戴東雄:德國民法的總簡介 | 建議收藏

來源：《德國民法典》，臺大法學院編譯最新版，北京大學出版社，第1-28頁。

一、日耳曼民族與日耳曼法的特色

二、羅馬民族與羅馬法大全的編纂  

三、德意志帝王的羅馬城加冕與帝國永續的理論 

四、中世紀義大利法學派與德國學生在國外接受法律教育

五、德國法院訴訟審理的改革與帝國法院的適用羅馬法

六、現代法院實用運動與改革法的法典編纂

七、18世紀各國民法典的編纂

八、公元1900年德國民法典的編纂的前夕

九、德國民法典的編纂

十、德國民法典的修正

日耳曼民族之名，取自於羅馬人之命名，在語言學上，其屬於歐洲共同始祖之一支，經數千年分化而形成。其始祖居住於斯堪地納維亞半島的南端，而過魚牧生活。至銅器時代，日耳曼人開始分裂為兩支。其一支仍盤據於北歐半島之原地未動，而被稱為北日耳曼人。另一支於公元前2世紀向中歐、南歐移動，而分裂為東日耳曼人與西日耳曼人。他們的分界大體以Oder 河與Neisse河為主。河之東岸居住東日耳曼人，河之西岸為西日耳曼人棲身之地。移居於中歐與南歐之東、西日耳曼民族，在政治上並無統一，也沒有共同適用之法律，但他們有語言、宗教、文化及人種等共通之處，而總稱為日耳曼民族。公元前1世紀，當羅馬國家的國勢達到最高峰時，與逐漸南下的日耳曼民族開始接觸，兩民族系以萊茵河(Rein)與多瑙河(Donau)為界線。其後日耳曼民族的勢力漸強，屢次越界羅馬國家之防線，而使羅馬人民飽受生命、財產安全上之威脅。不久東方的匈奴遭受中國東漢兵馬的追逐後，朝向東歐、中歐日耳曼民族盤據的地區逃竄。日耳曼民族受匈奴遷移的壓力，東日耳曼民族在黑海北岸停留短暫的時間後，於公元343年起，發生日耳曼民族之大舉南下，此即所稱之「蠻族大遷移」。此一遷移，迫使日耳曼民族從小部落(Cvitias)合併成大部族(Stamm)，而與羅馬國家發生正面衝突，開啟兩民族間長期武力對抗與文化交流的局面。公元4世紀末年，兩民族維持了一段不短的和平時期。此期間兩民族彼此來往頻繁，加以文物制度相互交流，使日耳曼民族初次深深體會到羅馬文明的精湛。其後日耳曼民族勢力繼續增強，其軍隊以蠶食鯨吞的方法，侵入西羅馬國家之領土，紛紛建立部族國家。至5世紀初期，所有西羅馬國家的省份，實際上相繼陷入日耳曼各部族國家的手中。東日耳曼部族國家有Vandalen，Est-Goten，West-Goten，Burgund等。西日耳曼部族國家有Langobarden，Alemannen，Bayern，Sachsen，Thueringen，Franken等。這些部族國家有其自己的部族法（Stammrecht），各部族法的內容，固多相似，但亦有相異之處。在公元5世紀至9世紀之間，其互異之點，益見顯著，因而形成了各種不同的所謂民族法，如lex Salica、lex Alamannorum、lex Thueringorum、lex Saxonium等。在西羅馬國家領土內建立部族國家之東、西日耳曼民族中，最值得重視的，要推Franken王國。Franken（法蘭克）部族為西日耳曼人於公元三世紀中葉，已居住於萊茵河下遊。公元350年組成「萊茵河法蘭克部族王國」，並建都於科隆城。約5世紀初，法蘭克王國勢力漸強，至國王Chlodowech（公元481年-511年）即位後， 正式建立法蘭克大帝國於Toumai城。因國王英明，並領導有方，且改信仰基督教，受到法國地區居住人民的歡迎。其後法蘭克王國的國力大增，其他日耳曼部族國家，如Westgoten、Aemannen、Tueringen Burgund等，均一一被其所徵服。法蘭克王國傳位至Kari Martell皇帝（公元714年-740年）時，Pippin以宮相地位，支配帝國之實權後，廢除Merowinger王朝，自己僭位稱帝，而創立了歷史有名的Karolinger王朝。公元751年Pippin僭位時，因獲得當時教皇的支持，而得以稱帝，Pippin為答謝教會的支持，宣布全國境內之人民，無論日耳曼民族或異教民族，均應皈依基督教，而奠立中世紀發展成教會國家的基礎。Pippin之子Karl（查理）大帝繼承皇位（公元768年-814年）後，於公元774年攻打Langobarden部族王國成功後，繼而徵服Sachsen部族王國，最後出兵擊敗Bayern部族王國。至此，日耳曼民族在法蘭克帝國的領導下，歸於統一。Karl大帝的大一統帝國，維持至公元843年的Verdun和約。依該和約，法蘭克帝國分裂為三：其一，Ludwig der Deutsche國王保有東部帝國領土；其二，Karl der Kahle國王得到帝國西部領土；其三，Lothar國王統治帝國中部 及保有皇帝名位。法蘭克帝國傳至Karl三世之手時，又復歸統一，但僅維持短暫而已。Karl三世於公元887年為東法蘭克王國所取代時，帝國又告分裂。此時五國分疆而治：即東法蘭克王國、西法蘭克王國、上Burgund王國、下Burgund王國及義大利中部王國。東、西法蘭克王國為後世德國與法國的雛形。因此自公元887年，Arnulf von Kamten被擁立為德意志國王后，法蘭克帝國正式瓦解，而德意志王國，從而興起。
總之，在法蘭克帝國之統治之下，日耳曼民族、羅馬文化及基督教信仰結合成一體，而奠定日後歐洲文明，尤其成為德國法律發展的基礎，其對德國民法的日後編纂，有重大的影響。日耳曼部族在東法蘭克地區，於公元887年建立德意志王國後，基於民族的共同性，逐漸表現日耳曼部族特有的法意識和法律生活。日耳曼人非單一部族，但因該多數部族在血統、語言、宗教、文化 以及生活習慣有密切關係，因而其各部族的法規範也表現若干共同的特性。日耳曼人以農立國。農村社會以家族、氏族或部族為中心的共同生活體。家族、氏族或部族的結合，受天然地域及自然血統的限制，形成生活上之單一體，共同生產，共同消費，十足表現自給自足的經濟生活。在此單一體的生活型態中，日耳曼法的規範表現不成文的習慣法、團體的義務法及公法與私法不區分的特色。①就不成文的習慣法來說，日耳曼人最古老的法規範稱為「民族法」，此規範系因襲傳統的日常生活習慣，日積月累形成。從而日耳曼法非立法者權威的制定法，而是自律的社會秩序。其不僅存在於各個人民的良知，同時也是全民的確信。此淵源於代代相傳的倫常習俗，德國歷史法學派創始人Savigny別稱此為民族精神。法律對日耳曼人來說，因缺少文字記載，而利用口頭傳授於後世。為便於記憶，以押韻或特殊成語來呈現。例如Burgen soil man wtirgen(保證人令人擺布)。依日耳曼古法，保證人非單純的補充主債務之債務人，而是與主債務人並列，而各自對債權人負完全責任，保證人並無先訴抗辯權。因此債權人不須先向主債務人請求，而得向保證人請求清償。此表示保證人隨時應受債權人請求清償之義務。又如Was die Fackel zehrt, ist Fahmis(凡能為火炬所燃燒者，為動產），依日耳曼古法，動產的概念是不妨害該物的經濟價值而能移動的物體。因此固定在地面上的建築物，應列入不動產的概念，但木造房屋能為火炬所燃燒，故不列入不動產，而屬於動產。②就團體的義務法來說，日耳曼法不是建立於個人主義之權利上，而是建立於團體主義之義務上。從而各個人非權利主體的人格者，為自己的利益而存在；卻是為團體秩序的一份子，甚至為神靈所創設和平秩序而生存。誠如薩克森法典所說：神靈無所不是。因此神靈所創設的和平秩序，人民有絕對服從的義務。日耳曼人民生活的價值在求全體的自由與和平，尤其忠於團體的榮譽高於其他一切。單一的個人無法獨立存在，他必須依附於家族、氏族或部族團體而生存，尤其受各種軍事同盟團體的保護而生活。例如氏族的一員受他人或他氏族無理的侵害財產、身體或生命時，該侵害不僅為個人的損失，更重要的是對于氏族團體名譽的汙辱。因此同氏族的成員均有復仇的義務，而不能袖手旁觀。同時加害人也非孤立的個人，而尚有其氏族團體做後盾，且有聲援的義務。於是所謂「復仇」成為兩氏族或兩部族的武力衝突，十足表見團體性的義務法。③就日耳曼法不分公法與私法來說，最初的日耳曼法系私法與公法合而為一的規範，即不論規律相鄰間之個人關係，或國王與人民間的信託關係，均不加以區別，而採同一方法的規律。日耳曼法從私法來說，可謂私法公法化。其私法的內容，不得任意約定財產或身分關係,尤其土地所有權或繼承財產均以社會團體之精神為出發點而加以規範。從而個人無高度人格權，而受團體義務的拘束。從公法的角度而言，日耳曼法亦可說是公法私法化。從而不僅普通的財產權，而且富有社會團體性質的公法權利，均可成為世襲的目標，即如政治統治權、訴訟裁判權或官職等，被視為私法上的財產權，而得為繼承、讓與或質押的標的。總之，自德意志王國建立後，該國所適用的私法，大體多有賴於由生活經驗所形成的習慣法，而舊時的民族法逐漸衰退。至11世紀以來，民族法為日耳曼人所遺忘，而部族法反而日見興盛，其適用範圍也常有所變動。受統治領土之因素，從部族法逐漸形成地域性的法律，而地域法因封建領域的大小，又區分為不同的地方法。除地方法之外，尚有因封土、宅第、徭役的身份上的法規。凡隸屬於封土、宅第或徭役之人，固不能自外於地方法的規範，但是種種有關特殊身份的法規，也不能不遵守。又生活於城市的人其生活習性不同於農村。此基於自由經濟，以貨幣交易為主，並適用城市法等，而使德國法的適用錯綜複雜，又不統一。此特性與當時的羅馬法相比，甚覺落後，而種下繼受羅馬法的遠因。
