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《刑法》278條規定：「煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規實施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。」煽動是比教唆更為緩和的概念。一般來說，煽動是指為了實現特定目的，而對不特定人或者多數人實施的，使其產生特定決意，或者刺激、助長其已產生的特定決意的行為。煽動行為必須具有公然性，即在不特定人、多數人共見共聞或可見可聞的情形下從事煽動；煽動方法沒有限制，一般是以文字、圖畫、演說等方式實施煽動，所使用的文字、圖畫、演說不以自己創作為限。但是，對於本罪的認定，顯然不能過於形式化，必須充分考慮言論自由的憲法價值，合理確定言論自由的邊界。煽動行為是否構成煽動暴力抗拒法律實施罪，需要重點考察以下四個方面：
第一，行為人直接煽動的是使用暴力方法抗拒國家法律、行政法規的實施。亦即，在一般群眾本無暴力抗拒法律、行政法規實施的意思，或者雖有抗拒法律、行政法規實施的意思但尚未著手實行的情況下，行為人實施煽動行為，使群眾產生或者堅定暴力抗拒法律、行政法規實施的意思的行為。如果只是煽動群眾單純抵製法律、行政法規實施的，不成立本罪。
第二，法律、行政法規的內容具有合憲性。一般來說，在現代社會，撇開技術細節，當今國家機關不可能設立不合理、不妥當的法律與行政法規。但這一點並非絕對。制定法律、行政法規的是人而不是神，任何一部法律與行政法規都可能存在缺陷。即使在制定的當時似乎沒有缺陷，但在社會急劇變化的時代，稍微經過一段時間也會顯現出缺陷。法治應當是良法之治，而不應當是惡法之治。因此，即使在法治社會，也不得不承認人民的「小額反抗權」。正如考夫曼教授所言：「原則上（作為通常情形的案例）人民不服從是違法的，即使以非武力的方式行之。這表示在法治國家必須只有服從嗎？當然不是。在法治國家也有反抗不法的合法行動。我稱之為小額反抗權，在此可能會把『反抗』一詞的意義認為過於強烈，然而並非如此。此類說不的行動會被歸屬為不法，真是笑話。下面提出一些例子。如果大多數的人民能夠即時展現出必要的人民勇氣，納粹不法政權是否能夠如此的穩固；沒注意到此一問題的人，仍可去思考。」[50]如果一概無條件地全面肯定法律與行政法規，就會絕對否定人民的「小額反抗權」，這並不符合以限制權力為核心的現代法治精神。聯繫言論自由的憲法價值來考慮，更應當肯定人民的「小額反抗權」。所以，如果法律、行政法規的內容存在合憲性的疑問，煽動他人抗拒這一內容實施的，不應當作為犯罪處理。
第三，群眾實施被煽動行為的緊迫性。在申克（Schenck）訴美國案中，被告向被徵兵人員散發傳單要他們抵制徵兵，被控實施了多項違反1917年《間諜法》的行為。被告雖然主張散發傳單是其享有的憲法第一修正案的權利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官寫道：「每種行為的特徵取決於該行為的具體情形。對言論自由最嚴格的保護並不是保護一個在劇院裡大聲地假報火警而造成恐慌的人……所有案件的問題在於所謂的言論是否在這樣的情形下發表，並具備這樣一個特性，就是造成了顯而易見而又迫在眉睫的危險，並帶有國會有權阻止的實質性罪惡。」[51]申克訴美國案，就是法官根據個案的特殊情境所做的判決。「顯而易見而又迫在眉睫的危險」成為判斷煽動罪成立與否的重要標準。這一標準具有合理性。在我國，實行行為並不只是形式上符合構成要件的行為，還必須是具有導致法益侵害的緊迫危險的行為，煽動罪又是以不特定或者多數人實施被煽動行為的危險性作為處罰根據的，所以，只有當不特定或者多數人因行為人的煽動而產生了實施被煽動行為的緊迫危險時，才可能以煽動罪論處。一方面，煽動言論必須是一種明顯的鼓動性、激勵性的言論；單純描述某種事實的言論，即使可能引起他人的非法行為，也不能認定為煽動。而且，煽動的內容必須是抗拒特定法律、行政法規的具體實施。另一方面，即使煽動內容非常具體，但如果具體內容只是單純推遲法律、行政法規的實施，還不足以成立本罪。換言之，只有當不特定或者多數人因為被煽動而立即通過暴力抗拒特定法律、行政法規的具體實施時，才能認為存在「迫在眉睫的危險」。
