2013-11-25 11:04:46 | 來源：中國法院網上海頻道 | 作者：段守亮 孟高飛
近年來，公民網絡誹謗事件時有發生，《刑法》第二百四十六條規定的誹謗罪成為輿論爭議指向的中心所在。與名譽權有著相對完善的法律保護機制相比，我國缺乏言論保護的專門立法，實踐中有關言論保護的訴求往往無法可依。在現行法律框架內，對言論自由的保護可以在誹謗罪訴訟中以被告人辯護事由的形式表現出來。如何在司法技術上透過誹謗罪訴訟實現對名譽權與言論自由的衡平保護，使國家（法院）履行保護公民基本權利的職責，正成為法院面臨的重要課題。本文通過梳理近二十年來39個誹謗罪案例，對此展開探討。
一、謗滿天下——誹謗罪的適用調查
（一）整體概覽
其一，從刑罰體系來看，誹謗罪屬輕罪。現行《刑法》451個罪名中，涉及言論自由的有煽動類、妨害名譽類、有關淫穢物品管理類等個罪計47個，所佔比例較小。該47個個罪中，誹謗罪屬侵犯個人權益的最高刑三年以下有期徒刑的輕罪。其二，從適用次數來看，誹謗案件總體較少。筆者共搜集到1992年至2012年上半年涉嫌誹謗犯罪的案件64件，其中公訴或自訴至法院56件，判處誹謗罪39件，總體數量較少（詳見文後附表）。[1]其三，從外界關注度來看，誹謗罪極易引爆輿論。誹謗罪雖是極少適用的輕罪，但因常涉及公權的濫用和對公民批評、建議等監督權利的不當制約，極易引發關注和抨擊。[2]誹謗罪已經成為像《刑法》第三百零六條「律師偽證罪」那樣——幾乎從不適用但依舊「謗滿天下」的罪名。
（二）具狀掃描
1、未區分被害人身份，給予官民同等保護
未區分被害人的社會身份，給予政府官員與普通公民同等程度的名譽權保護，甚至將政府機關亦納入誹謗罪保護範圍。判處誹謗罪的39件案件中，被害人為普通公民的20件，其餘被害人為原國家領導人、縣委書記、公安局長、村幹部等（見表一）。其中，「內蒙古吳保全案」 因判決書含有「誹謗他人及政府」字樣而被曲解為法院創造了新罪名——「誹謗政府罪」。[3]
2、入罪尺度把握不一，從重量刑傾向明顯
「情節嚴重」是誹謗罪的入罪條件。對其認定，多從犯罪後果如被害人是否自殺、自殘等情節進行審查，也有從手段、場合、主觀惡性、捏造內容、擴散程度等方面作出說明，但也有的語焉不詳，如「使其精神上備受社會和家庭的壓力」、「在自訴人單位造成惡劣影響」等，[4]甚至對是否屬「情節嚴重」不作表述。39件誹謗罪案例中，判處1年及以上有期徒刑的25件，佔64%，從重量刑傾向明顯（見表二）。
3、公訴條件認定過寬，公權存在濫用嫌疑
涉嫌誹謗犯罪的64件案件中，啟動公訴程序的27件，自訴的37件；最終認定犯罪的合計39件（見表三）。啟動公訴的案件中，對公訴條件的審查，多從被害人是否死亡、政府官員級別、社會關注程度等角度作判斷，也有以「嚴重損害了公安機關的整體形象」、「嚴重危害了本地區作為全國先進市區的社會發展秩序」[5]作為認定標準，甚至認為是否公訴由檢察院決定，法院無權審查。[6]
4、一審服判息訴率低，構成要件分歧較大
39件誹謗罪案件中，除3件未上訴、11件是否上訴情況不詳外，其餘25件均提起上訴，上訴率在64%以上。經比對，上訴人與人民法院、一審與二審的分歧主要在於被告人適格、犯罪故意、事實虛假、名譽受損、情節嚴重、公訴程序等的認定上。如陝西首例網絡誹謗案中，對應否公訴，漢中與陝西兩級警方、樊崇義等刑訴法專家與高銘暄等刑法專家的判斷截然相反。[7]
二、果真惡嗎——誹謗罪的誤讀駁正
