作者按：目前鮮見專門研討建設工程合同爭議處理中如何具體適用行業慣例和交易習慣的相關成果。本文在分析《民法典》有關交易習慣規定以及現有有關建設工程施工合同糾紛訴訟裁判文書的基礎上，對交易習慣適用於建設工程合同糾紛訴訟（仲裁）處理中的有關問題進行初步探討，供同業參考。
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一、引言
交易習慣是由商人在長期的商事交易中逐漸形成的一套規範，它被用來分配商人之間的權利、義務，調整和解決商人之間的利益衝突。交易習慣並未形諸文字，但並不因此而缺乏效力和確定性；交易習慣作為一種社會規則，客觀上規範和引導著商人的行為[1]。《民法典》第十條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」因此，交易習慣作為上述法律規定涉及的習慣（包括交易習慣以及交易活動之外的其他民事法律行為中的民商事習慣）的一個重要類別，具有填補法律缺失的重要作用。鑑於建設工程合同活動與一般民商事合同活動相比，具有參與主體更廣泛、活動內容更複雜、履約時間更長久、履約變化更多發的特點，而在法律層面對於建設工程合同交易規則的規定相對有限，解決建設工程合同糾紛具體問題時，當事人以及裁判者時常感受到法律的缺位。因此，大量行業慣例、當事人在交易過程中的習慣做法（為表述簡便計，除非另有特別說明，以下統稱交易習慣）充斥於建設工程合同活動的全過程。建設工程合同活動的交易習慣具有明顯的行業特點，有些習慣有別於其他類型的交易習慣；有些習慣與法律、行政法規、規章、行政規範性文件的規定不一致，或者與這些規定之間是否構成衝突存在不同觀點。經筆者檢索，除已故何伯森教授編著的《工程項目管理的國際慣例》一書外，目前鮮見專門論述國內建設工程行業慣例和交易習慣的相關文獻。本文在分析《民法典》有關交易習慣規定以及現有有關建設工程施工合同糾紛訴訟裁判文書的基礎上，對交易習慣適用於建設工程合同糾紛訴訟（仲裁）處理中的有關問題進行初步探討，供同業參考。
二、可適用的交易習慣的確認應具備的條件
現實社會中的交易習慣並非均被法律認可。從《民法典》第十條的規定中可以發現，我國法律認可作為民商事糾紛處理合法依據的交易習慣須滿足下列條件：第一，法律沒有規定；第二，不違背公序良俗。不過，筆者注意到最高法院通過司法解釋（即：《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，以下簡稱《合同法解釋二》）明確的合同法上所稱的交易習慣與《民法典》第十條的規定在字面上並不一致。根據《合同法解釋二》第七條第一款的規定，合同法所稱的交易習慣是指不違反法律、行政法規強制性規定的，在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用並為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法，或者當事人雙方經常使用的習慣做法。因而，《合同法解釋二》下構成交易習慣的適法性條件則是：不違反法律、行政法規強制性規定。《民法典》與《合同法解釋二》對交易習慣適法性條件表述的不同是否導致其含義存在實質差異？筆者認為：
首先，就兩者涉及法律規定的內容而言，習慣所涉內容如在法律中已有規定，當兩者內容實質性一致時，即便法律規定並非強制性規定（對應於法律規範類型中的任意性規範），則相關內容的適用應屬於適用法律規定，而非適用交易習慣。當兩者內容存在實質性衝突時，在《民法典》的規定中，只要屬於法律的強制性規定（對應於法律規範類型中的禁止性規範和義務性規範），均構成當事人的義務內容（措辭中一般包含「禁止」、「不得」、「必須」、「應當」等），糾紛處理時亦應適用法律規定；如相互衝突的內容屬於法律的非強制性規定（措辭中一般包含「可以」、「有權」等），在當事人未合意排除適用交易習慣時，則糾紛處理時可以優先適用交易習慣；而根據《合同法解釋二》的規定，交易習慣均可優先於法律的非強制性規定被適用。可見，《民法典》第十條與《合同法解釋二》第七條在交易習慣的適法性條件上「法律沒有規定」與「不違反法律強制性規定」 雖然用詞不同，但其含義並無實質性差異。