第四，行為人具有故意與不法目的。我國刑法所規定的由煽動行為構成的犯罪，均只能出於故意。不僅如此，由於言論自由具有憲法價值，所以，當行為人出於正當目的時，就公共事務發表言論時，不得以犯罪論處。當行為人以為某項法律、行政法規的實施會損害公共利益而阻止該項法律、行政法規的實施時，即使其著眼於個人利益，也可以認為行為人存在事實認識錯誤。
在我國司法實踐中，雖然以煽動暴力抗拒法律實施罪論處的案件並不多見，但少有的判決也值得研究。
例如，雙峰縣青樹坪鎮人民政府根據國務院《生豬屠宰管理條例》規定，在本鎮推行定點屠宰管理，並定於2009年6月10日起實施生豬定點屠宰。被告人鄧育輝、匡立雄、鄧志全等屠商認為定點屠宰的實施，損害了他們的權益。2009年5月30日晚，30餘名屠商在鄧育輝家開會商討對策，會上，鄧育輝作了煽動性發言（青樹坪定點屠宰的實施會影響屠商們的利益，大家要聯合起來，以達到取消定點屠宰在青樹坪鎮實施的目的），匡立雄、鄧志全進行了強調。當晚，成立以鄧育輝、匡立雄、鄧志全為首的11名屠商組成的「青樹坪屠商協會」，以對抗定點屠宰實施。2009年6月1日，鄧育輝、匡立雄、鄧志全等人帶領30餘名屠商罷市，並由協會出錢殺了兩條未經檢查的白板豬，對抗定點屠宰的實施。聯合執法小組聞訊趕來制止，三被告人煽動眾屠商起鬨阻攔，執法行動被迫中止。2009年6月5日，三被告人等屠商故意挑起事端，在青樹坪鎮政府會議室鬧事。2009年6月8日，肖翠娥與青樹坪城管隊員發生矛盾時，鄧志全、匡立雄被派出所制止後，匡來軍抱著其母親肖翠娥到青樹坪派出所鬧事，匡來軍和匡鵬軍的老婆孫偉英（已判刑）打了四名公安幹警。2009年6月12日，為了擠跨其他從青樹坪定點屠宰場殺豬的銷售商，鄧育輝組織策劃了打腰鼓、扯橫幅在青樹坪街上遊行宣傳豬肉降價至6.98元/斤的活動。
法院認為，「被告人鄧育輝、匡立雄、鄧志全以暴力、威脅等方式，公然煽惑、鼓動群眾抗拒國家行政法規實施，其行為已構成煽動暴力抗拒法律實施罪，依法應當追究刑事責任。本案系共同犯罪，三被告人的行為積極主動，均系主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人鄧志全犯罪後，自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰。」於是，以煽動暴力抗拒法律實施罪，判處被告人鄧育輝犯、匡立雄有期徒刑六個月，判處鄧志全拘役五個月。[52]
但是，上述判決存在疑問。第一，即使像判決書所表達的那樣，鄧育輝、匡立雄、鄧志全等人以暴力、威脅等方式公然煽動群眾抗拒國家行政法規的實施，但他們並沒有煽動群眾以暴力方式抗拒國家行政法規的實施。況且，三名被告人也沒有實施暴力行為。匡來軍和匡鵬軍的妻子孫偉英（已判刑）打傷四名公安幹警的行為，並不是三名被告人煽動的。第二，雖然實施《生豬屠宰管理條例》有利於公眾健康，但是，鄧育輝、匡立雄、鄧志全等人的煽動行為，並沒有導致「迫在眉睫的危險」發生。因為《生豬屠宰管理條例》的施行原本就需要一個過程，三名被告人的行為充其量只是推遲了條例的施行（雙峰縣青樹坪鎮人民政府原本就拖延了條例的施行）。第三，三名被告人旨在維護屠商們的利益，是以集體抗爭的形式表達部分利益主體的訴求。