公證書是否可訴

2002-06-25 14:51:54 | 作者：劉 莘

　　公證書是否可訴，是一個並無定論的問題。但實踐中常常會出現這類案件，引起人們的爭論。例如有人認為公證處不是行政機關，公證活動也不是行政行為，理由是公證處沒有行政機關那樣的隸屬關係，彼此獨立且無高低之分；公證處行使的是證明權，而非行政管理權限；而在法律效力上，按照民事訴訟法第六十七條的規定，公證書只具有特殊證據的效力，不像行政行為具有強制性。

　　那麼，公證行為到底是何種性質的行為？如果認定它是行政行為，則這種行為可訴；反之，就不可訴。筆者認為，公證處出具的公證書涉及到原告的權利義務，因而是準行政行為，公證處則是準行政機關。

　　公證處與其他行政機關在體制上確實存在著區別，公證處所行使的是證明權而非行政管理權限。但筆者認為，既然公證處是「國家證明機關」，是代表國家行使證明權力的組織。「國家證明機關」或代表國家行使證明權力的說法，都表明了一個意思即公證處行使的是「公」證明權力。「公權力」的概念當然比「行政權力」更為廣泛，但即使從傳統上看，這種公證明行為視為行政行為——準行政行為是完全可以的。

　　有人認為：證明行為與其他行政行為相比，不具有強制性，只具有證明的效力。但筆者不同意由此得出結論說公證行為就不可訴。將公證行為歸入「準行政行為」，已經是考慮了這種行為與其他行政行為相比具有特殊性，即它是證明行為，與行政處罰、行政強制、行政徵收等明確的具有強制性的行政行為不同。但是即使是其他行政行為，在強制性上亦有不同，如行政許可，核發給許可申請人許可後，在大多數情況下，並不強制許可持有人非要從事有關活動；行政獎勵，也不強制被獎勵人非去領獎不可；還有一些福利救濟性的行政行為，並非具有強制性，但沒有強制性並不妨礙它們屬於行政行為。同理，公證行為雖沒有直接強制性（其實某些公證行為也有直接強制執行的效力），但出於按照某些法定程序規定，只有公證過的文書，才是提出申請的前提條件，如變更房屋產權登記，如果沒有確認遺囑有效的公證書，產權登記部門是不會依某遺屬的申請，將該房屋產權證書上死者的名字更改為該遺屬的名字的。

　　至於根據民事訴訟法第六十七條「經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據」的規定，認為公證行為只起到證據作用的說法，筆者認為，在一般情形下，如果當事人對公證行為沒有異議，公證就是起證據作用；但是，如果當事人對如何取得證據本身的合法性有異議，公證行為就是可異議的。這與行政機關有些鑑定、證明行為是一樣的，比如公安交通部門對交通事故作出的事故鑑定或交通事故責任認定書，在當事人對此沒有異議的情形下，當事人訴諸法院，是就賠償數額提出訴訟請求，該鑑定或責任認定書就起證據作用；但如果當事人對交通事故鑑定或交通事故責任認定書的合法性有異議，按照新司法解釋，是可以對之提起行政訴訟的。這與民事訴訟法第六十七條的規定並無矛盾。

　　有人引證1994年3月2日司法部發布的《關於公證機構出具的公證書的效力的證明》，認為非經法定的公證程序不得撤銷、變更公證。言外之意，公證書不能成為行政訴訟的對象，公證書是不可訴的。筆者認為這是一種誤解，司法部的這一文件是否可以適用，關鍵在於它不能與上位法衝突；如果與上位法衝突，這一文件就不能排除人民法院對公證行為的主管。如前所述，公證行為是一個準行政行為，它與具體行政行為對相對人產生的影響沒有什麼不同。而行政訴訟法排除司法審查的規定中，只有「最終裁決」與公證書不可訴的理由最相近，但是行政訴訟法規定的「最終裁決」是「法律規定的最終裁決」才不在人民法院受理行政案件的範圍之內。司法部的文件最多是一個規章，規章排除人民法院的行政案件主管權，是無效的。

　　另外，有人認為，對公證書不服應先行複議，對複議不服才能起訴；而且複議後不服只能起訴司法局，而不是公證處。筆者沒有查到這一說法的依據，而沒有其他法律依據的話，按照行政訴訟法的規定，對公證書不服，既可以申請行政複議，也可以直接提起行政訴訟，取捨之間由相對人選擇。就是經過了行政複議，也並非一定是司法局作被告，如果司法局維持了公證處的公證書，當被告的仍然是公證處；只有在司法局變更、撤銷了公證書的情形下，當事人不服，告的才是司法局。

（作者系中國政法大學副教授）