其次，就有關行政法規規定的情況而言，考慮到《民法典》中所稱作為法律依據的「法律」一詞均為狹義，不包括行政法規（需要以法律和行政法規或者法規共同作為法律判別依據時，均表述為法律、行政法規，或者法律、法規），因此，在嚴格的文義解釋情形下，《民法典》未排除在行政法規等已有規定的情況下仍可以適用交易習慣，無論交易習慣的內容與行政法規的規定是否衝突，亦無論行政法規的規定是否屬於強制性規定。而根據《合同法解釋二》的規定，交易習慣亦不得與行政法規的強制性規定相衝突，否則不能適用於糾紛處理；但是與行政法規的非強制性規定相衝突的交易習慣仍可適用於合同糾紛處理。由此可見，與《民法典》第十條相比，《合同法解釋二》第七條似乎擴大化地排除了涉及行政法規強制性規定時交易習慣的適用。然而，適用交易習慣應當以相應的民事法律行為有效為前提。根據《民法典》第一百三十五條有關民事法律行為效力的規定，違反行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外，亦即：被適用的交易習慣不得違反行政法規中的效力性強制性規定。而對於行政法規中的管理性強制性規定，一般不會導致該民事法律行為無效，因而交易習慣如違反行政法規中的管理性強制性規定，通常並不無效。可見，與《民法典》第十條相比，《合同法解釋二》第七條雖然增加了「不違反行政法規強制性規定」，但結合對《民法典》第一百三十五條第一款中「行政法規強制性規定」的理解，其並未實質性突破《民法典》第十條的含義範圍。
最後，《合同法解釋二》第七條未規定對違背公序良俗的交易習慣的排除適用，與《民法典》第十條「適用交易習慣，不得不違背公序良俗」的規定不一致，也與《民法典》第一百五十三條第二款「違背公序良俗的民事法律行為無效」的規定不協調。
考慮到《民法典》第十條沿襲於《民法總則》第十條，而《合同法解釋二》施行時（二零零九年），《民法總則》尚未頒行（頒行時間二零一七年），當時施行的《民法通則》和《合同法》均未規定適用交易習慣的限制條件。因而《合同法解釋二》第七條有助於司法適用中統一對於交易習慣的理解。然而，在《民法總則》二零一七年十月一日施行後，特別是《民法典》自二零二一年一月一日施行後，隨著《合同法》被廢止，《合同法解釋二》亦應整體被廢止，而代之以有關《民法典》的新的司法解釋。《合同法解釋二》第七條因與《民法典》第十條規定的含義存在上述差異，建議在《民法典》新的司法解釋中做相應調整。
基於交易習慣具有零散、繁雜、不成文、不系統、非行業人士或者交易當事人未必知曉等特點，難以苛刻地要求糾紛裁判者必須對其了解和熟悉。因此，《合同法解釋二》第七條第二款規定，對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。該規定表明，我國司法將交易習慣作為一般應由當事人舉證的客觀事實，而非訴訟參與者應知的法律規則。
綜上，筆者認為，交易糾紛的訴訟（仲裁）處理中，確認一項可適用的交易習慣，須具備下列條件：
第一，當事人已舉證證明在交易行為當地或者交易所屬領域、行業存在一項做法，且該做法為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道，或者存在一項當事人雙方使用的做法；
第二，當事人已舉證證明該項做法的存在並非個別的，偶發的，具有慣常性；
第三，該慣常性做法與待證事實具有關聯性；
第四，該慣常性做法針對系爭交易具有合理性；
第五，該慣常性做法不違背現行法律、行政法規的強制性規定以及公序良俗，且不屬於民法典規定的其他無效民事法律行為。
三、建設工程合同交易中適用交易習慣的法律規定
建設工程合同交易中適用交易習慣的法律規定集中於《民法典》中。經筆者檢索，與建設工程相關的其他法律、行政法規中未見適用交易習慣的規定。《民法典》中的規定可分為兩部分：普遍適用於一般合同交易的規定，集中在《民法典》總則編以及合同編通則分編；以及可參照適用於建設工程合同交易的合同編通則分編買賣合同章、借款合同章。
（一）普遍適用於一般合同交易的規定
《民法典》除前述第十條有關習慣（包括交易習慣和其他涉及民事法律後果的習慣）可補充適用於法律未作規定情形的一般規定之外，在涉及一般合同交易時還包括下列具體規定：
第一，交易習慣適用於合同締結。
1. 意思表示的形成（第一百四十條第二款：沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示）；
2. 意思表示的解釋（第一百四十二條第一款：有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。第二款：無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥於所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思）；
3. 承諾的作出（第四百八十條：承諾應當以通知的方式作出；但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外）、承諾的生效（第四百八十四條：承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效）。