德意志王國至13世紀時，有所謂「法典編纂運動」。此編纂非政府的立法，而是私人的著述，大體都是當時地方法、封土法、城市法等歸納比較，以示其共通性。當時有薩克森的陪審官Eike von Repkow，在公元1220年至1235年之間，著述一部薩克森法典(Sachsenspiegel)，此為中世紀德國最有名的部族法典。作者在該法典前言指出：「這些法律不是由我想出來的，而是由別人所帶來的，也就是我們的祖先所傳下來的。我僅將其加以保存，以便其不會消失或被誤解。」他編纂這部法典沒有藉助於任何前代的法典。他完全憑自公元1209年至1233年在其擔任陪審官期間之實務經驗，將該部族留傳下來的習慣法加以收集整理。他期望日耳曼的薩克森民族也擁有自己的一部權威，正如羅馬人的羅馬法大全，所以他以拉丁文撰寫，期望一般民眾都能了解。這部法典乃純粹日耳曼部族法典，但仍援用了羅馬法少數個別法條。例如該法典Landrecht第二章第六十三節第1條規定：「婦女不得訴訟。」此規定源於Calefunia判例而成立。而該判例系出自於羅馬法大全的學說彙纂(digesta)。惟少許的羅馬法條文，改變不了德國固有法的特色，由此可知，日耳曼部族法在當時社會釆納羅馬法，已成為可能的事實。薩克森法典的內容分為兩大部分，第一部分為地方性的法律規範(Landrecht)； 第二部分為封土法(Lehnrecht)。前者又分三編，第一編有71章，第二編有72章，第三編有91章。後者沒有分編，而有80章。在這部法典中，可見到德國中世紀的法律秩序，其中有民事法、刑法、程序法以及國家法等。這部法典成為14世紀德國北部主要的補充法源。繼薩克森法典而起的，在南德有所謂Spiegel deutscher Leute者，以闡述一般德意志法為其中心課題，稿經數易，於公元1275年始告完成，其稱之為地方法與封土法(Landrechts-und Lehnrechtsbuch),亦稱為帝國法典(Kaiserrecht)。因其包含南德地區Schwaben—帶獨特的習慣法甚多，故又稱為Schwaben Spiegel。這部法典的價值遠遜於薩克森法典，但在德國南部各地區，卻盛行一時。在文化發達的各民族之間，其文物制度的相互影響，乃是常見的事實。法律文化的完成，亦絕非一民族獨自所能竟其功。外國的法律思想，對於內國的法律，往往有很深的影響，而且文化越高者，其影響力亦必越大。羅馬法之影響於德國法，使其惹起了重大的變化，摹擬仿效，推陳出新，終至德國全盤繼受羅馬法，而行於全國，這是世人所共見的史跡，值得回憶。德國固有法為不成文的習慣法，其所謂的法律，充其量僅為團體生活的經驗，其內容又極簡陋，加上其固有法的適用分歧而不統一，可說缺失甚多。以身份法來說，有貴族法、市民法、農民法、封土法、家丁法等。以地域法來說，有帝國法、地方法、城市法，加上教會法院適用寺院法與世俗的法院平行管轄，尤其適用固有法審理的法院程序，以口頭方法審理，當事人的權益，不容易受到保障。有鑑於此，當時的德國社會，為地域、身份或階級上的種種不同，於是人囿於法，法隨地異，不足以因應日趨繁榮的商業交易及個人自由時代之潮流。從而一種合乎理性的法律，實為當時德國社會各階層迫切需求，但當時的德國固有法體系，不足以擔當此大任，而不得不求之於國外。羅馬法為羅馬民族適用之法律。羅馬民族是古代亞利安民族(Aryan)的支屬。最初羅馬人與日耳曼人相同，是以農立國的民族。但自建立羅馬城於公元前753年後，農村生活一變為都市生活。為能適應城市生活的需要，羅馬人的法律規範從原有的習慣法改變為成文的制定法，稱為城市法(Stadtrecht)。城市人民的性格來說，其富於思考，又工於心計。就生活方式來說，城市生活合於邏輯，而井然有秩序。就人民的思想來說，城市人民沉穩冷靜，而不易為情感所左右。羅馬人民在Romulus國王至Caesar皇帝的卓越領導下，儘量發揮羅馬民族的特性：男性的高度智慧、對宗教的冷淡、對傳統的熱愛、對公眾事物處理的天才，以及善用外交手腕處理國際事務等。基於此民族的性格，產生積極而富有理性的羅馬法。於是羅馬法顯示以男性為中心的法律概念，尤其建立羅馬城後，確立了家父長權主義的法律思想。羅馬國家的組織系直接以家為基本單位，同時以個人的權利為基礎。反之，日耳曼民族的國家組織乃以氏族(Sippe)為最基本單位，同時以團體的義務為出發點，二者有很大的差異。羅馬人對氏族、部族的力量及生活習俗不甚重視，而對國家的服從甚於祀祖祭神。基於此民族的特性，方能使羅馬法易於發展成為具有普遍效力的理性法。依理性法思想領導人Cicero的見解，人類最理想的生活，是依從自然法則，其最高之品德是明達、正義、慷慨及謙讓。所以勿害他人、誠實處世、待人如己的原則，成為羅馬人流行的格言。他們所謂正義的基礎是自然的理性，其用之於法律，便是理性法。羅馬私法的體系，起源於公元前753年，即羅馬城的建立開始至公元6世紀東羅馬優斯萊尼皇帝(Justinian)編纂羅馬法大全(Corpus juris civilis)及其後期所公布的新敕令(Novelle)為止，共長達1300年。在此漫長的法律發展過程中，羅馬私法無論在形式上或內容上均有所改變，尤其羅馬法的體系與形式的發展，時時需要配合羅馬國家的政策與社會的需要。羅馬法最早的成文法為公元前451年至450年所公布的十二銅表法，此銅表法共分十二部分，包括保護權利的訴訟法，身份法上的家長權、繼承權、監護權，物權法上的所有權、佔有權及相鄰關係等，但也有私益犯罪的處罰規定，如侵權行為、侮辱、竊盜、貴族與平民的通姦等。羅馬法的編纂，歷代皇帝均積極以赴，但其中最重要的，當推在優士丁尼皇帝時期編纂所完成的羅馬法大全(Corpus juris civilis)。該法典是由法學家Tribonianus負責主編，其可稱為歷代法典編纂的集大成。（1）法學提要(Institutiones)。法學提要又稱法學通論(Elementa)，是由法學家Theophilus、Dorotheus負責編纂。其體裁適合於教科書的形式，其內容乃收集法學家Gaius、Ulpian及其他古典法學家之作品為基礎，而於公元553年編纂完成，並與學說彙纂(Digesta)同時公布。（2）敕諭集成(Codex)。敕諭集成是由法學家Triboniamis與Theophilus負責主編。其內容系以歷代羅馬皇帝所頒布的敕諭，分門別類加以收集，以供日後有相同事由發生時的適用。（3）學說彙纂(Digesta；Pandectae)。羅馬法大全以學說彙纂最受重視，其乃由法學家Theophilus與Cartinus等於公元533年負責編纂完成。其內容是收集當代羅馬法學家的主要論著上的學說。尤其成一家之言的法學家，諸如Papinianus、Paulus、Ulpianus等作品。（4）新敕諭(Novelle)。此新敕諭乃優士丁尼皇帝於遷都巴爾幹半島的君士坦丁堡後所繼 續收集的敕諭，而於公元535年始公布。此內容除公法之外，尚有親屬法與繼承法等。因東羅馬的官方語言為希臘文，故其以希臘文公布，但重要部分以雙語為之，即拉丁文與希臘文。此部分因語言之關係未能為後世的注釋法學家與疏證法學家所完全批註，故流傳於後世較少。總之，羅馬法所呈現之特色為成文法、個人的權利法及公法與私法區分的法，而與日耳曼法的特色，有相當大的差異。在文藝復興時期，對於古典文化的愛好，已成風氣，而接受羅馬法，較諸任何其他法律容易。此理念除日耳曼固有法的簡陋與紛歧外，尚來自於帝國永續的理論。自公元5世紀以來，建國於羅馬國家領域內之日耳曼部族國家，莫不力求其政權與羅馬帝國發生政治上的連帶關係，使其政權之取得有合法性的依據。例如兩位日耳曼有力的部族國王，在羅馬城發生加冕之事件。