壟斷協議案件如何適用寬大制度？——相關反壟斷指南亮點解讀

作者：餘昕剛 蔣蕙匡 趙琳格

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一、出臺背景

近日，國務院反壟斷委員會《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》（「《寬大指南》」）以書籍彙編形式對外發布，同時發布的還有《壟斷案件經營者承諾指南》、《關於汽車業的反壟斷指南》和《關於智慧財產權領域的反壟斷指南》。本文以問答形式解讀此次公布的《寬大指南》的亮點。

壟斷協議（尤其是橫向壟斷協議）通常具有嚴重排除、限制競爭的效果，同時具有高度隱秘性，且經營者之間相對穩定。如果相關經營者能夠主動配合，將極大降低執法機構發現（橫向）壟斷協議並展開調查的難度。《反壟斷法》第46條規定，經營者主動向執法機構報告達成壟斷協議的情況，並提供重要證據的，執法機構可以酌情減輕或免除對該經營者的處罰（下稱「寬大制度」）。寬大制度有助於提高執法機構發現並查處壟斷協議行為的效率，節約行政執法成本，維護消費者的利益。據統計，截至2020年8月，國內因壟斷協議受到查處的案件共183件，其中適用了寬大制度的案件共19件，約佔10.4%。

早在2016年，國家發展和改革委員會就公布了《寬大指南》徵求意見稿。2019年6月26日，國家市場監督管理總局（「市場監管總局」）發布《禁止壟斷協議暫行規定》（「《暫行規定》」），吸收了徵求意見稿中的部分內容，對「重要證據」的定義以及適用寬大制度的具體考量因素進行規定，但未明確寬大制度的相關程序性問題。（相關閱讀：桴鼓相應 | 壟斷協議和濫用市場支配地位新規亮點）

本次正式出臺的《寬大指南》對於寬大制度的適用對象、適用標準、申請時間和程序、所需材料等問題均予以明確，為經營者申請寬大提供了更具操作性的行為指南，也使得執法機構的執法更具透明度和可預見性。

二、亮點解析

1.是否只有橫向壟斷協議的參與者能夠申請寬大？

《寬大指南》第3條明確規定，《寬大指南》僅適用於橫向壟斷協議案件。所有橫向壟斷協議的參與者均有機會申請寬大。《寬大指南》（第10條）還規定，組織、脅迫其他經營者參與達成、實施壟斷協議或者妨礙其他經營者停止該違法行為的經營者不得免除處罰，但可以適用寬大制度相應地減輕處罰。

儘管如此，《反壟斷法》並未明確限定寬大制度僅適用於橫向壟斷協議，國內執法機構也曾公布過縱向壟斷協議的參與者成功申請並適用寬大制度的案例（例如，2013年發改委查處的多家乳粉生產企業縱向壟斷協議案[1]、2014年發改委查處的部分眼鏡鏡片生產企業維持轉售價格案[2]）。《寬大指南》出臺後，縱向壟斷協議的參與者是否以及如何申請寬大仍有待實踐證明。

另一方面，除了寬大制度和豁免機制，（非核心橫向卡特爾或縱向）壟斷協議的參與者還可以考慮根據《壟斷案件經營者承諾指南》及時向執法機構提交書面承諾，積極整改，以期獲得執法機構的中止/終止調查，降低企業的經濟、聲譽損失和合規成本。關於《壟斷案件經營者承諾指南》的解讀，請見我們後續推出的解讀文章。

2.何時可以申請寬大？

《寬大指南》第4條規定，在以下時間點均可以向執法機構申請寬大：（1）執法機構立案前或依據《反壟斷法》啟動調查程序前；或者（2）在執法機構立案後或者依據《反壟斷法》啟動調查程序後、作出行政處罰事先告知前。相比於《寬大指南》（徵求意見稿）規定的「執法機構採取《反壟斷法》第39條規定的措施後，可以申請寬大」，經營者申請寬大的時間範圍更明確。由此可以看出，執法機構鼓勵經營者儘早與其溝通，無需等待執法機構的立案或啟動調查程序。依據申請寬大的時間點，申請者需要提交「重要證據」也有所區別，能夠「搶到」的寬大資格和順位也有所差別，具體請見下題。

3.如何能夠「搶到」寬大的資格？

申請寬大的順位由兩個要點決定，缺一不可：

（1）提交壟斷協議有關情況的報告（「報告」）。報告形式靈活，既可以是口頭形式，也可以是書面形式。口頭形式報告的，將在執法機構辦公場所進行錄音、書面記錄，並由經營者授權的報告人籤名確認；書面形式可通過電子郵件、傳真或者書面紙質材料等，但經營者需要籤名、蓋章或者以其他方式確認；

（2）「重要證據」。有關「重要證據」的要求，請見下述第4點。

執法機構按照經營者申請寬大的時間（回執註明時間）先後為經營者排序，確定經營者申請寬大的順位。申請寬大的經營者還需滿足以下條件，方能「穩住」已獲得的順位。如果違反該等條件，其順位將被取消。