其中，意思表示的形成和解釋的規定，也適用於除合同行為之外的其他民事法律行為。
第二，交易習慣適用於合同履行。
1. 合同履行中的附隨義務（第五百零九條第二款:當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務）;
2. 已生效合同內容的解釋、確定（第五百一十條：合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定）；
3. 多標的擇一債務履行的選擇權（第五百一十五條：標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外）；
4. 合同終止後的附隨義務（第五百五十八條債權債務終止後，當事人應當遵循誠信等原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密、舊物回收等義務）。
由此可見，從合同締結的要約承諾、合同條款的解釋，到合同的履行以及後合同義務，交易習慣具有在合同活動全過程中補充適用的法律效力。
（二）可參照適用於建設工程合同交易的規定
根據《民法典》第六百四十六條的規定，法律對建設工程合同沒有規定的，可以參照適用買賣合同的有關規定。因此，建設工程合同的承包人向發包人交付建設工程承包成果時，依照民法典第八百零八條（建設工程合同章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定）和第七百八十條（承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，並提交必要的技術資料和有關質量證明）的規定，應提交必要技術資料和有關質量證明。如果合同對於承包人應提交文件的內容沒有約定或者約定不明，承包人仍應當參照適用《民法典》第五百九十九條（出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料）的規定，依照交易習慣提交供發包人完成建設工程竣工備案驗收的所需的應由承包人提供的工程質量過程檢驗、隱蔽工程驗收、建材設備生產施工安裝質量驗收、工程變更及其檢驗、工程質量事故處理等工程技術資料和工程保修文件等。
此外，在建設工程合同中，如果對工程價款遲延支付或者墊資及其利息約定不明產生糾紛，除司法解釋另有規定外，可以參照適用《民法典》借款合同章第六百八十條第三款的規定，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。
四、交易習慣在建設工程合同糾紛處理中的適用現狀
筆者通過無訟案例庫（www.itslaw.com），以案由「建設工程合同糾紛」、搜索詞「慣例」、文書性質「判決」、法院層級「最高人民法院」+「高級人民法院」，審級「二審」+「再審」進行檢索（檢索日期：2020年11月15日），獲得生效判決文書67份，其中符合本文寫作目的的判決書45份。在該45份判決中，最高法院和高級法院兩級法院適用交易習慣進行說理論證的判決書18份（其中13份為法院主動適用，5份為分析當事人適用交易習慣的主張是否成立）；當事人一方要求適用而法院判決說理未涉及交易習慣的判決書27份。
上述45份生效判決中對於交易習慣的適用可歸納成下列主要情形：
第一，以合同內容文義結合交易習慣確定合同系爭內容含義。如最高法院（2014）民一終字第181號、（2001）民一終字第33號、甘肅高院（2016）甘民終374號判決。
第二，以交易習慣否定當事人證據的真實性、主張或者抗辯的合理性。如四川高院（2019）川民再590號、（2016）川民終493號、江蘇高院（2017）蘇民再89號判決。
第三，以交易習慣結合當事人的履行行為或者其他事實，加強當事人證據真實性論證。如山東高院（2017）魯民終1642號、廣東高院（2013）粵高法民終字第42號判決。
第四，以交易習慣推定合同性質、合同約定之外的當事人的權利或義務內容。如湖北高院（2018）鄂民終226號、（2015）鄂民監二再終字第00073號、內蒙古高院（2016）內民再59號、浙江高院（2010）浙民終字第25號、上海高院（2009）滬高民一（民）終字第53號判決。
第五，以交易習慣結合當事人行為認定當事人權利行使或義務履行的時間。如背景高院（2019）京民終1470號、雲南高院（2013）雲高民一終字第169號、浙江高院（2010）浙民再字第64號判決。
（未完待續）
[1]樊濤：我國民商事司法中的交易習慣，法律適用，2014年第2期。