2007-07-02 16:50:30 | 來源:中國法院網 | 作者:婁正前
[摘 要]:法官不得以事實不清為理由拒絕對案件作出裁判。法官在案件事實真偽不明時,應首先適用立法規定來解決舉證責任的分配問題;當法無明文規定時,可根據舉證的難易程度、證據的遠近距離或是否有助於損害的預防與救濟等價值因素,在合理範圍內,根據公平原則、當事人的舉證能力原則和誠實信用原則,自由地處理舉證責任在當事人之間的配置。
[關鍵詞]:事實不清;舉證責任;分配;
筆者曾接觸下面案件,其中問題值得我們思考,現共饗於大家。原告於1989年11月購得6份由被告承保的家庭財產還本保險,為其住宅內的家財投保。每份保險存單上註明被告承保的城鎮居民財產保險種類為家財險和盜竊險,保險金額分別為3000元;承保的農村居民財產保險種類為房屋險(保險金額為3000元)、家財險(保險金額為2500元)和場頭火災險(保險金額為500元)。原告後又於1992年2月再次向被告購買家庭財產還本保險計20份,每份保險金額為6000元,保險的種類包括房屋、家財、附加盜竊和場頭火災險。存單上還註明按出險當年家庭財產保險條款執行。
2004年4月某日夜,原告的住宅被盜,當晚向公安機關報案並隨即提供了被盜物品的品種、數量和價值(酒類按市場價計算、金首飾及紀念手錶按購買價計算)。因該盜竊案一直未能偵破,原告遂向被告申請索賠。被告以原告主張的損失沒有依據,拒絕理賠,原告遂訴訟法院。另查明,原告無證據證明公安機關已確認其主張的被盜物品及其損失。
本案中,原告不能按照《保險法》第二十三條 規定提供其被盜物品及其價值的證據,法院能否受理?若受理,如何處理?依據何在?為此,擬以上述問題為引,按照法官在處理本案時的思維方式為線索,試作分析,以期共鳴。
一、是否作出裁判的回答
法官在事實真偽不明狀態下,有無對本案作出裁判的義務?回答是。法官不得以事實不清為理由拒絕對本案作出裁判。
首先,法律正義的尋求是司法的最高價值取向。雖然發現案件真實、解決爭議是其主要的目標,但主要目標不等於唯一目標、孤立的目標、不受任何制約的目標。「對特殊意願的追求永遠要受制於多重價值間的權衡。」[1]因此,「一切證明手段用盡」決不意味著我們可以為了打破或防止事實真偽不明情形而不顧其它條件和價值因素甚至超越法律去窮盡一切證明手段。此時,其結果能否達成理想的實質正義已經無關緊要(即使可以在某些個案中達致一種人們理想中的實質正義標準),因為在現代法治社會的司法中,「法律之善優於事實之真」[2]。
其次,法官的任務決定其不得拒絕裁判。雖然古羅馬時期就已經確立了「證明責任」分配的兩條一般性原則,即「原告有舉證的義務,原告不盡證明義務時,應為被告勝訴的裁判」和「主張的人有證明的義務,否定的人沒有證明的義務」。但是,當事人能否充分舉證並不能成為法官拒絕裁判的正當理由。正如埃爾曼所指出的:「任何法律秩序都不能容忍有責任的審判員拒絕審判,因為這種拒絕將使未解決的衝突變成公開的對抗。」[3]正如《法國民法典》第4條規定:「法官藉口法律無規定、規定不明確或者不完備拒絕審判者,得以拒絕審判罪追訴之。」[4]同時,「拒絕裁判也意味著法院拒絕對權利作出保護,這與法治國家的要求顯然是背道而馳的,也是明顯違背以司法保護人權的歷史潮流的。」[5]