其一，公元800年的Franken帝國的Karl大帝；其二，公元962年的國王Otto—世(公元936年至今973年)。由於他們深信在羅馬城加冕為德國皇帝時，當然取得統治北義大利之權力。有此加冕後，中世紀的法律與德意志國家，無論教皇的敕諭或注釋法學派的理論都承認：「凡是在羅馬加冕為德國皇帝的國王，將是羅馬皇帝的後裔。」自Franken王國的統治者，在羅馬城加冕而承襲羅馬皇帝，所謂帝國永續的理論，乃取得一新的根據，尤其德國創立神聖羅馬帝國時期，羅馬皇帝的尊號與德國君主的名號合而為一。德國君王即為羅馬皇帝，於是帝國永續的理論基礎，更為鞏固。公元12世紀德國君主Friedrich一世(紅鬍子皇帝)與13世紀Barbarros皇帝之孫Freidrich三世，與羅馬教宗在爭權時，每每引用羅馬法中有關絕對君權的理論為根據，以期證明教宗的教令無效。公元1158年Friedrich一世將羅馬法視為帝王的憲章，並邀請注釋法學派(Glossatoren)的法官，協助其改革行政事務與訴訟裁判。他又於公元1165年公然宣示自己是步前代諸羅馬皇帝，尤其優士丁尼皇帝之後塵，秉理國政。其後在羅馬法大全中，插入不少神聖羅馬帝國之法律，而直認羅馬法為帝國法(Kaiserrecht),而不視為外國法。自Heinrich二世至Karl四世的德國帝王利用羅馬城加冕之便，從義大利的 Bologna大學聘請傑出的羅馬法專家在其政府機構擔任法律顧問或在法院從事裁判實務。德國皇朝與中世紀義大利法學關係，以Staufer皇朝最為密切。此結合關係絕非偶然，實有其必然的理由。一方面，注釋(Glossatoren)與疏證法學派 (Kommentatoren)從羅馬法大全中，向德國君王提出德國帝國是絕對權力的化身，其有創造法律與解釋法律的權力，而義大利的法學家希冀藉此國家理論，在德國君王的保護下，繼續發展羅馬法，使其能成為歐洲共同適用的法律。他方面，德國君王與其政治家，亦欲藉羅馬法的國家理論，為其大一統的絕對國家政權，取得合法的根據，同時在個別政策上，帝國法的羅馬法化，可以對抗教宗勢力的再擴張，亦能 阻止封建領主對中央政府的離心力。例如學說彙纂說：「帝王是世界唯一的主人，祇受上帝啟靈而統治人民」。又如敕諭集成說：「皇帝為規律人類生存，有權力制 定法律與解釋法律，他以一國之尊，不必服從法律，但仍以遵守法律為榮。」這種帝國永續理論，可說是德國繼受羅馬法的前奏(die Vbrstufe der Rezeption)，卻非羅馬法繼受的本身，真正的繼受係指羅馬法於15世紀至16世紀間，實際支配德國法院的審判而言。而中世紀義大利的羅馬法專家與德國皇朝，因各自立場的需要，結合一起而相互為用，彼此影響。此二者的結合促成日後德國全盤繼受羅馬法的重要關鍵之一。在中世紀的義大利，優士丁尼皇帝的羅馬法大全之適用，雖從未間斷，卻頗見退縮。因為德國皇帝的堅持帝國永續理論，而在其帝國適用的法律中，插人少許的羅馬法大全的內容，使一般民眾大抵只知法學提要(Institutionen)、敕諭集成(Codex) 及學說彙纂(Digesta；Pandectae)中之少許概略而已。至11世紀中葉，在義大利發生所謂法學的文藝復興。相傳當時義大利的Amalfi地方，發現6世紀羅馬法大全的遺稿，經送到Pisa城後，大大引起當時學者的重視。Bologna城離Pisa城不遠，其又為當時義大利北部政治、經濟及文化的重鎮。該城在公元11世紀間，已成為發展各學科的教育中心，而由世俗的教師傳授修辭學、理則學、算術、幾何學、天文學等。該學校在諸多學科中，以訓練有關公文及法律文書的寫作技巧最有心得。此部分正是日後發展為義大利法學研究的中心。至12世紀中葉，Bologna城已發展成為獨立的法科大學，尤其一代法學大師 Imerius在該學校執教，使該大學以羅馬法大全的遺稿為研究法學的對象，同時以羅馬法及寺院法為課堂講授的內容。由於在伊爾內留斯（Irnerius）領導的法科大學，諸教師研究得體，教學得法，使該大學逐漸成為歐陸法學研究最重要的城市。其全盛時期，有來自歐洲各國的學生約有一萬餘人，名聲遠播，而奠定成立「注釋法學派」 (Glossatoren)的基礎。所謂注釋法學派，又稱為Bologna法學派，其係指於12世紀初期，由法學家 Imerius在Bologna大學開創的法學派而言。該學派在Imerius的領導下，以經院哲學的方法論，從事羅馬法大全的注釋工作。古典的羅馬法大全，一則時代的隔閡已有五百餘年，二則，羅馬法大全系龐雜而無體系，且相互矛盾地方，又處處可見的法典，其與中國有體系而條次排列的唐律有所不同。故此現象不僅不合於時代的需求，而且對當時學法的人有莫測高深之感。Imerius的注釋工作正為解決此困境，同時建立研究法學的正當方法與有效的途徑，其功至偉。無怪時人尊稱他為「法學之光」。此注釋工作，後繼有人，一直至13世紀中葉，由法學家Accursius(公元1182年-1260年)完成該學派的集大成，即他撰著有名的「羅馬法典研究講義」。此不朽之名著被奉為「標準注釋」 (glossa ordinaria)，此所以當時法諺說：「法院不必斟酌標準注釋不承認的原則」注釋法學派注釋羅馬法大全的工作，不因法學家Accursius的集大成而終止。其後又有所謂疏證法學派(Kommentatoren)繼續羅馬法大全的批註工作。此法學派的興起在公元13世紀中葉至16世紀初期，緊接注釋法學派之後，故別稱為後期注釋法學派(Post-glossatoren)。此學派的專長在於以注釋法學派所注釋的羅馬法內容，從事 定各種實際於社會發生的法律問題或法院實務上裁判工作，故時人稱其為法學鑑定家(Konsiliatoren)。此法學派的代表人物，當推Baldus與Bartolus。注釋法學派基於帝王排他性的立法權理論，提出單一帝國，單一法律的原則，至少在形式上不願承認都市條例的效力。反之，疏證法學派正視當時政治社會的實際環境，不排斥實際存在的都市條例的拘束力，因而設法尋出羅馬法與都市條例相互關係，即法律分為特別法與普通法，而特別法與普通法均能適用或二者發生牴觸時，應釆用特別法優先適用的原則。總之，Bologna的注釋法學派，除新敕諭之外的整部羅馬法大全，以當時社會環境的需要，予以詮釋，並廣為宣揚。但新敕諭不在注釋的範圍的理由，乃因羅馬帝國已東遷至君斯坦丁堡，且優士丁尼皇帝的新敕諭系以希臘文頒布，注釋法學派的法學家大多無力批註。也影響疏證法學派無法充分利用「新敕諭」，從事法院實務的鑑定工作。但無論如何，此兩學派對法學研究與法學發展，啟開一條坦途，而奠定日後德國繼受羅馬法的基礎及影響歐洲大陸近代法典編纂的運動。德國繼受羅馬法乃由法學專家(Jurists)獨挑大梁。而此法學家在德國社會扮演相當重要的角色，應歸功於國外與國內大學法科教育的培養。自公元12世紀義大利 Bologna大學創設注釋法學派，而成為歐洲第一所法學研究中心後，立刻引起歐洲其他城市的共鳴。不僅義大利其他各城市，如雨後春筍相繼成立法科大學，而且也影響義大利境外的法國、西班牙等國也成立法科大學或法律研究中心，使歐洲研究法學風氣盛極一時。但當時德國法學教育比起其他歐洲國家甚為落後，但德國人求知慾望從不服輸，他們早就重視歐洲國家研究法學的風氣尤其Bologna注釋法學派對法學研究的成就。其次，羅馬法的國家理論符合德國王朝中央集權的國家政策，因此政府統治者鼓勵人民前往國外，尤其義大利學習羅馬法。有鑑於此，德國負笈國外攻讀法律的青年學子，尤其有貴族身份的僧侶階層，更是絡繹不絕於途，蔚成風氣。此輩人士成為日後德國繼受羅馬法的先驅。他們學成歸國後，始有能力在德國境內建立起法科大學或法律研究中心，並自己培養法律專才。例如中世紀德國帝國最早建立的大學是公元1348年的Prag大學(現今捷克境內)。其次是1365年的維也納大學(現今奧地利境內)。至於現今德國境內所建立的第一所大學是1386年的海德堡大學，時間已是14世紀末年。此期間與歐洲其他國家的法學教育比較，顯然落後甚多。例如義大利注釋法學家巧carius在英國牛津大學講授羅馬法的時間是公元1139年。儘管羅馬法的教育，德國落後當時歐洲其 他國家甚多，但德國在國外受羅馬法教育的專家，加上自己大學培養的後輩們的努 力，而奠立日後繼受羅馬法良好的基礎。德國在義大利攻讀法律的人數較其他國家的留學生為多，且以Bologna、Siena、Padua等大學就讀較多，也有到法國巴黎及其南部的城市就讀。義大利大學的國外留學生，系按其隸屬，分編成班，其中有所謂條頓(nation teutonica)者，乃德國學子。