作者：吳國雄、蘭國柱
走私廢物案情介紹
（一）涉案主體
秦漢化纖有限公司：《固體廢物進口許可證》合法持證企業
秦葉怡： 秦漢化纖有限公司的負責人
謝遠：個體工商戶、從事廢塑料國際貿易
衛樂： 流沙貨運代理公司負責人
（二）案件經過
2015年初，謝遠找到秦葉怡（另案處理）表示希望利用秦漢化纖有限公司（另案處理）的《固體廢物進口許可證》，進口可用作原料的廢塑料。根據環保部門的規定，企業當年許可進口的固體廢物數量如果用不完，會減少次年許可證批准額度。秦葉怡為了保住次年的批准額度，就同意了謝遠的提議。
爾後，秦葉怡委託衛樂，由衛樂控制的流沙貨運代理公司負責進口廢塑料的通關及物流。2015年1月至7月，衛樂及流沙貨運代理公司協助秦葉怡進口廢塑料1200多噸。
2018年7月，謝遠、衛樂、流沙貨運代理公司被控走私廢物罪起訴至法院。檢察機關指控衛樂及其流沙貨運代理公司明知秦葉怡從事走私廢物違法犯罪活動，仍協助其安排車輛將走私貨物運送至指定地點，構成走私廢物罪。另外查明，衛樂在2017年4月因尋釁滋事罪被判處有期徒刑七個月，緩刑一年。
（三）判決情況
一審法院認定謝遠、衛樂、流沙貨運代理公司走私廢物罪名成立，衛樂系從犯，判處衛樂有期徒刑一年，並處罰金五萬元。衛樂不服一審判決，上訴至省高院。省高院終審改判衛樂有期徒刑一年，緩刑一年六個月，並處罰金五萬元。
律師辯護工作
據了解，阻礙衛樂適用緩刑的理由是當地法院的司法慣例：1）數罪併罰原則上不適用緩刑；2）累犯不適用緩刑；3）有前科不適用緩刑。嚴格地說，「累犯不適用緩刑」《刑法》有明確規定，但「數罪併罰原則上不適用緩刑」、「有前科不適用緩刑」是沒有明確的法律依據的。從務實的角度出發，挑戰司法慣例難度太大，我們首先考慮的還是個案的特點，希望避開上述「障礙」。針對能否適用緩刑，我們向二審法院提出了以下辯護意見：
一、衛樂不存在數罪併罰的情形，不需撤銷原緩刑判決
《刑法》第七十條、第七十一條規定，判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，發現漏罪或又犯新罪應當數罪併罰。辯護人製作的「衛樂刑事涉案時間軸」（見下圖）清楚顯示：衛樂走私刑事立案是2018年7月份，先前的尋釁滋事罪判決已經於2018年4月14日執行完畢。可見本案案發時沒有漏罪、尋釁滋事罪緩刑考驗期間又無新罪，不存在應當數罪併罰的情形。
另外，《刑法》第七十七條第一款規定「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪做出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。」
從上述規定來看，兩種情況下可以撤銷緩刑：1、在緩刑考驗期內犯新罪；2、在緩刑考驗期內發現漏罪。換句話說，對於「漏罪」的發現時間必須是在「在緩刑考驗期內」 ，如果發現的時間是在「在緩刑考驗期」之外則不存在撤銷緩刑之說。此條與《刑法》第七十條的規定是一致的，即刑罰執行完畢之後再發現的先前罪行，只能單獨處理；否則本罪（尋釁滋事）必然被兩次處理、被告人將為同一罪行承擔兩次刑罰。
為了進一步說服二審法官，辯護人提供了北京市高級人民法院的網站「北京法院網」上公布的一個案例「緩刑考驗期滿後發現漏罪該如何處理？」該文明確提出「如果在緩刑考驗期滿後才發現原判決宣告前還有漏罪的，則不能再撤銷緩刑，只能考慮對該漏罪進行依法處理」。
二、衛樂不是累犯，亦無前科
《刑法》第六十五條（一般累犯）規定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。《刑法》第七十四條還規定：對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。
累犯制度是為了嚴懲「不受改造」的犯罪分子，故其第二個犯罪行為必須發生在已判行為執行完畢之後的法定期限內（五年）。衛樂的「走私行為」發生在前，「尋釁滋事」發生在後，不可能構成累犯；再者「尋釁滋事」的判決不可能對早先的「走私行為」產生警示作用。
如前所述，「走私行為」發生在尋釁滋事行為之前，不是「再犯」、不構成累犯。尋釁滋事行為發生在「走私行為」之後，當然就不是走私行為人的「前科」。
律師辦案心得
這個案件的辯護工作，有三個亮點值得總結：其一、我們沒有「硬碰硬」直接去挑戰當地司法慣例，而是另闢蹊徑，論證本案當事人沒有落入不可判處緩刑的「司法慣例」之網；其二、可視化辯護，為了讓法官一目了然，我們製作了多張圖表，結合圖表發表辯護意見，法官當場表示清楚了辯護人的論點。其三、提供權威案例，我們在北京高院網站找到類似案例，有力支持辯方觀點，對改判起到了很大作用。
（本案所有涉案公司及人員皆為化名）
吳國雄 廣東廣和律師事務所海關業務委員會主任、 海關法專業資深律師，專注於海關爭議解決、走私犯罪辯護。
蘭國柱 廣東廣和律師事務所海關業務委員會秘書長，海關律師團隊主辦律師，執業前曾從事進出口報關業務十年。
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海關法律事務評論 編輯：胡青寧