政府與司法機關都不應當事先就以擾亂社會秩序、破壞安定團結、抗拒法律政策實施之類的偏見來界定這類行為或事件，進而將這類行為作為犯罪處理。「相反，應該將多元社會利益主體對於自身利益的主張，包括採取公開、集體的形式來主張自己的權利，以公民的集體和平行動維護自身權益這種方式本身，當作一種常態，視作市場經濟條件下公民社會的一種自我理解和自我表達，也是社會公正與自然之法的一種自我修復機制。」[53]任何人都有表達訴求的權利，而不管其訴求的內容是否正當。即使鄧育輝、匡立雄、鄧志全等人所表達的訴求不具有正當性，也具有表達這種訴求的權利。將這種行為認定為煽動暴力抗拒法律實施罪，並不符合憲法保護言論自由的核心目的。
再如，2013年9月17日11時許，廣元市公安局朝天區分局朝天派出所5名警察與1名輔警到達被告人常某某家中，對涉嫌擾亂單位秩序的常某某進行強制傳喚。常某某及其妻子均不同意到派出所接受詢問，警察對其解釋無效後，決定對常某某使用械具，欲強行帶走常某某時，常某某抗拒，並開窗向外大聲喊叫：「快來看啊，派出所打人了，派出所打架了，打死人了，快點哦」，「把底下的人全部喊上來」等。常某某的妻子也隨聲附和。聽到喊聲後，鄰居10餘人趕到常某某家，質問警察為什麼抓人，隨即上前糾纏警察，常某某在混亂中下樓。繼續留在常某某家中的群眾與警察爭執抓扯過程中，警察司某某暈倒在地。常某某下樓後繼續抗拒執行強制傳喚，整個過程中聚集群眾百餘人，時間長達3個小時。檢察機關以煽動暴力抗拒法律實施罪向法院提起公訴。
但是，常某某並沒有煽動非法行為，更沒有煽動他人以暴力方式抗拒法律實施。常某某叫喊的內容雖然不實，但並不具有明顯的、緊迫的危險。常某某的目的也只是為了避免自己去派出所接受詢問，並沒有煽動群眾以暴力方式抗拒法律實施的故意。正因為如此，法院沒有認定常某某的行為構成煽動暴力抗拒法律實施罪，而是認定為妨害公務罪。[54]
不過，法院對妨害公務罪的認定也是相當牽強的。判決書指出：「被告人常某某系公安機關在執法傳喚過程中，為了阻撓公安機關將其帶離家中，通過『警察打人了，派出所打人了』『把底下的人全部喊上來』等煽動性語言，利用周圍群眾因海螺水泥廠佔地的不滿情緒，致使不明真相的百餘名群眾集聚在常某某家周圍給執法警察施加壓力，威脅阻撓公安機關將其帶至派出所接受詢問。執法警察受傷後，常某某懷抱小孩，與其妻子和其他群眾阻撓警察帶領醫護人員上樓救治受傷人員，進一步導致事態惡化。被告人常某某懷抱小孩形成威脅，不僅使派出所警察不敢對其執行強制措施，也讓醫務救護人員不敢和不能救助受傷警察，致使派出所警察的執法行為不得不暫時放棄，導致事態持續發生長達三個小時，其行為構成《中華人民共和國刑法》二百七十七條的妨害公務罪。」然而，常某某本人並沒有對警察實施暴力與威脅，也沒有煽動和唆使群眾對警察實施暴力與威脅。10餘人到常某某家，並不是對警察的威脅，只是一種單純的阻撓；常某某懷抱小孩，也只是導致警察難以強行將常某某帶至派出所，並不構成對警察的威脅。所以，將常某某的煽動行為與懷抱小孩的行為認定為妨害公務罪，也值得商榷。
總之，「言論自由……是民主社會的基石，也是社會進步的基礎動力之一……它不僅適用於無害、順耳的『資訊』或『思想』，還適用於那些令人反感、震驚、憤懣的言論。這是一個多元、包容、開放的社會的必然要求，缺乏這些，就根本談不上什麼『民主社會』。」[55]關於言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發，通過衡量言論的社會價值及其可能產生的危險或者造成的侵害，得出妥當結論。值得憲法保護的言論，不成立犯罪；憲法不保護的言論並不必然構成犯罪，只有同時符合刑法規定的構成要件，且具有違法性與有責性時，才成立犯罪；但是，對於刑法規定的相關犯罪的構成要件，必須以言論自由的憲法價值為指導進行解釋。
節選自《言論自由與刑事犯罪》，《清華法學》2016年第1期。