他們在義大利學習到注釋法學派與疏證法學派對注釋與實務鑑定羅馬法的心得：羅馬法為世界性的法律，而不應僅僅局限於義大利一地，且此一世界性的羅馬法，如不與其他地區的特殊性的法律發生相牴觸，應當適用於整個西方世界。注釋法學派之所以堅持此一見解，乃具有兩種理由：其一，羅馬帝國迄未沉淪，羅馬法當然應繼續有其效力；其二，羅馬法具有內在的永恆價值，適於交易上的需要，而維持正義與公平的原則，尚且文義精晰，井然有其條理，簡直就是成文的理性法。此信念深深打動在義大利留學的德國法律人才，而成為日後德國繼受羅馬法的原動力。德國在國外學成歸國與國內自行培養的法律專家(Jurist），在公元15世紀至16世紀間，人數已相當眾多，在德國社會自然匯流成一強大職業上的團體，而逐漸受到政府統治階層的器重，同時也受到社會一般民眾的敬仰。早在13世紀中葉已有國外學成的法律專家在德國政府機構擔任行政工作，但世俗的普通法院仍為未受法律教育的貴族陪審員所把持，法律專家甚少進入法院審判。於13世紀末葉法律專家已取得德國各統治階層的信任，而出任國家重要職務。此關鍵在於當時德國政治環境所使然。當時德國中央政府乃由封建領主國家與自治城市共同構成帝國的組織形態。帝國政府的政權頗為不穩，其組織又甚脆弱。帝國的法律地位乃基於各封建領土的法令、協議或條約的規定所產生的，從而帝國內部的每一政治爭端，幾乎能演變成法律爭議。此時各階層的政治統治者，必須借重羅馬法絕對主權的理論，主張於自己有利的見解，尤其對教宗權勢的威脅，羅馬法國家絕對至上的理論，正是合 於世俗國家用之以對抗的依據。至公元14世紀、15世紀間，法律專家在德國皇帝、封建領主或市政委員的眼光看來，幾等於騎士地位，而被列為貴族之一，尤其在Friedrich三世與Karl皇帝時代為然。公元14世紀前，羅馬法專家已在政府機構取得重要職位，甚至有少數人也有機會進入法院擔任審判工作，因為此工作多數為不諳法律的貴族階層以陪審員身分所擔任。這些法律專家對日耳曼傳統的法院審判實務，以口頭審理的程序，早就不滿，尤其對人民權利的保障更是不利。因此法律專家運用司法行政之權限，改革訴訟程序與制度。他們首先以書面審理取代言詞審理，尤其訴之聲明、法律事實之提出以及所引據的法條均依書狀為之，法院的辯論方法及判決的作成更是如此。由於審判程序的變革，一方面，迫使無法律知識的訴訟當事人，無法自寫訴狀，而非求助於法律專家，並提供法律見解、代寫訴狀或出庭代為辯論不可，使原已受社會尊重的法律專家，其地位更上一層樓；他方面，原在法院擔任陪審員的貴族，因未受法律專業訓練，面對有條有理的書面訴狀，甚感心有餘而力不足，無法主持辯論程序與下達判決內容。於是有的貴族陪審員私下求助於法律專家，有的更是知難而退，乾脆辭職不幹。有鑑於此種司法的變革，法律專家始有機會逐漸取代貴族的陪審員，而進入法院擔任審判工作。在德國境內，除世俗的法院外，尚有因教宗的管轄領域，而設有教會法院。在公元13世紀前，教會法院的審判權仍掌握於主教之手。當時教會法院之審判援用傳統制度，嚴格區分法官(Richter)與裁判官(Urteilsfinder)。法院判決由特別選任的陪審員以裁判官的身分或由教廷會議(Synode)行使。迨進入13世紀後，注釋法學派與疏證法學派以羅馬法理論，影響在羅馬城的教宗法院的審判實務後，德國境內的教會法院也先於世俗的法院發生審判改革。其改革主要內容有二，其一，教會法院改釆以羅馬法為基礎的寺院法為主體的訴訟程序，即改釆書面審理，且必須調查證據與審理的正當性。其二，改進法院的組織法，使教會的審判實務從教會的行政權獨立出來，也就是司法裁判的獨立性。教會法院雖在審判上以寺院法為主，但因寺院法與羅馬法有密切關係，尤其神職的法律專家，莫不精通羅馬法，故羅馬法得以補充法的性質，在教會法院仍有適用之餘地。所謂寺院法乃中世紀教會各機構所制定法律的總稱。其中寺院法大全(Corpus juris canonici)在當時教皇的權勢下，適用一切有關法律事件。寺院法的內容除宗教 上的法規外，尚包括民刑訴訟，而其中民事部分，更有整套特殊的規定。但寺院法 不是自行獨立形成的，在很多場合，都是依羅馬法為基礎，而就個別法律關係，予 以不同的衡量，而加以變更。換言之，寺院法與羅馬法的關係，可說是前者為特別 法，而羅馬法為普通法，故寺院法有優先適用的效力，但其無規定時，始適用羅馬 法為補充法。寺院法大全共編纂四集，第一集為Decretum Gratiani,第二集為Dekretal GregorsIX,第三集系教皇Liber sextusvon BonifazVDI的補遺六卷，第四集乃教皇 Clementinen的決議匯要。神父Gratiani曾在Bologna專攻寺院法，其於公元1139年至 1142年間，就寺院法之法源，亦即教宗會議的決議及教皇敕令，作有系統的研究， 擇其要略，編撰成書，作為解決信徒訟爭之準據。教皇GregorsIX的敕令彙編，共分 五編，編之下又分章，於1234年發表，而被認為具有法律的效力。BonifazW的補遺 六卷乃GregorsIX敕令彙編的續集。至於Clementinen的決議匯要乃教皇Clementinen V 將公元1311年Vienne宗教會議的決議案，附以一些敕令所編纂而成的。德國所繼受 的寺院法，以上面四種為限，但公元1545年至1563年宗教會議的決議案，對於德國 婚姻法的立法，具有深刻的影響。德國真正繼受羅馬法係指德國各級法院適用羅馬法的實務繼受(praktische Rezeption)而言，別稱繼受的整體(Die Rezeption erfolgte Komplex)。此實務繼受羅馬法的關鍵，在於德國皇帝創設了帝國最高法院(Reichkammergericht),從事審判程序與法院組織上的革新。於公元1415年創立的王室法院(koenigliches Kammergericht) 在德國Maximilian皇帝在位時期，即1495年改革成為帝國最高法院，期能統一全國法律。改革後的帝國最高法院以成文的羅馬法為一般補充的法源，故羅馬法專家進入審判工作，不再受很大的阻力。帝國最高法院創立時，進一步制定帝國最高法院組織法(Reichskammergerichtsordnung)，正式由羅馬法專家擔任審判實務，並建立審級機能，使帝國最高法院成為全國最高審級法院。依據帝國最高法院組織法第一條規定：「帝國最高法院的院長(Kammerrichter),須具有貴族身份，而裁判官(Urteil) 共設十六席，其中半數須為獲有法學博士的學位，其他半數須至少有騎士地位的貴 族始可」。該組織法於公元1521年修改一次，其規定貴族身份的裁判官如不是受大學法律教育，則至少對法院的判例有所研究，而依此能下判決。由此可知，帝國最 高法院適用的法源以羅馬法為最重要。除帝國最高法院之外,在德國境內尚有封建領主的宮庭法院(Hofgericht)與封建領主或自治城市的低級法院(Niedergericht；Untergericht)。自15世紀末期至16世紀初 期，封建領主已認識司法實務為國家重要的職務，故他們莫不創設宮庭法院，以管 轄領域內的訴訟事件。宮庭法院最初也是由不識法律的貴族擔任陪審員的裁判工作，其適用的法律仍為固有的日耳曼法。但自帝國最高法院創立，而其以多數羅馬 法為專家為裁判官，同時以羅馬法為主要適用的法源後，封建領主的宮庭法院，如 不改弦更張，而聘用適用羅馬法的法律專家時，當事人不服宮庭法院的判決，而上 訴到帝國最高法院時，勢必被廢棄原判決，而苦嘗敗訴的後果。此不但對當事人不 利，而且也對封建領主的威望有所損失。有鑑於此，宮庭法院也不得不聘請羅馬法的專家擔任審判工作，期與帝國最高法院的步調一致，以羅馬法為法院審判的主要法源。至於封建領主或自治城市的低級法院，在10世紀末期至16世紀初期，法院的陪審法官幾乎是不諳法律的貴族擔任，且一本以所謂民族的法意識 (Rechtsbewusstsein des Volks)為裁判的依據。但自帝國最高法院創立後，其法院的審判工作，一如宮庭法院當時所遭遇的命運同，為使其審判不受敗訴的判決，自取其辱，也跟帝國最高法院的步伐，不得不聘請有法律修養的羅馬法專家擔任審判官。在德國境內，除前述世俗的法院體系外，尚有獨立於德國皇帝管轄的教會法院。此教會法院在司法行政上受羅馬教宗的管轄，其所適用的法源系以寺院法為主，但羅馬法亦有補充法的性質，因為寺院法的內容不如羅馬法普遍，且寺院法系以羅馬法為基礎。德國境內的教會法院因受義大利教宗法院改革的影響，早於世俗的法院改成書狀審理，且有正確的調查證據，合理的審判程序。其判決的結果往往能達到保護權利人的權益，故其較世俗的法院受德國民眾的歡迎。