滬上「同性戀」維權律師：同性伴侶「鬧掰」需逾越兩座法律「大山」

一面飄揚的彩虹旗，背後是多少LGBT群體對合法權益的期盼。

根據科學研究院的平均統計，在我國，同性戀者總人數超過7000萬，約佔全國總人口的5%。作為性少數群體，他們對婚姻、家庭、事業有著和普通大眾同樣的訴求。但是我國大陸法律對於同性戀的權利保障基本處於空白狀態。除了法律制度的缺失，他們還要面臨社會輿論的壓力。

作為維護性少數群體權益的專業律師，上海蘭迪律師事務所的任丹律師和常俊蘭律師認為，一個包容、多元的社會應當接納性少數群體的存在。「法律面前人人平等不是一句空談，每個人都可以也應當受到法律的保護。」作為法律人，她們看到了這一群體的訴求，也決心以法律為武器為他們尋求公平……

立法空白

權益難保障

目前，除了我國臺灣地區出臺了同性戀婚姻合法的草案，大陸地區的制定法中均沒有涉及到同性戀的字眼，可以說，我國法律對同性戀的權利保障處於空白狀態。那麼可以從哪些方面著手去維護這一群體的權益呢？

任丹律師和常俊蘭律師介紹，性少數群體最迫切需要解決的法律權利問題主要包括：如何締結婚姻、財產分割問題、職場平等權問題、孩子撫養權問題等。

想要解決這些問題，需要面對兩座大山，一是無法（針對這一全體的立法）可依，二是舉證困難。

「同性戀如何締結婚姻，目前大陸地區沒有法律規定，我們暫且拋開不談。」

至於其他問題，比如財產分割，雙方同居多年，財產已經發生了混同。如果按照婚姻法，夫妻雙方離婚，適用共同財產制，只要劃清共同財產，就可以平均分割。

「但是同性伴侶更類似男女同居，可以參照異性同居財產分割，他們需要證明什麼時候開始同居、同居期間財產是否發生混同，如果這些都能夠證明清楚，那麼財產的共同部分也可以平均分割，但是這個過程中，存在舉證難的問題。」

常俊蘭律師補充道：「舉證難的問題也存在於職場平等權問題中，性少數群體因為性取向遭遇職業歧視的不在少數，但大都很隱蔽，如何搜集證據證明公司之所以開除你是因為你的性取向？」

舉證的重重難度，都對律師的功底以及對案件的把控程度有很高的要求。

意定監護

為同性伴侶監護權開窗

一對六七十歲的女同伴侶已經交往很久，其中一人住院面臨手術，另一人卻因在法律上不是合法配偶而不能籤手術同意書。這是蔡依林的《不一樣又怎樣》的MV中講述的故事，據說改編自一段真人真事。

「這確實是很多同性伴侶面臨的困境。」任丹律師表示，隨著「意定監護制度」的引入，這個問題發生了轉變。

事實上，我國在2012年修正《老年人權益保障法》之前，一直使用的是「法定監護」，即由法律直接規定監護人範圍和順序的監護。而成年無或限制民事行為能力人的法定監護人指的是：(1)配偶 (2)父母 (3)其他近親屬(4)其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

直到修正《老年人權益保障法》，我國立法正式引入意定監護。根據《老年人權益保障法》第二十六條規定：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關係密切、願意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人。後該法在2015年、2018年兩次修正中均保留了第二十六條的規定。

而我國2017年《民法總則》第三十三條規定：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。將於明年1月1日起施行的《民法典》繼續保留了這條規定。

《民法總則》增設了適用於全體成年人的意定監護規則，並賦予其較之法定監護的優先效力。這是對我國傳統成年監護規則的重大變革，對於推動我國成年人監護法律制度進一步完善，具有重要意義。

任丹律師告訴記者，意定監護雖然不是針對性少數群體設定的，但它被視作目前中國同性戀關係的「最優解」。

根據這項規定，監護人的範圍可以是任何近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織，其中並未把同性伴侶、同性戀人排除在外。因此，具有民事行為能力的同性戀者，完全可以依據該規定，在其具有意識和民事行為能力時，將其同性戀人或同性伴侶選任為監護人，將自己的人身照顧和財產管理等事宜委託給該監護人，待自己喪失意識能力後，由監護人按照其的意願處理生活照管、醫療救治、財產管理、維權訴訟和死亡喪葬等監護事宜。

那麼同性伴侶之間如何辦理意定監護呢？

一般來說，辦理意定監護的委託方和受託方需要籤署《委託監護合同》。在整個意定監護制度中，《委託監護合同》始終處於核心地位，合同內容貫穿了監護人選任、監護事項分配，監護關係設立、監護責任承擔、監護關係終止等各個環節，對於監護雙方權利義務關係的確定，起著至關重要的基礎性作用。

監護合同與《民法典》中規定的委託合同類似。因此，監護合同的成立、生效、解除或終止的基礎規則，均可以參考《民法典》適用民法典委託合同一章的相關規定。

由於監護合同訂立之時，被監護人是完全民事行為能力人，因此，監護合同在法律性質上應屬於附生效條件的合同，只有當監護原因發生時，監護合同才生效。

子女撫養

同性權利紛爭熱點

近十幾年來，越來越多的同性戀者選擇與自己的同性伴侶組建家庭，加上人類輔助生殖技術的進步，同性戀者也能夠擁有自己的後代，但是雙方情感破裂後，子女的撫養權又該何去何從?