誹謗罪不僅關乎名譽權與言論自由的衝突與平衡，更涉及公民權利保障與官員權力制約，本就極易引發爭議，加之實際適用中的不規範，使誹謗罪成為輿論批評指向的靶心。其中，有些批評切中肯綮，但也有些質疑存有訛誤，須予駁正。
（一）名譽權與言論自由的優、次位之爭
誹謗法乃言論自由的限制法，但名譽權的保護並非絕對，對言論自由的限制亦須予以限制。如何平衡二者關係，有觀點認為，根據基本權利的位階秩序，言論自由相對於名譽權具有優先性，[8]對誹謗罪的諸多批評即基於此。其一，權利位階的確定，涉及對權利價值的評價，而權利類型之間具有天然的非等值性，故雖然權利體系存在一定的位階，但權利位階並不存在「化學元素表」那樣先在的整體確定性，[9]難以直接得出言論自由位階更高的結論。其二，我國《憲法》第三十五條和第三十八條分別規定了對言論自由與名譽權的保護，但對衝突時如何平衡、予誰優先保護未作明示；第五十一條關於不得侵害他人合法權益的規定也未給出答案，言論自由優先保護的憲法依據並不充分。其三，美國的憲法及司法有利於保護言論自由，但德國的法律及實踐更傾向於保護人格尊嚴，該兩國所作選擇各與其政治歷史相關，[10]從比較法上亦難尋得二者誰居優位的啟示。權利的非整體確定性與個案的可流動性，決定著不能繪製一個由所有法益及價值構成的位階秩序圖。就名譽權與言論自由的衝突，只能返回法的「形而下」，就個案進行衡量，以彰顯法的實踐品格。
（二）誹謗行為的出、入罪之辨
針對公民「因言獲罪」，學界出現護「名」不用「刑」刀、廢除誹謗罪的聲音。[11]筆者認為，當前保留誹謗行為入罪仍具正當性。其一，我國《憲法》第三十八條是誹謗罪的直接依據，第四十一、五十一條為間接依據，設置誹謗罪符合憲法的規定和精神。其二，誹謗罪確實存在可能被濫用的問題，但刑事訴訟本來只能體現一種不完善的程序正義，[12]應當規範乃至限制誹謗罪的適用，但不能因噎廢食而將之廢除。其三，在被害人自殺等特別惡劣情形下，所能判處的民事責任與危害後果不相適應。民事訴訟通常耗時較長，不能及時消除影響。針對誹謗的高額賠償同樣會對媒體產生「噤蟬效應」。 讓誹謗罪成為民事誹謗法的補充仍有必要。其四，國際誹謗除罪化運動確實取得了一定成果，但在接受調查的179個國家中，只有15個國家或地區廢除了刑事誹謗法。[13]向來珍視言論自由的美國，仍有17個州和2個海外領土保留有刑事誹謗法。[14]其五，從是否要求「捏造事實」和「情節嚴重」、法定刑的高低等角度，與日本、德國、我國臺灣地區的刑事誹謗法相比，我國誹謗罪對言論自由的限制並不嚴苛。[15]
（三）誹謗罪的公、自訴之分
採取公訴或自訴程序，全賴對《刑法》第二百四十六條第二款但書「嚴重危害社會秩序和國家利益」的理解。該但書內涵模糊，常成權力造罪的「入口」，學界多建議刪除。[16]筆者認為，該但書可予保留，但應從嚴解釋。其一，比較法上，日本和德國刑法也有關於誹謗罪公訴的規定，雖因條件苛刻而鮮為適用，但維持「紙上法律」狀態仍可產生必要威懾。其二，但書內容是啟動公訴程序的條件，並非誹謗罪的構成要件，不能當然認為擴大了誹謗罪的犯罪客體或增加了判處誹謗罪的機率。其三，但書部分為人詬病的根源更多在於相關機關未能準確適用，所作擴大解釋加大了公眾的恐慌。其四，面對肆虐的網絡誹謗，保留但書尤顯必要。河北「愛滋女事件」製造者誹謗案[17]中，若非公安機關以所涉誹謗嚴重危害社會秩序為由進行偵辦，楊勇猛能否受到懲處、閆某名譽能否得到恢復等都將不得而知。
（四）誹謗行為的刑、民責之別