此法院的法官自以熟習寺院法及羅馬法為主，且其繼受羅馬法的步驟不亞於帝國最高法 院的表現。帝國最高法院的改革，除法院的組織法以外，影響德國全盤繼受羅馬法的，尚有法院的裁判實際適用羅馬法的原則。公元1495年創立的帝國最高法院的組織法中規定：「法院的裁判必須依據帝國法或羅馬法。」又於公元1521年在同法的新修正法上，重申帝國普通法(羅馬法)的一般補充效力。但在帝國最高法院組織法中尚規定限制條款(savatorische Klausel): 「凡是合理的日耳曼法，一經證明其拘束力，則其效力優先於羅馬法。」可見凡德國習慣法適用之地區，羅馬法應被排除適用；只有習慣法沒有規定或無從證明其其拘力時，始能引用羅馬法。此即所謂城市法優先於地方法(Stadtrecht bricht Landrecht)，而地方法優先於帝國法(Landrecht bricht Reichrecht)的原則。依此帝國最高法院適用羅馬法僅為補充性的原則，有拘束性的日耳曼法有優先適用的效力，似使德國全盤繼受羅馬法未竟全功，但事實上不是如此。其主要原因在於羅馬法專家於審判上適用法律時的態度，其裁判時遵循以下原則：其一，在法院如當事人引用日耳曼習慣法時，釆用「提出來的方法」，必須由引用的訴訟當事人舉證該習慣法有確實的拘束力，始能為法院裁判官釆用為裁判的依據。其二，適用帝國普通法(羅馬法)時，採用「法院已知的法律」(jrranovitcuria),即訴訟當事人引用羅馬法時，不必提出其法律的拘束力之證明，即能為裁判官作為裁判的依據。其三，訴訟當事人即使提出固有習慣法有拘束力的證明，只因其與理性的羅馬法(ratio scripta)相牴觸之故，當被裁判官認為不良的習慣法(BOse Gewohnheit),而不承認其拘束力。其四，法院對城市法(Statuten)釆取嚴格的解釋態度，以便縮小該法的適用範圍。總之，帝國最高法院裁判官適用羅馬法的原則，有如此的心態，其他下級法院裁判的原則，莫不以此為馬首是瞻。其結果，德國自帝國最高法院至地方或城市的低級法院都以羅馬法為優勢的法源，而完成德國整體的 繼受羅馬法。自15世紀以來，羅馬法專家進入各級法院擔任裁判工作後，羅馬法在法院實務上大大發生影響力。其結果，德國法律秩序似乎是羅馬法的天下。但另一方面，佔絕大多數的平民，尤其生活保守的農民對於外來的羅馬法尚覺陌生，甚至有敵視之心，因為對於其既得利益有侵害之虞；同時人民要對簿公堂時，必須延聘律師出庭， 而付出昂貴的訴訟費用，始能有勝訴的希望。此現象無異造成「富者勝訴，貧者敗 訴」的惡果，社會貧富的對立與相互仇視益形尖銳。自進入16世紀初期，由於羅馬法造成德國社會不良的後果，尤其配合德國各地方之改革法，有法學家如Ulrich Zasius對於羅馬法的絕對權威性起了懷疑。依其見解，羅馬法只對德國社會實際有益或與德國風俗習慣一致者，始有學習與研究的價值。他一提出羅馬法的理論時，常從比較法的立場，闡明羅馬法與固有習慣法的異同與優劣。他對德國固有習慣法特有的制度，例如地主與佃農的隸屬關係 (Horigkeit)、土地負擔(Reallasten)、繼承契約(Erbvertrag)、失蹤、懸賞廣告、利他契約等，均能借重羅馬法的概念與理論，深入分析，而提出獨到的心得。迨至公元16世紀末期，法學的究方法，開始有顯著的轉變。法學家重視國內法律的發展與國家社會實際的需要。在法學研究上，興起整理德國法制史體系的風氣。在政府立法上，力求法條內容應符合德國社會的實際需要。在法實務上，從法院的判例，獲得德國法律生活的經驗。此現象顯然與公元15世紀與16世紀初期唯外來羅馬法是問的 態度，迥然不同。此種發展有助於培養德國固有習慣法的信心與獨立的發展，因而於公元17世紀在德國產生所謂「現代法院實用」(usus modemus)的運動。此運動的本質乃不承認全部羅馬法大全為帝國所公布而有效的法律，也不認為中世紀義大利注釋法學派與疏證法學派所注釋或鑑定的全部羅馬法，在德國社會有當然的拘束力；卻是主張只有在德國法院實際適用的羅馬法，尤其如何被適用的範圍內，始發生其拘束力。因此該運動為同時代之人別稱為「羅馬法現代法院實用」(mores hodiemae；heutiger Gerichtsgebrauch)，或又稱為「羅馬法合時代的實用」 (zeitgemasse Praxis)。現代法院實用運動的靈魂人物為Hermann Conring (公元1610-1681年)。他於公元1643年撰寫「日耳曼法的起源」名著，其著作共分三十四章之多，其中心思想在於他對日耳曼固有法獨到的新理論，用以強調日耳曼法制史研究的重要性與德國固有法獨立發展的可能性，並建立德國新的法律體系。現代法院實用運動的貢獻，在17世紀、18世紀，除前述法學家的論著外，最高法院的判例亦有援用，且有時又為一、二特別法所吸收。民間的法律行為及法律生活活上的表現，亦處處證明有此習慣法的存在，而德國社會的輿論及交易上的需要，更竭力支持此運動。德意志帝國非中央集權之大一統的國家，故中央立法權，頗為微弱，而各邦的立法卻非常活躍。不過私法方面，則各邦甚少貢獻，即在中央，亦屬寥寥。僅於公元1512年公證條例中，有若干關於遺囑方式的規定；1529年帝國議會有關於子侄對於伯叔及姑母的繼承權的決議案；及1530年、1548年、1575年帝國警察條例有關於監護的修正。在對抗拿破崙的解放戰爭(Befreiungskrieg)結束後，由德國各邦所組成的德意志聯盟(公元1815年一1866年)，缺乏直接統治全國的中央政權，所以中央的立法， 亦不能拘束全國人民。德意志聯盟是一邦聯的組織(Staatenbund),而不是聯邦 (Bundesstaat)的國家。但是聯盟議會可以決議法案，而法律案一經公布以後，則各邦應受其拘束。人民對邦法(Landesgesetz),亦即所謂地方法的施行，應該有服從的義務。聯盟議會曾於公元1848年制定德國統一票據條例及1861年的德國統一商法。德國因繼受羅馬法，惹起了外國法與本國法的錯綜複雜，而殘存的特別法，又復紛歧紊亂，法律生活至感不安。帝國的立法既如此消沉，於是特別法便紛至沓來。這種特別法都優先於羅馬法而有其適用。尤其關於親屬法及繼承法兩種法規都是極具德國固有的色彩，大概皆依據繼受以前，德國城市法及地方法所已規定者，而予以吸收。茲將德國城市法及地方法，概略述於如下。16世紀及17世紀的城市法(Stadtrecht)與16世紀至18世紀的地方法(Landrecht), 其內容至為周詳。大抵都是依據下級法院的判例及人民生活的實際需要而制定的。在城市法最值得注意者，即所謂「城市法改革運動」(Refbrmationen der Stadtrechte)。這一運動承認羅馬法在私法領域中，應有補充的效力。此運動將羅馬法與德國固有法，互相融和與連繫，形成現代成文法典的先驅。公元1479年紐倫堡(Nuernberg)的改革法運動最具代表性。此改革法將德國固有法與繼受後的羅馬法兩相結合，乃由此而開其端。紐倫堡改革法共分三十五節，每節有若干條文。前十一節以羅馬法與寺院法的訴訟程序為主，但亦有少許的實體法。自第十二節至第二十一節為繼承法與親屬法。第二十二節至第三十四節規定各種契約類型、擔保權、損害賠償、農民法、佔有訴訟、本權訴訟等。第三十五節為詳盡的建築法。改革法的民事部分釆納不少羅馬法的個別條文，但就整體的法典看來，仍不失為固有法的特色。例如夫妻財產制的規定，全部為日耳曼民的習慣法。此改革法於公元1564年改正一次，使法典更有體系化。紐倫堡的歷次改革法成為日後德國各城市與封建領主各邦法典編纂的藍本，同時在立法史上開創了新的一頁，其貢獻至偉。繼之而起者，有公元1578年及1611年的法蘭克福(FrankfUrt)的改革法。法蘭克福的法典包括民刑法及訴訟法，奠定了德國固有法與羅馬法相互混和的立法基礎。公元1502年有佛來堡市(Freiburg)改革法，此法典系由法學家Uleich Zasius編纂完成的，其內容包括Freiburg市法院的判例、自治法規、習慣法及法院實際所適用的羅馬法。該城市法共分五章，第一章規定訴訟程序，第二章為債法及各契約類型與擔 保權，第三章乃身分法為主，包括人格法、婚姻法及繼承法，第四章系警察法及建築法，第五章為刑法。地方法方面，大抵皆致力於習慣法體系的建立，而予以成文法的制定。但亦有依羅馬法而確立其法律關係者。就中重要者，如公元1616年的巴伐利亞地方法。巴伐利亞的封建領主於公元15世紀中葉與16世紀初期，鑑於社會的急速發展的需要，一連串制定了單行邦法，其中以刑法及警察法為主。