑人或者被告人確實存在非法佔有的目的實行「套路貸」犯罪活動,但是行為人確實給付了借款人本金,且,只是在原有借貸利息的基礎之上虛高了部分借貸利息;或者在借貸合同履行的過程中,因為虛構了某些債權名目,導致實行了「套路貸」犯罪活動,那也要考慮「套路貸」實際發生的時段、時機,以扣除合法的民間借貸部分。同時,對於「套路貸」犯罪,無論是適用數罪併罰還是擇一重處,在認定詐騙、敲詐勒索、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶奪、搶劫等犯罪數額時,都應根據具體案件事實,並基於犯罪嫌疑人、被告人的主觀犯意和客觀行為特徵對所構成各罪分別作出評價,尤其是不應為片面追求處罰上的「從嚴」「從重」而對犯罪數額認定作重複評價【7】。
從以上論斷可以看出,《意見》中第6條規定,在認定「套路貸」犯罪數額時,堅持從整體上予以否定性評價的原則並沒有錯,關鍵是如何理解從整體上予以否定性評價。偵查階段,也是收集並認定犯罪數額的初始階段。在理解整體上予以否定性評價的重心上,應當堅持的並不是全盤否定民間借貸,而是重點要把握「套路貸」罪與非罪的邊界、「套路貸」發生的時間、時段,適時「切割」。應當嚴格把握住「套路貸」的本質,根據非法佔有資金的手段以及相關法益是否受到侵犯認定犯罪數額。對於整體上予以否定評價的「套路貸」,也應當區分民事不法與刑事不法部分,不應將發生了事實上借貸關係的部分的合理的利息、違約金計入犯罪數額【8】。
參考文獻
【1】 參見張明楷:《不能以「套路貸」概念取代犯罪構成》,載《人民法院報》2019年10月10日第5版。
【2】 參見彭新林:《論「套路貸」犯罪的刑事規制及其完善》,載《法學雜誌》2020年第1期。
【3】 參見趙冠男:《論「套路貸」案件中詐騙罪的認定》,載《邵陽學院學報(社會科學版)》第十九卷第二期。
【4】 參見上海市閔行區人民檢察院課題組:《「套路貸」案件研究—以M院案例為基準實證分析,載《上海公安高等專科學校學報》2019年第2期。
【5】 參見王秀玲:《大數據背景下「套路貸」犯罪案件偵查機制創新》,載《江蘇警官學院學報》第35卷第1期。
【6】 參見丁楠、錢偉:《「套路貸」案件的法律適用及偵查策略》,載《遼寧公安司法管理幹部學院學報》2019年第6期。
【7】 參見駱錦勇:《準確認定「套路貸」的犯罪數額》,載人民法院報,2019—06—15(2)。
【8】 參見何鑫:《「套路貸」的犯罪數額認定》,載《中國檢察官》2019—12(下)
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原標題:《「套路貸」犯罪的偵查難點及其對策研究》
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