（一）停止涉嫌違法行為 - 申請寬大後立即停止涉嫌違法行為，但執法機構為保證調查工作順利進行而要求經營者繼續實施上述行為的情況除外。經營者已經向境外執法機構申請寬大，並被要求繼續實施上述行為的，應當向執法機構報告；

（二）配合調查工作 - 迅速、持續、全面、真誠地配合執法機構的調查工作；

（三）保存證據 - 妥善保存並提供證據和信息，不得隱匿、銷毀、轉移證據或者提供虛假材料、信息；

（四）保密 - 未經執法機構同意不得對外披露向執法機構申請寬大的情況；

（五）不影響調查 - 不得有其他影響反壟斷執法調查的行為。

申請並符合寬大制度的經營者的順位將直接影響處罰的減免幅度，因此確定首個申請者的順位至關重要，根據《寬大指南》總結的具體流程請見下圖。

4.申請寬大需要提交什麼材料？

不同順位提供材料義務不同。具體而言，第一個申請免除處罰的經營者需向執法機構提交的報告需要全面、及時和準確。第一個之後的經營者提交文件偏重於證明力和證明價值要素。由於執法機構在調查過程中不會對外披露此前是否已經存在申請者，而第一個申請者（如有）也不會對外披露自己已經申請寬大。因此，我們建議，如果申請者決定申請寬大，可按照第一順位經營者證據標準提交材料，避免錯過成為第一順位經營者。

5.如何與執法機構溝通？

執法機構鼓勵經營者儘早報告壟斷協議情況。在正式申請寬大前，經營者可以匿名或實名，通過口頭或書面方式與執法機構建立溝通。

6.申請寬大的材料能否保密？

《寬大指南》第16條明確規定，對經營者申請寬大所提交的報告、形成的文書等材料，未經經營者同意不得對外公開，任何單位、個人均無權查閱。另一方面，如果執法機構決定給予經營者寬大處理，其會在最終決定中寫明給予經營者寬大的結果和理由，並向社會公布。

7.申請寬大後能夠減免多少罰款？

《寬大指南》與《暫行規定》的減免幅度一致，具體如下：

• 第一個申請者：免除處罰或按照不低於80%的幅度減輕罰款；在執法機構立案前或者依據《反壟斷法》啟動調查程序前申請寬大並確定為第一順位的經營者，執法機構將免除全部罰款。但是，如果經營者存在繼續違法行為、不配合調查工作、毀滅、未經允許披露其申請寬大等情形，則不予免除全部罰款。
• 第二個申請者：按照30%至50%的幅度減輕罰款；
• 第三個申請者：按照20%至30%的幅度減輕罰款；

另一方面，《暫行規定》僅提及前三個主動報告的經營者才能減免罰款，而《寬大指南》放開了減免處罰的範圍：如果案件重大複雜、涉及經營者眾多，並且申請寬大的經營者確實提供了不同的重要證據，執法機構還可以考慮給予更多的經營者寬大。後續順位的經營者，可以按照不高於20%的幅度減輕罰款。

8.申請寬大是否能夠減免違法所得？

根據《反壟斷法》第46條，經營者達成並實施壟斷協議的，除罰款外，執法機構也會沒收違法所得（如有）。例如，2015年湖北省十二家保險公司壟斷協議案，執法機構對於涉案經營者處以罰款，同時沒收違法所得[3]。此前，《反壟斷法》規定，如果經營者主動申請寬大，執法機構可酌情減輕或免除處罰，但未明確是否可以減免沒收違法所得。本次公布的《寬大指南》明確規定，在減免罰款的同時，還可以參考罰款減免方式和考慮因素處理經營者的違法所得。

結語

《寬大指南》細化了經營者申請寬大的程序，為經營者和執法機構提供了明確的指向。但是《寬大指南》就部分問題仍然留白，待後續實踐予以確認。例如，縱向壟斷協議的參與者能否申請寬大、軸輻卡特爾能否被歸類為橫向壟斷協議適用《寬大指南》、行業協會是否可以根據《寬大指南》減免其處罰，都有待實踐證明。

簡而言之，鑑於《反壟斷法》對於經營者參與或實施壟斷協議的行為最高可處上一年度集團營業額10%的處罰水平，我們建議確有此情況的經營者充分重視和利用寬大制度。如果確定申請寬大，經營者應儘快著手準備，充分聽取專業顧問的建議，同時開展內部自查，收集相關信息，儘早合規提交申請，以便爭取最有利的結果。

[注]

[1] 參見：合生元等多家乳粉生產企業違反《反壟斷法》被罰（http://www.gov.cn/gzdt/2013-08/07/content_2462778.htm）

[2] 參見：部分眼鏡鏡片生產企業維持轉售價格行為被依法查處（https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201405/t20140529_956353.html）

[3] 參見：競爭執法公告2015年第13號中國太平洋人壽保險股份有限公司湖北分公司等12家保險公司壟斷協議案（http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301564.html）。

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