至公元1491年，其又制定一次邦單行法，將原規定不合時宜的規定加以刪除。又於1518年在Koellner法學家的領導下重新編纂了邦改革法。此改革法共分三部分，即民法、犯罪行為及訴訟程序，此改革法典於1616年又大幅度修正一次。其他如公元1620年普魯士公國地方法(das Landrecht des Herzogtums Preussen von 1620), 1610年的布爾登堡邦(Wuerttenberg)改革法等。在18世紀的德意志帝國，自從斐特烈大帝就位以後，便已分崩離析，裂土封疆， 邦自為政。因各邦獨立的結果，於是邦的立法權，日益擴大，認為僅就各種不同的 特別法，加以調和折衷，成為普通法，尚嫌不足，應該本其絕對獨立的主體，就羅 馬法與固有法及普通法與特別法，混和柔合，汰其異而取其同，制定邦的統一法典，以普行於全境，有其必要。自18世紀以降，在大邦，紛紛遵循自然法的理念，致力於法律的成文化，也就是說，編制統一的法典，以排除各種法源不同的特殊法律。這種努力，實由普魯士邦開其端。公元1746年斐特烈大帝曾命首相柯克賽傑起草一部所謂「基於純理性而能施行於全邦的法典」。可是此嘗試，因為柯氏的草案，不能充分表現自然法與羅馬法的基本概念，而告失敗。公園1780年又命首相查爾茂(von Carmer)，把各省的特別法，編成省法典，而另以羅馬法大全及本國的立法為基礎，草擬一部對於省法有補充作用的法典，以排除一切陳舊而與自然法相矛盾的各種法規。Von Carmer 雖自任起草委員會的主席，而實際的計劃及工作，則均由斯凡萊(Karl Gottleib Svarez)擔任。委員會除參考羅馬法以外，德國法中，如薩克森法典(Sachsenspiegel) 及Magdeburger與Luebisches Recht法典，曾予以重視。這部草案共分六編，於公元1784年至1788年相繼發表，嗣經修正一次，於1791年以《普魯士邦普通法》 (Allgemeines Gesetzbuch ftir die preussischen Staaten)之名稱公布之。旋復再度加以修正，而於1794年定名為《普魯士邦普通地方法》(Allgemeines Landrecht fiir die preussischen Staaten)，重行公布，而於1794年6月1日施行。為了法律的轉變，不致於過於急促，而使人民易於接受起見，該法典的第二編首三章關於婚姻、親屬及繼承的規定，暫緩施行。因為這些規定，與羅馬法及薩克森法頗有出入，未便遽而實施。嗣以民意漸加讚許，法院裁判又復予以支持，於是推遲未久，便即施行。這部法典共分二編，第一編計有23章，第二編共分20章，都一萬七千餘條，私法與公法皆包括在內。自然人及其身份、親屬關係、教會與國家的關係，均有所規定。唯認為債之關係及遺產繼承乃所有權取得原因，則與現代民法大異其趣。這部法典頗注重審判實務及社會實際生活，更重視公平原則。凡曾經法院援用過的羅馬法及固有法，概予以明白規定。條文詞句，通俗易曉，使人讀之，不復知其含有外國法的成分。現行德國民法中，凡有關德意志法規定，大抵均取材於普魯士普通地方法。奧地利政府曾於公元1766年提出一部內容相當充實的統一民法草案於樞密院(Staatrat)，嗣因各方面的批評與指摘，致未獲通過。旋復重行起草，幾經商討，多 次修正，乃於1816年6月1日公布，定名為《奧地利君主國普通法法典》，而於1812年1月1日施行。這部法典計分三編，共1502條，包括一切有關私法的規定，而廢止私 人生活上的階級特權。條文簡潔易曉，雖略帶德意志法的色彩，要以羅馬法為其重 要基礎，而受自然法及康德哲學的影響，至為深刻。該法典起草人為Franz Aloys v. Zeillero其為維也納大學教授，力主自然法學。法國大革命之後，曾一度努力於私法之法典化，但於公元1793年所提出之民法法典草案，卻未為國民會議(National Kovent)所接受。迨至拿破崙執政，於1800年重行提出，且迅速予以完成。其定名為《法蘭西民法法典》，於1804年3月20日公布施行。該法典於1807年又改稱為《拿破崙法典》(Code Napoleon)。法國民法計分三編，共2281條。其把南方各省奉行的所謂羅馬成文法，及北部與中部法國所施行的日耳曼習慣法，互相調和，以制定法典。就當時的情形言，法國民法所具有的日耳曼法的因素，較其他國家的法典，略見豐裕。法國法學碩儒Pothier於1772年的著述，對於拿破崙法典影響至巨。法國民法辭句典雅，明白易曉，樹立平等原則，廢除封建特權，使這一法典在法國以外的其他國家，亦莫不加以讚許。德國公元1900年以前，其萊茵河左岸的各地域，如Birkenfeld、Rheinhessen Elass-Lothringen^ Pfhlz等，都廢止原有的普通法與特別法，而實施拿破崙法典。巴特邦(Boden)自1808年奉行拿破崙法典以後，便將該法典譯成德文官本，附加補編，遂成巴特邦地方法。自從該地方法施行之後，原有的普通法與特別法，予以廢止。德國薩克森邦就其公元1851年及1852年所草擬之民法草案，加以縝密的修正 後，定名為《薩克森王國民法法典》(Bugerliches Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen),於1862年公布，而於1865年3月1日施行。這部民法是根據普通法法理及 薩克森法律而制定的，共2620條。原有的普通法與特別法，亦因該法典之施行而 廢止。自從北德聯盟奠定之後，南方各邦相約與北德聯盟共建德意志帝國，由邦聯而轉為聯邦國家，德國統一大業，於焉告成。中央政府的立法權，亦因而及於整個國家。惟依照公元1867年北德聯盟的憲章及1871年帝國憲法，中央立法權有關於私法方面者，僅以債法、商法及票據法為限。1873年修改了帝國憲法第4條第13款後，聯邦政府始得就整個民事法規享有其立法權，因而數百年來「地方法優越於帝國法」的習慣，予以廢止，並樹立了 「帝國法優先於地方法」 (Reichsrecht bricht Landesrecht)的大原則。在公元1900年1月1日以前，德國全境關於民事法規約分四大法區，各適用其不 同的民法法典。第一為普魯士地方法，第二乃法國民法，第三系薩克森民法，第四 是普通法。如上所言，德國在13世紀所謂「法典編纂」的時期者，私家學人曾努力於法律統一的運動。羅馬法的繼受，頗有助於這一運動，獲得了一部的滿足，但是後來因為特別法之紛紛誕生，使外國法與內國人民的生活，漸相和諧，反而使法律統一的曙光，趨於暗淡。德國法律史學家Conring教授及法哲學家Leibniz雖曾一再強調法律統一的重要，而當時之人均等閒視之。城市法與地方法之相繼編成為法典，更使法律的統一運動，陷於雙重的危機，而全國人民的法律生活，日趨於分崩離析。幸賴法學界的努力及德國各大學的呼籲，卒使法律統一的思想得以實現，這確是德國法 律史上一大盛事。Heidelberg大學法學教授Thibaut在公元1814年竭力主張德國應有一部統一的法典，以加強法律的建立，而與分裂的政治局面相抗衡。說言卓識，備受讚許。可是歷史法學派創始人Savigny卻持異議。Savigny在其名著《法律之時代使命》(Vbm Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)一書中，對於Thibaut的見解，痛加批駁。Savigny固不否認統一法典對於國家統一有其重要的意義，但他認為法律之法典化的時機，尚未成熟。概舉三事，以實其說：第一，普魯士與奧地利，雅不欲捨棄其現行法典，以曲從統一的法律，則法典統一的大業，未能達成，而德意志的法學，卻先趨於分裂。第二，法律的參考書籍，尚感缺乏與平凡，要制定一部完善的法典，頗非易事。第三，法律術語不敷應用，編訂法典自屬困難。平情言之，Savigny所舉的理由，殊覺牽強，不足以折服當時之人。況且歷史法學派所標榜的習慣法之必須特別重視，在Savigny自己的著述中，亦見其消沉,而對於成文法之得以自由發展，不能不予以正當的評價。法典編纂的努力終於獲得勝利。德意志國民會議曾於公元1894年的《憲法》第64條明定聯邦應制定民法法典。唯當時無暇及此，事遂擱置。旋因國民會議又重提該事，帝國政府乃決心就法律統一的偉大任務予以實現。其認為統一的民族應有一部統一的法律。法律猶如語言，在民族的聯繫上，甚且較語言更為重要，這在私法方面，尤其明顯。舉凡親屬關係、財富交易，非有統一的民法，最易惹起紊亂與紛爭。當時德國人民深受法律分歧的痛苦。