◎ 文 《法人》全媒體記者 銀昕
「《指導意見》如果早一點出臺，當年我的那位當事人也許就會被認定正當防衛，不用坐牢了。」9月3日，在最高法舉行《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（下稱《指導意見》）新聞發布會之後，不止一位律師如此對《法人》記者說。
《指導意見》分為總體要求、正當防衛的具體適用、防衛過當的具體適用、特殊防衛的具體適用和工作要求五個部分，對正當防衛的具體適用場景、特殊防衛的具體適用場景、正當防衛與互毆的區分、正當防衛與防衛過當的區分都做了詳細解釋。此外，《指導意見》後還附有七個典型案例一併發布。
其中，「切實矯正『誰能鬧誰有理』『誰死傷誰有理』的錯誤傾向」，「法不能向不法讓步」，「結合一般人在類似情境下的可能反應」，「以正對不正」等新提法備受外界關注。
多位律師告訴記者，雖然正當防衛的概念在刑法中早有提及，但在司法實踐中這一概念很少被使用。在缺乏司法解釋的情況下，多年來大量治安事件和刑事案件無法被認定為正當防衛。因此，《指導意見》是一部「千呼萬喚始出來」的司法解釋。
「我辦過很多故意傷害類的案子，很多當事人都主張自己是正當防衛，但被法庭認可的少之又少。」北京中聞律師事務所趙虎律師對記者說，主張正當防衛幾乎是故意傷害案的「標配」，但在司法實踐中幾乎不被認可。
北京市京師（鄭州）律師事務所張冬冬律師則告訴記者，正當防衛本就是很難認定的概念。「正當防衛的成立條件需要同時滿足起因、時間、對象、主觀以及限度五大因素，其中限度條件在實踐中是比較難認定的。」張冬冬說，對防衛行為是否超出必要限度，一直是「公說公有理，婆說婆有理」。
張冬冬表示，正當防衛的認定常出現三種情況：對防衛人過於苛刻，在「理性假設」的基礎上苛求防衛人作出最合理的選擇，特別是在致人重傷、死亡的案件中不敢作出認定；簡單化判斷，以誰先動手、誰被打傷為準，沒有綜合考量前因後果和現場具體情況；有些防衛行為本身複雜疑難，在判斷上認識不一，分歧意見針鋒相對，司法機關無論作出什麼樣的裁定都會受到質疑。
此外，我國文化氛圍受儒家思想滲透上千年，強調「寬容」「忍讓」「謙和」，就此產生了一個不鼓勵甚至不支持正當防衛的社會環境和法律環境。張冬冬直言，受「人死為大」「誰死誰有理」的觀念影響，儘管1997年版刑法對正當防衛的規定較之前版本已經有所擴充，但司法實踐中對正當防衛制度的適用仍趨保守，特別是對特殊防衛權的適用更是處於「休眠」狀態。
與之相比，國外的正當防衛案件比比皆是。趙虎律師告訴記者，美國有30多個州通過了《不退讓法》（No Retreat Law），根據這項法律，民眾在與他人發生對抗時無需選擇退讓，可在認為生命安全遭受威脅時使用致命武力，這種情況下殺人被認為是自衛。「《不退讓法》的存在就會使法在面對不法的時候不用講什麼遷就和縱容，就地武力自衛完全沒有問題，在美國等可以合法持槍的國家更是如此。」
從法理上講，正當防衛在我國法律中一直處於較為模糊的概念之中。
1997年版刑法第二十條規定：為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的屬正當防衛，不負刑事責任；對於「防衛過當」，第二十條稱：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰；關於「特殊防衛權」，第二十條規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
除此之外，2018年12月最高檢發布第十二批指導性案例，其中四個案例均涉及到正當防衛與防衛過當的認定。
值得注意的是，本次《指導意見》中很多提法是刑法和指導性案例中沒有的。比如，將防衛目的規定為可對自身人身安全進行防衛，也可對自身財產安全進行防衛（住宅被非法入侵後可立即防衛）；再比如，對防衛對象規定為既可以針對直接實施不法侵害的人，也可針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛（組織者和教唆者）；再比如，避免以「事後諸葛亮」的思維苛求防衛人作出最理性的選擇而不顧自身安全……這些都對應了目前司法實踐中對正當防衛認定的困境。
同時，《指導意見》對防衛目的、防衛對象都進行了豐富，對認定正當防衛的基本精神和傾向也做了刑法沒列出的規定（「應定盡定」「不苛求防衛人」）。
「但不能認為司法解釋擴大了正當防衛權。」張冬冬告訴記者，《指導意見》對不屬於正當防衛的場景也做了解釋，為防衛人設定了適當的退避、容忍義務，這一點與美國的《不退讓法》有所不同。「在侵害人系無刑事責任或限制刑事責任能力人、被侵害人有過錯或者雙方有過錯以及顯著輕微損害這三種情況下，防衛人直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。」張冬冬說。
趙虎律師直言，《指導意見》不僅沒有擴充正當防衛權，連「新意」也算不上，「《指導意見》只是將司法實踐裡經常採取的一些說法和依據予以明確而已，整篇都沒有脫離或者超出刑法的概念。」
對正當防衛的認定本就容易出現針鋒相對、旗鼓相當的不同意見，帶有不同預設立場的不同人群對同一事件的看法會截然相反。因此，《指導意見》中「按照社會公眾的一般認知判斷」的內容引發了一些不同看法。
「我認為『社會認知』是公眾樸素的情感和樸素的正義觀，代表了情理與法律的平衡點。」張冬冬說，「社會認知」對一些具體案件達不成共識並不重要，反而表明社會各界對該問題的熱烈討論和深度思考。「除了對當事人和其家庭帶來創痛之外，每一個正當防衛案件對社會而言都是一個普法和護法的過程，每一次社會討論若能讓每個人都有所收穫，就非常好了。」
積極的一面是，近年來，隨著崑山「龍哥」案、「於歡辱母案」「趙宇見義勇為案」等案件的發生，社會輿論對正當防衛的關注程度幾乎達到歷史最高點。與此同時，有越來越多的案件被認定為正當防衛。
在《指導意見》發布會上，最高人民檢察院法律政策研究室副主任勞東燕介紹說，根據最高人民檢察院主辦的12309中國檢察網文書統計，2017年1月到2020年4月，全國檢察機關辦理的涉正當防衛案件中，認定正當防衛不批捕352件、不起訴392件，不起訴和不批捕案件在兩年間翻了一番。
根據我國的司法制度，司法解釋若明確寫有生效時間，則在生效之日開始實施，若未寫明生效時間，則在公布之日自動生效。《指導意見》未寫生效時間，印發時間為8月28日，這意味著從當天起，公眾多了一件「以正對不正」的法律武器。
|編審：崔曉林 |統籌：王茜
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