最後,法官也不得藉故推遲裁判。從理論上而言,任何曾經發生的事實經過,人們都可以通過現有的或將來一定技術手段,甚至窮盡一切方法來探尋其真相。但是,在民事訴訟中,這種「遲來的正義非正義」也許是我們盲目追求客觀真實的過程中所不得不面對的現實。「窮盡一切」也是不符合經濟學要求的。正如有學者提出,證明責任裁判的效益功能就在於通過與「法律真實」的自然關聯使盲目的「客觀真實」追求止步,「以防止法院和當事人在漫無目的和不著邊際的舉證、認證活動中浪費訴訟資源」。[6]
綜上,本案的法官作出受理決定是完全符合現代司法理念的。
二、裁判依據何在
法官在案件事實真偽不明時進行裁判的依據是什麼?只要承認法官或法院必須以法律為依據作出裁判,那麼在案件事實真偽不明狀態下,就只能依據證明責任法作出裁判。
證明責任法,是指法官在案件事實處於真偽不明時適用的裁判規範。其基本含義如下:第一,證明責任法是法律,在訴訟領域與其他民事實體法的性質和效力相同,屬於確定當事人權利義務之歸屬的裁判規範。第二,證明責任法以案件事實真偽不明為適用條件。在訴訟領域,如果法官已遵從法定的證明尺度對案件事實的真偽性形成確定判斷,法官將不適用證明責任法作出裁判。第三,適用證明責任法的主體是法官。或者說,證明責任法是為克服案件事實真偽不明而設置的裁判規範。換言之,證明責任是當事人雙方在提供證據不足以形成法官的心證時(事實真偽不明時)法律分配給一方當事人的敗訴風險,而且這種敗訴風險的分配從根本上說是預置在實體法當中的,在邏輯上是先於具體的訴訟而存在的。一般認為,舉證責任分配的一般規則,是在當事人履行了行為意義上的舉證責任後,仍不能使法官確定事實的真偽時,為了確定由誰承擔結果意義上的舉證責任而採取的判斷標準。正如普維庭教授所指出的,證明責任是「對事實狀況的不可解釋性的風險所進行的分配」。[7]
從民事訴訟模式與當事人舉證義務關係而言,在職權主義模式下,法官承擔著查清事實和法律適用的雙重使命,當事人的舉證義務相對較少;與此相對應,在「辯論主義」模式下,當事人承擔絕對的舉證義務,否則敗訴風險隨之而來。筆者以為,不管是英美法系還是大陸法系,這兩種模式正漸溶合的趨勢,當事人的舉證義務隨之也發生相應變化,所承擔的證明責任悄然蛻變。正如有學者指出,證明責任所具有的這種(當事人)自我歸責功能實際上是在尋求一種新的平衡——判決正當性證成義務的平衡——由傳統的「職權主義」 民事訴訟模式下的法院歸責發展為「辯論主義」民事訴訟模式下的當事人自我歸責與法院歸責的混和歸責(當然這種歸納僅具有相對的意義)。[8]
因此,本案一審法官認為,《保險法》第二十三條確定了投保人、被保險人或受益人在主張權利時應負舉證責任,但適用此規定對不同險種的投保人、被保險人或受益人主張權利時所負舉證責任適用的證明標準並不一致,而應當根據所投保的險種的具體情況來確定。顯然,本案法官將通常的證明責任「不露聲色」地作了突破,儼然就是「混和歸責」。
三、如何進行證明責任分配
最高院《關於民事訴訟證據的若干規定》(下簡稱《若干規定》)第七條規定:「在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」 通常人們將這條規定稱作為法官的自由心證。按照自由心證主義的現代證據法理論,關於證據的取捨、各種證據證明力的大小及事實認定規則,均不取決於法律的預先規定,而是由法官依據自己的「良心」和「理性」自由判斷,並最終形成「內心確信」。法官「內心確信」的形成,絕不是僅僅依賴「舉證責任分配規則」。還要依賴法官的「社會生活經驗」,依賴法官對雙方當事人身份、地位、相互關係及案件發生的環境、條件的了解,以及法官在庭審中對當事人、證人等的言行、舉止、神態等的「察言觀色「。