國境之內因地區的不同，有適用普通法者，有適用普魯士法者，亦有依據法國民法（即巴特法）及薩克森法，而為生活的準繩者，甚至有些地區，除普通法與普魯士法以外，還加上數以百計的特別法規，錯綜複雜，莫知所從。一部內容豐富，斟酌妥善，而適合民族的統一法典，實屬迫切需要，而刻不容緩者。即就法學方面言，亦應該有其統一的基礎，蓋當時德國學者，注重普通法的研究，探求其淵源，而為歷史的及定義的詮釋，對於法律之應如何適應現實的生活，則甚少注意。直至第一次民法草案公布後，這種治學的態度始有轉變。在長期號召統一民法典之需求下，卻直至公元1871年政治統一後，方獲得實現。首先在公元1873年，於國會議員Lasker與Mique的努力下，於帝國憲法中增加一規定，使帝國有權限制定統一的民法典。之後，公元1874年由德國上議院設置德國民法法典籌劃委員會，先確立該民法法典設計的方針，以制定在德國全境可施行之民法法典。為求此一目的之達成，對於現行的各種法律，務須尋求其相互差異之處，而設法予以折衷調和，更參以現代的法學原理，而擬訂一部適應實際生活的完善法典。公元1874年至1887年，由德國上議院所組成之第一次民法起草委員會負責民法法典編纂之工作。該委員會由11位不同城邦出身之法學家所組成，包括兩位教授與九位從事實務工作的法官與行政官員，並由高等商事法院院長Pape擔任主席。首先將民法分為五編，分別指定委員會成員負責起草，包括總則編、債編、物權編、 親屬編、繼承編。其中債編起草人V.Kubel久病逝世，使其工作無法完成，而暫行擱置。唯該已完成之四編草案，經委員會審查的結果，認為缺點甚多，而於公元1881年10月間， 重行作一般性的檢討，並加以整理。各編草案及委員會的決議，概不公開，既不與經濟界人士有所接觸，又不諮詢法學家們的意見，閉門造車，獨行其是。公元1887年德國民法第一次草案起草的工作結束。該草案連同理由書五卷，於1888年1月31日公布。公布之後，引起全國上下密切注意。該草案於德國法學界中的迴響多為正面性的，肯定委員會成員的努力，將現存之法律與教科書中之意見匯整而審慎起草。然而該草案也引起諸多批評，包括條文內容過於抽象、文字複雜難懂，直接引用羅馬法而令人無法理解等理由。其中對該草案反對最力的有兩位學者，是維也納的社會學家Menger，在其所著《民法與無產階級》一書中，嚴厲指責該草案為中上市民階級之法學家所為，僅反映其利益與價值觀，不但以一般人民不熟悉的語言為之，更忽視一般大眾，特另是無產階級之權益。另一學者Otto von Gierkes，也持相同看法，在1888/89年所出版之《民法草案與德國法》一書中，認為該草案過於遵循羅馬法，而輕忽德國私法的重要性。總計關於該草案所提供之意見，不下六百餘件，一般輿論顯示該草案過於理想，未顧及時代的需求，不適合實際生活，宜重行起草，而以經濟上及社會上的需要，為其立法基礎。公元1890年，德國上議院再組成第二次民法起草委員會，任命常任委員10人，非常任委員12人，由司法大臣任主席，而以Kuntzel擔任副手，於1891年至1895間，針對第一次起草之民法加以修正。此次的委員中，除了有知名的法學專家，如Gottlieb Planckfi任總召集人亦加入許多非法律人，包括各種職業團體之代表，以廣納不同之意見。該委員會對於針對第一次草案許多富有價值之批評數據，十分重視，並與帝國司法部共同合作，致力研究法律應如何與實際生活相結合，尤其對於經濟上之弱者，更應加以必要之保護。此外，也針對法條用語為明顯之改善，力求簡潔清晰，而極力避免準用的條文，但同時又保留第一次草案中已制定之價值以及原則。第二次起草之民法草案乃於公元1895年提出於德國上議院。帝國議會指定21人，組成審查委員會，計開會53次，稍加修改後，提付帝國議會大會表決，而以222票對48票（反對者多為社會民主黨）通過，其中有18票棄權。德國上議院即於1896年7月14日作成法律案。同年8月18日由德皇 威廉二世籤署批准，並於8月24日公布。德國民法典於公元1900年1月1日開始生效。該法典共分為總則、債、物權、親屬、繼承五編，計2385條。原草案尚有第六編外國法之適用，共30條，上議院以之歸併施行法中，即所謂國際私法。每編復分為章，章又分節，各章節的標題，構成法典的一部分，解釋時應予以注意。節之下，有時又分為款，款有時更細分為若干目。德國民法的施行法，凡218條，分為四章。第一章為通則，亦即國際私法（第7 條至第31條）。第二章規定民法與帝國法律之關係，第三章規定民法與各邦法律（亦 即地方法）之關係。第四章則是關於過渡時期的規定。於德國民法典通過之際，同時也訂立許多相關之附屬法規，比如土地登記法，用以補充德國民法典關於土地登記之規定。德國民法法典，在起草當時，已經對於其他國家的民事立法，有著很深的影響。例如日本民法典，已與德國民法典甚相接近。臺灣地區現行「民法」及1925年的泰國民法，均系採取德國的成規。1907年的瑞士民法典，雖有其獨特的法律思想，但大體上亦仿效奧地利及德意志的立法例。此外如巴西、希臘及匈牙利諸國的民法，在體系及若干制度上，亦與德國民法，極相類似。德國民法典，包含著很多抽象的一般規範，喜用專有名詞，條文的含義，富有彈性。利用解釋的途徑，與尋求法意的方法，使一般生活關係，皆能獲得合理的解 決。這部法典，表現著私人經濟上的法律運作方式。這種私經濟秩序，乃建立於個 人私有財產權及自由權之上，此表現在契約自由原則（第311條）、所有權自由原則（第903條）及遺囑自由原則（第1937條）。但所謂自由並非漫無限制，宜在憲法上、道義上，以及社會義務上，定有界限，而此一界限，在社會的福利上，必須加以嚴密的設計。德國民法典，繼受羅馬法上之優良傳統，於第157條與242條，明白揭示誠信原則，及交易習慣的遵守，而以一般抽象性條款，作成富有彈性的規定，藉以顧全個別的需要,調和利害的衝突，填補掛漏的缺陷，而樹立正義公平的楷模。尤有甚者，德國基本法所傳遞的價值觀，亦可透過此抽象性之條款，落實於民法中， 此又稱為憲法之第三人效應。此外，德國民法典，道德的氣氛非常濃厚。違反善良風俗的行為一概予以禁止（第138條、第817條、及第826條）。權利不得濫用（第242條、及第826條）。奸詭狡猾，應為法律所不許（第226條）。為了保護交易的安全，德國民法，就許多重要的情事，顯示著權利外表的信任(das Vertrauen auf den Schein des Rechts )。同法第829條、第932條以下，及第2366條，皆其顯著之例。至於德國民法典對於婚姻與家庭，則仍以父權作為中心思想，承認夫對於共同婚姻生活所產生之事項擁有決定權。此外夫對於所生之共同子女亦有主導權。相對的，當時之德國民法典對於非婚生子女與其生母之法律上保障，明顯不足。德國民法典展現兩種重要之立法技術，一為以總則方式，將可適用於各編之原 理原則，集結一起，如此可避免重複以及讓法典體系化，因此民法典總則編之規定 可適用於其他各編；債總之規定，則適用於各種契約類型。另一避免重複之方式， 則是採用法條之準用，包括法律要件之準用與法律效果之準用。惟此二種立法技術 同時亦有缺點，即針對同一個法律事實，必須在不同章節處尋求適用法條，無法讓 人一目了然。德國民法典，自施行之後，至今已逾一百年，隨著政治社會之變遷，也有修正 與補充之必要，以下分階段說明之：在德國民法典施行之後，不論司法實務或法學界皆嘗試實踐新法，而有愈來愈多的判決具體落實新法之內容。惟在法條文字之外，也讓司法判例成為法源之一，法典所形成的法律漏洞，成為法官造法的契機。例如在給付障礙中延展出積極侵害契約之概念。於侵權行為中，帝國法院也發展出由第1004條之構成要件延伸出對於有受權利侵害之威脅時，可向法院提出暫時性的請求防止侵害之訴訟。此外，在第一次大戰之前，帝國議會針對德國民法典通過許多補充之規定，其中大多為獨立的單行法。例如1908年之社團法(Vereinsgesetz )的頒布，而將《德國民法典》第72條予以改定。又如《德國民法典》第833條關於動物佔有人的賠償責任，因增加第二項之規定，而得以減輕。在第一次世界大戰時，由於戰時經濟狀況之需求，國家對所有權與契約自由原則加以幹涉，強制締約成為當時國家控制經濟生活之重要手段。由於戰後所引發之經濟與社會危機，使得魏瑪共和時期政府，針對租賃、勞工以及土地所有權之相關法律，採取立法之幹預，使私法的關係，深受公權力之幹涉。