誹謗行為既可能成立誹謗罪，也可能僅構成民事侵權。有些媒體即以所涉誹謗僅系民事侵權進行批評。經比較，刑事誹謗與民事誹謗的區分如下：其一，罪過（過錯）不同。誹謗罪的罪過為故意，而民事誹謗的過錯包括故意和過失。過失侵害他人名譽，不構成誹謗罪。其二，行為對象不同。通說認為，誹謗罪的對象僅限自然人，不含死者和法人。民事誹謗中受害人可為法人或死者。其三，行為嚴重性不同。誹謗罪要求「情節嚴重」（後文對此詳述）。民事誹謗僅要求「受害人確有名譽被損害的事實」，並常以推定方式確定。其四，證明標準不同。誹謗罪要求達到「案件事實清楚，證據確實、充分」的程度。而民事誹謗訴訟達到「高度蓋然性」即可，遠低於誹謗罪的舉證要求。
三、套上緊箍——誹謗罪的衡平理念
誹謗罪本身並不邪惡，邪惡的是相關機關對現行規定的不當適用，使得名譽權與言論自由的保護失衡。應當貫徹衡平理念，通過比例原則、利益衡量原則、風險容許原則，給誹謗罪的司法適用套上緊箍。
（一）比例原則
比例原則源於19世紀德國警察法，目前多適用於行政法和刑法領域。通說認為，包括三個子原則：一是妥當性原則，即國家採取的措施要對應於它所追求的目的，不得有所偏離；二是必要性原則，即實現某一法定目的時，所用手段應為對公民權利限制最小的那個；三是均衡性原則，即國家權力的行使對公民權利造成的損害與所要保護的社會利益間應保持一定的比例關係。[18]其中，妥當性原則關注手段與目的的對比，必要性原則關注手段與手段的對比，均衡性原則關注投入與產出的對比。誹謗罪中引入比例原則，可適用於：（1）規制手段上，從嚴認定「情節嚴重」，讓更多誹謗通過民事訴訟而非刑事程序予以解決。（2）控告程序上，從嚴解釋《刑法》第二百四十六條第二款但書，讓更多誹謗罪通過自訴程序提起。（3）量刑基準上，以恢復被害人名譽為限，轉變當前從重量刑的傾向。（4）量刑情節上，將被害人的重大過錯，作為酌定從輕處罰的情節。
（二）利益衡量原則
法律通過對相互衝突的利益進行評價、衡量、確認，以法定權利的方式確定各種利益的疆界。基於權利背後利益的對立、法律的相對滯後等原因，利益衡量成為重要的司法原則和裁判方法。涉言論自由的利益衡量可作個案利益衡量和類型化利益衡量之分。前者是指依個案情形，就系爭言論的價值、限制該言論所保障的利益，加以比較，以決定所為的限制是否適當。後者首先以社會價值的不同，將言論分為「高價值」言論和「低價值」言論，並予以不同程度的保障；其次確定系爭言論所屬類型，以一般性的利益衡量來評價該類型言論應受保障的程度，再作具體的個案決定。利益衡量在誹謗罪中的具體適用，體現在：（1）誹謗言論分類上，可區分為公益性言論和非公益性言論，給予前者更多保護。（2）事實真偽證明上，控訴人對系爭事實虛偽的證明達到明顯虛假即可。（3）犯罪故意證明上，被告人若未對系爭言論作合理查證，則可適度推定存有故意。
（三）風險容許原則
社會生活中存在許多有法益侵害危險的行為，但因其對社會的有用性，該危險在一定範圍內被允許，是為容許的風險。[19]這是社會發展和某些人類行為必然附帶的代價。將風險容許原則引入刑法，可作為對犯罪構成要件作實質解釋的原理，[20]即成立犯罪所需要的行為，不僅是具有侵害法益危險的行為，而且該危險為法律所不允。換言之，某一行為形式上符合法律類型性要求並具有侵害法益的危險，但若由其造成的危險為法律所允許，該行為仍不構成犯罪。風險容許原則適用於誹謗罪，主要體現在：（1）犯罪對象身份上，政府官員、公眾人物的名譽權因民主政治的需要而應受到適當限制。（2）真實辯護審查上，被告人有相當理由確信所涉事實真實即可。[21]
四、形而下學——誹謗罪的個案衡平
（一）動刑中的衡平
1、事實虛偽的證明