正如《德國民事訴訟法》第287條第1款規定:「當事人對於是否有損害、損害的數額以及應賠償的利益額有爭執時,法院應考慮全部情況經過自由心證,對此點作出判斷。應否依申請而調查證據、應否依職權進行鑑定以及調查和鑑定進行到何程度,都由法院酌量決定。」對於當事人,關鍵在於能否使法官形成有利於自己的心證。如果能夠形成有利於自己的心證,則會作出自己勝訴的判決。如果不能形成有利於自己的心證,則意味著:或者法官形成了有利於對方當事人的心證,從而作出對方當事人勝訴而自己敗訴的判決;或者法官未能形成心證即事實真偽不明,此時法官依據證明責任機製作出自己敗訴的判決,從而決定是否進行訴訟,這種預測作用減少了行動的盲目性,提高了行動的實際效果,在某種程度上減少了一些無謂的訴訟。在英國,丹寧勳爵在1947年米勒訴財政大臣案(Miller v. Minister of pensions)中曾經說:「如果證據已經達到如此的程度,以致於法官可以說:『存在的可能性比不存在的可能性大』,那麼這種證明責任已經完成了。但是如果這種事實存在的可能性與不存在的可能性是相同的話,證明責任就沒有完成」。[9]
通常認為,根據《若干規定》第七條的理解,法官在進行自由心證時並不是任意的,而應注意以下幾點要求。一是要堅持公平原則。舉證責任分配在一定意義上是個價值衡量的問題。公平正義的觀念由近代民法追求形式公平,轉而兼顧個案公正。民法逐步顯示其向保護受害者、經濟上弱者的方向傾斜,為他們提供儘可能多的救濟價值取向。法官要站在立法者的立場上,應當與時俱進,保持與當時當地立法者相同或相似的公平正義觀念,在實現實體法宗旨的同時,體現實體法的時代精神。二是兼顧當事人的舉證能力。為體現舉證責任分配的公平正義精神,應當是佔有或者接近證據材料,有條件並有能力收集證據的當事人負責舉證。三是誠實信用原則。在《<合同法>建議草案》第6條第2款中曾有人提出建議:「法院於裁判案件時,如對於該待決案件法律未有規定,或者雖有規定而適用該規定所得結果顯然違反社會正義時,可以直接適用誠實信用原則」。同時,為了防止誠實信用原則的濫用,設計了《建議草案》第6條第3款:「法院直接適用誠實信用原則裁判案件,必須報經最高人民法院核准」,由於人們擔心誠實信用原則的濫用,損害法律的安定性,最終被刪除。而「隨著社會生活、訴訟觀念及民事訴訟制度的演化,該原則在我國民事訴訟理論、立法、實踐等方面承認卻是學界的共識」。因此,《若干規定》確立誠實信用,目的正是為了克服立法缺陷、補充法律漏洞,法官可以根據現代民法追求實質公平、正義的理念要求,有權酌情修正和變更具體的舉證責任。
因此,本案一審法官認為,由於盜竊事實確實存在,相關實物和票據的被盜使原告已不可能提供更為詳盡的材料,本案中讓原告負擔過重的舉證責任,將不利于衡平雙方當事人的利益,有違公平原則。因此可視為原告已依法盡到了其所能盡到的舉證責任。在此情況下,應當由被告對原告主張的損失存在虛假的情形負舉證責任,在被告舉證不能的情況下,推定原告的主張成立。可見,一審法官將上述三點要求發揮得淋漓盡致。
四、本案中一個變數的處理
本案中,法官通過自由心證,合理地分配了當事人的舉證責任,對原告的價值2萬餘元被盜物品的損失予以了認定,得到二審法官認定並維持。筆者在參加討論此案時曾想,若原告報案時,稱所損失物品或貨幣達到十餘萬乃至百餘萬元,其他事實情況不變,法官還能或還敢予以認定嗎?