包括1922年的《房屋租賃條例》(Reichsmietengesetz )及1923年之《房屋缺乏救濟條例》(Wohnungsmangelgesetz ),並且為了保護承租人的利益，對於岀租人一方的 終止租賃契約關係，予以嚴格的限制，而於1923年制定《承租人保護法》。關於物權者，有1919年的《地上權條例) (Verordnung uber das Erbbaurecht),《德國民法典》第1012條至1017條，因該條例之施行而廢止。關於親屬者，有1922年之《少年福利法》(Reichsjugendwohlfahrtsgesetz)及1922年的《兒童宗教教育法》(Gesetz uber die religiose Kindererziehung)，其內容頗為周詳。自希特勒執政之後，又稱納粹統治時期，其所領導的國家社會黨，深受其特殊之中心思想一德意志民族團結與血統淨化主義一之影響，而將法律作了大幅度的修正。德國民法本以所有人民之自由與平等為出發，此因違背納粹政黨之核心理念，本欲以制定「人民法典」取代德國民法典，但卻因第二次世界大戰的爆發，而未能完成。然而，於此段期間中，不論法學理論或司法實務於適用德國民法時，皆被要求以新的中心思想來解釋法律，特別是透過一般抽象性條款，如善良風俗、誠實信用原則與重大理由等，實踐納粹精神，而強調民族團結之義務，並歧視其他種族。此外，也透過立法的幹預，制定種種單行法規，以取代原來民法之規定。以親屬繼承編為例，首先於公元1938年制定了婚姻法(Ehegesetz),而廢止民法典第1303條至第1352條之規定。該法於戰後，因佔領德國之戰勝國政府之批准，仍然有效，且一直到公元1998年，才將婚姻法廢除，回歸民法典親屬編。其次為遺囑法之制定(Testamentsgesetz),民法典第2064條、2229條至第2264條，因該法之施行而廢止。遺囑法與婚姻法相同，並未因納粹政府之瓦解而影響其效力，僅在戰勝佔領國政府之命令下，廢止《遺囑法》第48條第2項之規定。一直到公元1953年，德國才將該遺囑法廢止，再度回歸民法典繼承編。至於在財產法的部分，則大致上未有變動，國家僅透過對產品製造與物資分配 之程序法，而對私法自治加以限制。在第二次世界大戰之後，德國戰敗，由美英法俄四國分四區佔領德國，並頒布戰勝國法律(Kontrollratsgesetz),將納粹時期專為實踐其血統淨化主義而制定之法律加以廢止，再度恢復法律之前人人平等。惟俄國所佔領的東德部分(德意志民主共和國，簡稱DDR)，卻因其政治思想與價值觀，與美英法所佔領之西德區(德意志聯邦共和國，簡稱BRD)截然不同，而使兩地在法律的發展上也分道揚鐮。由於德國民法與東德共產主義之價值觀不合，因此於東德即廢止德國民法之適用。於親屬法的領域，則於公元1966年制定親屬法單行法規取代之；勞工法的領域，也以勞工法之單行法規為之；之後再於1976年制定民法，該法充分彰顯社會主義思想，1982年制定契約法，也以計劃性經濟為其主導方針。公元1990年兩德統一後，結束東德時期，西德所適用之法律，包括德國民法典，也再度適用於東德地區。在這百年來，德國民法深受兩大因素所影響，一為德國基本法制定，其價值理念亦落實於德國民法，二為科技之進步帶來經濟生活之演進，再加上社會結構之改變，使人民之價值觀也隨之變動。當民法之規定對於所欲解決之問題，愈來愈無法達成其所預期之正義時，法官與立法者也必須尋求新的答案。於公元1945年所制定之德國基本法,對於德國民法之繼續發展扮演了重要的角色。首先，德國基本法認定德國民法所保障之契約自由、所有權自由與遺囑自由原則，具有憲法之位階。在此同時也強調司法關係之社會義務，而得對所有權與契約自由原則作一定的限制。至於德國民法中與基本法價值不合之規定，特別於婚姻與親屬法的領域，則更是引發一連串對於德國民法之重大改革。茲簡要說明如下：首先，為實踐基本法第三條所要求之平等原則，透過公元1957年男女平等法之制定，而修正夫妻財產制之相關規定，蓋以往以共同財產制為法定財產制，而使夫對於妻之財產有管理權限，實有違基本法所保障之男女平等，因此改以淨益財產製作為法定財產制，不但夫不再有單獨管理妻財產之權利，也讓配偶間處於經濟弱勢之一方於婚姻關係解消後，得向他方請求婚姻關係存續中所生財產之一半。其次，為落實《基本法》第6條第5項，非婚生子女應與婚生子女在法律上享有同等待遇，而先於公元1976年，制定《非婚生子女法》，之後於公元1998年親子法改革中，將非婚生子女相較於婚生子女於法律上不平等之規定完全刪除，之後德國民法中將不再有非婚生子女之文字以及概念存在。此外，於公元1974年與1975年間，也將民法上成年之年齡由21歲降至18歲，增加其自主性。在強調子女利益的保障下，亦於公元1979年，將「父母親權之概念」由原本之父母權力改為父母保護教養之權利，另外於父母子女之法律關係中，也以保障子女權利為名，加強公權力機構介入之可能性。並在公元1998年之親子法改革中，確立以父母共同行使親權為原則，此包含未結婚之父母，以及於離婚後分居之父母，使得子女仍能在父母之共同保護教養下成長。在教會對於離婚之保守觀念漸漸由自由主義之思維取代後,並因社會生活方式的轉變，離婚率逐年增長，導致離婚法有修正之必要。於公元1976年第一次婚姻法改革中，為減輕離婚的困難度，而以破綻主義取代有責主義，並由法院以分居長短或其他情事來判斷婚姻是否有破綻，以縮短離婚的程序。公元2001年所通過之同性伴侶法，亦為去除不平等待遇的表徵，雖未承認同性戀者可以結婚，但透過同性伴侶法創設其享有與婚姻相似之共同生活的權利，以及加強對其法律上之保障。除此之外，親屬法上重大的修正還包括創設離婚後之年金請求權，使從事家務之配偶，不因沒有出外工作而喪失對於年老時之退休金保障。又廢除成年監護制度，改以成年輔助法取代之，以保護因身心有障礙之成年人的權益。另外配合婚姻中夫妻之分工型態之轉變，以及婚姻形式之多元化，而於公元2008年就扶養之相關規定，以符合社會現況為適切之變動。在德國民法其他領域的變動中，比較重要的有公元1951年之《公寓大廈所有權法》(Wohnungseigentumsgesetz)，該法增加可就公寓大廈取得所有權之權利人範圍。另外，於公元2001年也修改租賃之相關規定，特別加強對租約終止之保護措施，以保障處於經濟弱勢之承租人權益。而在保護經濟上弱者之相關規定還有債法上之增修,包括公元1976年所制定之 《定型化條款法》(Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen),對於事先擬定之契約條文，就其內容違反公平正義之處，仍可視之無效；公元1986年所通過之訪問《交易撤銷法)(Hausturwiderrufsgesetz), 保護消費者對於過於急促的推銷方式，得予事後拒絕之。又公元1990年通過《商品製造人責任法》，讓買受人得於一定之要件下，得向商品制 造人直接請求債法上之權利。然而債法上之重要改革，莫過於公7&2001年之全面修正，其內容包括給付障礙 之相關規定，將契約關係中無法給付之多種成因，如給付不能與不完全給付之概念，以統一之違反給付義務加以取代，並將學說中之積極侵害債權概念成文化。另外並將物與權利之瑕疵，在買賣法中，延長其請求之時效至兩年。並在債法改革中，將商品製造人責任法與消費者保護法，統合於民法債編中。最後，將實務上所發展之一般法律原則成文化，其中包括締約上過失以及契約對第三人之效應，等等。此外，為使民法更能實踐基本法之價值，而採取與憲法一致之解釋方式，其成果在於將不確定之法律概念具體化，以及規範一般抽象條款之運用。因此德國憲法法院在侵權法上，將權利保護的客體擴及至一般人格權，使基本法所要求對於人性尊嚴之保障，得以落實。因歐洲各國在政治以及經濟生活上的逐步統一,德國民法未來勢必要與歐洲各 國的私法秩序進行整合。現階段仍因各國不同的法規範、立法技術與歧異之民情風俗，而無法直接邁向統一的歐洲民法典。惟目前可透過對於部分法規的整合，而慢慢漸進達到該統合之目標，即以歐盟所通過之指令影響內國法規之制定。在德國民法中，即有許多規定因歐盟之指令而訂定，比如關於契約與損害賠償法當中，對於改善消費者權益之若干規定。此外給付遲延（《德國民法典》第286條以下）、訪問交易（《德國民法典》第312條）、買賣契約之物之瑕疵擔保（《德國民法典》第434條以下）、旅遊契約（《德國民法典》第651條）亦然。在親屬與繼承法中，也作同樣的努力，如會面交往權之相關規定，即受歐洲人權法院之判決影響，而有重大之修正。未來勢必將會有更多民法相關法律，以此方式朝向歐洲統 合的目標邁進，在經濟生活全球化的趨勢之下，此一發展深值得我們加以重視以及注意。