事實虛偽是誹謗罪的成立條件之一，依法應由控訴人舉證證明。若由被告人承擔舉證責任等於採取有罪推定，而讓被告人自證無罪，並承擔舉證不能的風險。被告可以真實作為辯護，並就該辯護承擔舉證責任，若其不作辯護或就辯護舉證不能，仍不能免除控訴人的舉證責任。另外，言論虛偽通常是一消極性事實，證實難度較高。如同不能對被告人有罪推定，亦不能假定被害人名譽有疵，預先推定有損名譽的言論屬實。基於利益衡量和司法效率考慮，對控訴人舉證要求不必達到排除合理懷疑程度，所涉事實明顯虛假即可。
2、犯罪故意的甄別
除直接故意外，間接故意亦成立本罪。理由有三：（1）被告人明知散布該「事實」會損害他人名譽，就此產生一個合理查證義務，若未去查實或查而未實，則既有怠行義務的不作為，亦有積極實施的作為，符合犯罪行為構成。（2）美國誹謗法的「實際惡意」原則本身一直飽受非議，與我國的法治語境差別較大，在英、加、德、日等國亦皆未被採納，[22]在我國刑事訴訟中的借鑑意義有限。（3）將誹謗罪的犯罪故意解釋成包括間接故意，並未突破法條的文意。故意乃被告人行為時的主觀心理狀態，必須通過客觀性要素加以判斷。被告人若未對系爭事實作合理查證，基於利益衡量等原則，可推定其至少具有間接故意。對被告人查證義務的審查成為判斷犯罪故意的重要依據，具體可從對名譽侵害的程度、所涉事實的公共性、報導事項的時效性、信息來源的可信度、查證的成本和對象等進行判斷。
3、「情節嚴重」的判斷
普通誹謗行為也具有社會危害性，但只有「情節嚴重」才能構成本罪。該要件不是強調犯罪構成某一方面的內容，而是只要客觀方面、主觀方面中任一方面情節嚴重，即應追究刑責。是否情節嚴重，要綜合分析全部案情，根據比例、利益衡量和風險容許原則，作出判斷。是否動機卑鄙、內容惡毒、手段惡劣、後果嚴重或影響極壞等，成為常見的判別參數。[23]誹謗罪是以他人名譽為客體的危險犯，只要客觀上造成他人社會評價嚴重降低的危險，即可成立本罪。被害人自殺、自殘、精神失常等，超出了名譽涵蓋的範圍，一般只應作量刑情節，而不宜在定罪時考量。[24]若指摘的事實足使被害人受到刑事追究，可直接認定「情節嚴重」。
（二）除刑中的衡平
除刑中的衡平主要是被告人真實辯護的證明問題。系爭事實真實是誹謗罪的除刑事由。被告人可以不作辯護，但若以真實進行辯護，須就此提供證據加以證明。「真實」即該事實客觀上確實存在或發生過。考慮到時光的不可逆轉、證明手段的有限等，該「真實」不必是客觀上的真實，被告人能在法庭上證明其確信所涉事實真實即可。與判斷事實的「誹謗性」不能以被害人的個人標準一樣，對確信真實的判斷也要以理性社會成員的標準，而不能以被告人的個人標準。對此，可綜合考慮被告人的職業、危害的嚴重性、防範危害的代價、與公共利益的相關度、資料來源的可信度、查證的難度等因素進行判斷。若僅言過其實、部分誇大而基本事實存在，根據風險容許、利益衡量原則，不應認定構成本罪。
（三）量刑中的衡平
1、以恢復被害人名譽為限
通常認為，作為誹謗罪犯罪客體的名譽僅限外部名譽，即理性社會成員對個人價值所予的評價，不含內部名譽和名譽感。[25]課處誹謗罪即是為被害人恢復受到損害的名譽，量刑應以足以恢復名譽為限。通過給被告人定罪，對其誹謗行為作出刑法上的否定性評價，已能在相當程度上達此目的。故誹謗罪應以判處輕刑、非監禁刑為主。在統計的39件誹謗罪案件中，判處1年及以上有期徒刑的佔64%，判處緩刑、管制、剝奪政治權利或免予刑事處罰的佔28%。根據比例原則等，從重量刑的傾向應予轉變。不同身份被害人掌握的社會資源不同，在自我恢復名譽能力上存有差異，量刑時亦須考慮。