日前，廈門湖裡區人民法院審理了全國首起女同性戀人撫養權糾紛案件。「基因母親」與「分娩母親」誰才是孩子法律意義上的母親？最後，法院判決認定「基因母親」不是法律意義上的母親，分娩者為生母。那麼法院判決的依據是什麼呢？

在此案中，A、B是一對同性戀人，為了擁有一個自己的孩子，雙方購買了精子，並通過生殖輔助技術將A的卵子與購買的精子培育成受精卵後，移入B的子宮，由B孕育分娩。A、B的行為其實可以參照代孕，雖然這一行為不為我國法律所容許，但在司法實踐中，已有指導性案例供參考。

記者查閱發現，在最高院公布的上海一中院關於代孕的指導性案例中，法院認為「母子關係的確立更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，在於母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和心理學層面的支撐」。因此在判決中採納「分娩者為母」的原則來認定母子關係。

任丹律師和常俊蘭律師認為廈門一案的當事人雙方是基於同性伴侶關係而進行的代孕，目的是為了共同組建家庭，在這樣的前提下，僅依據「分娩者為母」原則否認卵子提供者生母身份，並沒有考慮到同性伴侶家庭的特殊性和客觀需求，雙方分手後，只有一方獲得子女的監護權，另一半對孩子甚至沒有探視權。

「無論當前法律制度對同性婚姻、代孕的觀點為何，同性伴侶家庭的子女合法權益都應得到同等的法律保護，在司法裁判中，也應該參照異性婚姻關於子女撫養、探視、監護的規定，讓同性家庭的成員也享有愛與被愛的權利，這樣才能真正的保護同性伴侶家庭子女的最大利益。」

就業歧視

性少數群體維權難題

職場上，更看重的是個人的工作能力，但是往往也會出現因性別、膚色、民族、性取向等多種原因遭到歧視的現象。據統計，進入職場工作的性少數群體中，有超過八成的工作者在工作中遭遇歧視或者感受到歧視。

在我國當下的社會大多數對性少數群體持不理解甚至不友好態度的環境下，他們大多數會選擇小心隱瞞個人性取向，融入大環境。如果不小心暴露了真實性取向，往往就是被公司以其他理由解除勞動關係，比如業績不佳，也可能因為公司效益不好需要裁員。那麼，這種間接又隱蔽的因性取向而造成的就業歧視，他們該如何舉證證明呢？又該如何維權呢？

任丹律師說：「儘管我們都知道『變相解僱』本身就是赤裸裸的歧視，但中國的《勞動法》中沒有就『就業歧視包括性傾向歧視』『不得歧視性少數群體』作出說明，再加上舉證難的困境，幾乎難以維權。此外，如果性少數群體執意以就業歧視為由向公司訴求就業權益，反而會讓自己深陷輿論、社會歧視的漩渦，這也導致性少數群體就業權益的探討處於失聲的狀態。」

性少數群體因就業歧視尋求法律幫助難如登天，但卻並不是一條絕路。

法律雖然沒有作出明確的說明，但是此前「當當網公司技術部產品總監高某某因做變性手術被公司按曠工解僱的勞動爭議案件」的判決結果，傳遞了倡導社會以更開放、包容的心態對待性少數群體的價值導向。

記者在這起案件的判決書中看到，終審法院認為：現代社會呈現出愈加豐富多元的趨勢，我們總是發現身邊出現很多新鮮事，我們又會學著逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國家或社會公共利益。也許正是我們對很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長遠發展和社會的長足進步。我們習慣於按照我們對於生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份，對於這種持續存在的社會表達，往往需要我們重新去審視和認識，這種重新審視和認識或許是一個非常漫長的過程，但確實越來越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉變我們的態度。因為只有我們容忍多元化的生存方式，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎，這或許就是有學者指出「社會寬容乃法治之福」的邏輯。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基於我們對於公民的尊嚴和權利的珍視，而非我們對於變性進行倡導和推廣。

這一判例也讓任丹和常俊蘭律師，以及諸多為性少數群體權益奮鬥的法律人們，看到了法律逐步接納性少數群體的跡象，社會觀念日益開放的變化。

社會發展的趨向是多元、平等的，隨著社會的開放程度加深，越來越多的人敢於正視、承認自己的性取向，同性戀已經從一個私人問題發展成為公共問題，他們該如何維護自身權益，這在我國目前幾乎空白的保障同性戀權益法律背景下，仍然道阻且長。

見習記者 | 陳友敏