西方有學者主張,民事訴訟證明標準應該隨著案件情況的改變而變動。[10]1956年丹寧勳爵在荷內訴紐伯格產品有限責任公司(Hornal v Neuberger Products Ltd)案中指出:「所主張的事實的性質越是嚴重,證明所要求達到的蓋然性程度越高。」[10]這樣,在那些性質嚴重的案件當中,證明標準可以隨案件中所涉及事實的嚴重程度以及案件判決結果對當事人影響的嚴重程度而發生變化。結合本案,原告所主張的損失金額越大,其所承擔的證明標準則越高,這也就是德國和日本的司法實踐中經常運用的「比例認定」理論。
所謂按比例認定,是指法官在不能獲得全面心證的情況下,根據已獲得心證程度的百分比,採取讓雙方當事人分擔不能獲得心證的不利後果的方法,對案件作出裁判。[11]日本學者倉田卓次在擔任法官期間,曾在一起交通事故損害賠償請求案件的判決中運用了此理論。他就事故和損害間的因果關係在判決理由中認為:「與同類患者相比較,可以認為原告的症狀是明顯的,所以即使假設存在個差這一原因,但沒有證據能夠判斷症狀的出現僅是基於體質個差這一原因。綜上,雖然並列存在肯定證據和否定證據,但本法院在綜合基礎上可以肯定相當因果關係的存在為70%。……在這種情況下,只有認定損害賠償額為70%才與證據上能夠肯定的判斷相適應,它符合侵權行為損害賠償理念中的公平承擔損害的精神,合乎事理,這也是在結論上能夠實現正義的所在。」[12]
質言之,法官根據什麼「獲得心證程度」呢?這點恐難以有準確的定論,需要結合具體的案情。就本案,筆者以為,主要從以下幾個方面進行考量。首先,原告的身份,包括其所從事的職業。這是可以查明的客觀事實,也是認定損失的一個基本前提。一個下崗工人或者一位大學剛畢業的職工通常不可能家藏幾十萬元的,若其訴稱損失50萬元,法官一般心證比例至多達到20%;若其訴稱損失1萬元,法官一般心證比例能達到90%以上。相反,一位久歷商場的成功私營企業老闆或即將退休的大學教授,若其訴稱損失五十萬元,法官一般心證比例會達到80%。其次,原告的社會誠信度。任何人在長期的社會實踐中,由於其待人接物或經濟交往中的守信度,必然在其周圍的人們心目中產生對其是否誠信的評價。原告的誠信度越高,則能使法官的心證比例隨之提高,反之亦然。再次,原告的生活嗜好。紀念毛澤東誕辰100周年手錶、滿天星金手鍊、五糧液、藍寶石戒指等等,這些物品並不是每個家庭的生活必備品,是否存在是由原告的生活方式決定。有的人生活品味高,喜好張揚,則這些物品存在的可能性高。相反,有的人生活節儉,處世低調,則這些物品存在的可能性就低。由此法官所獲得的心證比例將隨之變化。所有這些因素相累積,最終才能達致法官的心證比例。例如心證程度最終達到70%時,可以將請求100萬的受損害金額認定為70萬。我國臺灣地區《民事訴訟法》第222條規定:「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有重大困難者,法院應審酌一切情況,依所得心證定其數額。法院依自由心證判斷事實之真偽,不得違背倫理及經驗法則。」 總之,若待證事實真偽不明時,法官可依自然科學關於事物發生概率的統計或人們的生活經驗確定其蓋然性的高低,進一步確定心證比例程度。
五、結論
羅森伯格認為的舉證責任分配原則,主張權利存在者,應就權利發生法律案件存在的事實負舉證責任;否認權利存在者,應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受製法律要件存在的事實負舉證責任。簡言之,「誰主張,誰舉證。」該理論長期居支配地位,也為我國理論和實務界所推崇。筆者無意也沒有如此的學識能力來質疑羅森伯格的理論,但通過本文的分析,若由原告舉證其被盜物品的品種、數量和價值,幾乎是不可能的,這樣的不利後果由其承擔更是顯失公平。因此,筆者建議,《保險法》第二十三條應適當修改,以兼顧法官在具體案件中的靈活把握。同時為克服成文法的固有缺陷,以濟法官所遇到的不能僅因為法無明文規定而拒絕裁判的左右為難之窘況,應使法官首先適用立法規定來解決舉證責任的分配問題;當法無明文規定時,可根據舉證的難易程度、證據的遠近或是否有助於損害的預防與救濟等價值因素,在合理範圍內自由地處理舉證責任在當事人之間的配置。
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(作者單位:江蘇省鎮江市中級人民法院)