2、被害人過錯的相抵
許多案件中，被害人存在法律、道德或習慣上的過錯，對誹謗行為有誘發作用。如一些因舉報而引發的誹謗案件中，被害人或其負責的部門往往存在一定職務上的不作為，被告人舉報無門、無果後，為引起關注而捏造某些事實。該類案件中，被告人的主觀惡性、再犯可能及一般人的初犯可能均相對較小，刑罰的報應和預防功能較易實現。同時，分清是非曲直、重視人情事理，才能確保刑罰的社會效果，課處誹謗罪時也應考量犯罪動機、犯罪原因的惡善等。故根據比例原則等，被害人的重大及以上過錯，可作為酌定從輕處罰的情節。
（四）程序選擇中的衡平
1、公訴條件的限定
「嚴重危害社會秩序和國家利益」是誹謗罪的公訴條件。不符合該條件的，人民法院不應受理。該條件中的「和」看似表示並列關係，但根據條文的實質內涵，應解釋成為選擇關係的「或」。[26]對該條件，有觀點認為，除從危害結果、危害對象上進行考量，還可從誹謗的手段、內容、主觀目的、主體身份等角度進行判斷。[27]筆者認為，對該條件只能從危害結果角度進行解釋。一是從字面上看，原文強調的僅是社會秩序和國家利益受到嚴重危害，未涉及結果外的其他因素。二是從現有案例來看，公訴權極易受到幹擾而不當使用，輿論批評對象多為公安、檢察機關，而非法院，[28]公訴權應當慎用。三是法釋[2013]21號文第三條實際上亦是從危害後果上對公訴條件作了限定。
2、自訴證據的審查
確定自訴的立案和審判標準，要考慮自訴人與公訴機關舉證能力的差異、刑事訴訟的認知規律、自訴案件的可調解性等因素，防止因立案條件過高而限縮自訴人的訴權，也要避免因立案條件過低而給被告人帶來不必要的滋擾。誹謗案件立案時，自訴人要能證明「被告人散布了系爭言論」、「系爭言論具有誹謗性」和「系爭言論指向自訴人」三個事實，並且不必達到「確實」、「充分」的程度；在開庭審判時要能證明「系爭言論系捏造」和「情節嚴重」兩個事實，並且要達到「確實」、「充分」的標準。
結語
「監謗而衰周亂，禁言而強秦亡。」縱覽誹謗法的發展史，誹謗罪經歷了由重罪向輕罪、由常用到少用的轉變，規制誹謗也經歷了由專事刑法到刑、民並用，再到轉向憲法的演進。可以預見，隨著我國民主法治建設的持續推進，公民言論自由必將獲得更大發展，與名譽權的衝突與平衡還將面臨新的挑戰。
注釋
[1]該數字系通過百度搜索、北大法意案例庫等檢索取得，不含僅被行政處罰或基本信息不全的案件。
[2]近日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]21號），意在規範誹謗罪等的適用，卻遭致輿論的非議。
[3]李輝：《對「誹謗政府罪」敘事的結構主義分析及其他》，載《今媒體》2009年第6期。
[4]分別參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2001）烏中刑終字第38號和河南省開封市中級人民法院(2010)汴刑終字第93號刑事裁定書。
[5]分別參見福建省漳州市中級人民法院（1997）漳刑終字第178號刑事裁定書、左志英：《內蒙古驚爆又一「王帥案」：發帖被判刑，罕見上訴重審再加刑》，載《南方都市報》2009年4月19日。
[6]雲南省昭通市中級人民法院（2003）昭刑終字第162號刑事裁定書。
[7]梁娟：《網絡誹謗罪成爭議熱點 官方專家解讀出相反結論》，載《半月談》2009年第17期。
[8]蘇力：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學研究》1996年第3期。
[9]林來梵、張卓明：《論權利衝突中的權利位階——規範法學視角下的透析》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》第33卷第6期。
[10]張千帆：《西方憲政體系》（下冊），中國政法大學出版社2005年版，第440頁和385頁。
[11] 如學者周光權即持該觀點。參見上官敫銘：《舉報官二代作弊 網友被跨省抓捕》，載《南方都市報》2010年11月30日。
[12] [美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第81－82頁。
[13] 鄭文明：《誹謗的法律規制——兼論媒體誹謗》，法律出版社2011年版，第189頁。
[14] 徐偉群：《論妨害名譽罪的除罪化》，臺灣大學法律學研究所2003年博士學位論文，第83頁
[15] 我國《刑法》第二百四十六條、日本《刑法》第二百三十條、德國《刑法》第一百八十六－一百八十七條和我國臺灣「刑法」第三百一十條。
[16] 林炎鍾：《嚴重危害社會秩序和國家利益情形不宜由誹謗罪規制》，載《檢察日報》2012年2月13日。
[17] 2009年8月，被告人楊勇猛以被害人閆某名義，將二人性愛視頻和其掌握的282個手機號碼等傳至網絡，並編造閆某被繼父強姦、染有愛滋、號碼持有人為閆某的嫖客等信息，一時引爆網絡。參見寇國瑩：《容城「愛滋女」案開審 前男友因侮辱誹謗獲刑3年》，載《燕趙都市報》2010年4月9日。
[18]郝銀鍾、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》2004年第6期。
[19]馬克昌：《比較刑法原則：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第253頁。
[20]唐煜楓：《言論自由的刑罰限度》，法律出版社2010年版，第127頁。
[21]三個原則的具體適用存在交叉和重疊，上述列舉只是為了便於論說。
[22]See Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford University Press, 2008, pp. 202 - 203.
[23]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2003年版，第688頁。
[24]法釋[2013]21號文第二條第（二）項將造成自殺、自殘等後果作為「情節嚴重」的情形之一，似是基於從嚴適用的政策考慮。
[25]安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權利罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第327－328頁。
[26]刑法條文中類似現象還有第二百五十一條非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪和第二百五十六條破壞選舉罪等。
[27]趙秉志、彭新林：《「嚴重危害社會秩序和國家利益」的範圍如何確定——對刑法典第二百四十六條第二款但書規定的理解》，載《法學評論》2009年第5期。
[28]正是基於此，公安部2009年要求立案偵查誹謗案件須經上級機關同意，最高檢2010年提出誹謗案件批捕權上提一級。
（作者單位：上海市第二中級人民法院 上海市浦東新區人民法院）