2013-01-07 10:37:55 | 來源：中國法院網 | 作者：趙梨淵
【案情】
2010年9月，被告趙新開始在在重慶市某村修建磚混結構住房一棟。被告蔣信是當地長期從事農房施工建設工程的「包工頭」，2010年10月，趙新在明知被告蔣信既無建築資質也無未獲得建築施工相應的等級證書的情況下，委託父親趙文與被告蔣信就所建房屋磚體工程達成協議，約定該項磚體項目發包給被告蔣信承建，由蔣信對施工進行指揮並且提供必要的施工設備。勞動報酬以磚的數量計算，砌磚每塊0.08元，搬運磚每塊0.04元，合計每塊磚0.12元。其間，趙新委託其父趙文負責對房屋建設進行辦理，每天給現場施工人員送午飯，並發給每人一包香菸。
蔣信為了完成該項工程，僱請了原告雷兵等六人到工地幹活，並於他們約定沒人每天工資90元。雷兵於2011年1月起到該建築工地做磚工。2011年2月7日，雷兵在砌磚的過程中，不慎從牆頭摔下，致其身體受傷，被送往醫院治療。住院期間，用去醫療費用7.3萬元，其中趙新支付5萬元，蔣信支付1萬元，尚欠醫院1萬餘元。雷兵傷情經司法鑑定所鑑定為屬7級傷殘，約需續醫費8—12萬元。嗣後，原告向被告索賠無果，訴至法院，請求保護其合法權益。
趙新辯稱：自己與蔣信之間屬於承攬合同關係，雷兵的人身損害賠償責任應當由蔣信承擔。
蔣信辯稱：自己和趙新之間屬於僱傭關係，其他工人只是自己替趙新招攬，並不是受僱於自己，自己也未從中漁利。並且事發當天是由趙新之父趙文在現場指揮施工，自己並未在現場，自己和趙新之間不能成立承攬合同，所以雷兵的損害賠償責任應當由趙新承擔。
法院經審理認為，被告趙新將房屋修建的磚體工程整體發包給蔣信，約定了以工程量計算酬勞，雙方形成承攬合同關係，趙新為定作人，蔣信為承攬人。原告雷兵受蔣信僱請，從事房屋施工現場磚工工作，與蔣信形成僱傭關係。雷兵作為僱員在從事僱傭活動中受到人身傷害，僱主蔣信應當承擔賠償責任；定作人趙新在選任承攬人中存在過失，對雷兵所受傷害依法承當相應的賠償責任；雷兵在牆頭砌牆的過程中，未盡高度注意義務從牆頭摔下，存在重大過失，依法可以減輕賠償義務人的賠償責任。綜合各方當事人過錯，依法判決：趙新賠償雷兵2.3萬元；蔣信賠償雷兵12萬元。
【分歧】
本案的爭議焦點為趙新和蔣信之間是屬於什麼樣的法律關係？雷兵是受僱與趙新還是蔣信，該由誰來承擔賠償責任？
第一種意見認為，趙新和蔣信之間屬於僱傭關係，蔣信只是負責替趙新招攬工人以及提供勞務，並不成立承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。蔣信的工作和領取報酬的標的是按照砌磚的數量計算的，並不是一項整體的工作成果。既然蔣信和趙新之間屬於僱傭關係，雷兵也是為趙新建房提供勞務，是直接受僱於趙新的，所以雷兵的損害賠償責任應當由趙新承擔。
第二種意見認為,趙新和蔣信之間形成承攬關係。趙新委託其父將所建房屋磚體工程發包給蔣信，雙方通過協商方式約定完成工程後的報酬計付方法，是按一個整體工程量進行的，屬於一項整體的工程成果。在趙新的房屋施工過程中，蔣信作為長期從事農房建設的人員，相對於自建住房的趙新來說更熟悉房屋建設中得施工指揮、管理事宜。蔣信在招攬工人的過程中，約定每天支付工人90元作為報酬，並且提供施工的必要設備，實際履行了指揮、管理職責，所以蔣信和趙新之間形成的是承攬關係，雷兵實際上是受僱於蔣信,應當由蔣信承擔對雷兵的賠償責任。
第三種意見認為，趙新和蔣信屬於承攬關係，理由同第二種觀點。但是不同之處認為趙新在發包的過程中，明知被告蔣信既無建築資質也無未獲得建築施工相應的等級證書，存在對責任人的選任過錯，應當承擔次要責任。原告雷兵在砌牆的過程中，沒有盡到高度注意義務，不慎摔下受傷，對自己所受的傷害明顯存在重大過失，依法可以減輕賠償義務人的責任。
【評析】筆者同意第三種意見，理由如下：
首先，要辨明本案當事人之間的關係，最重要的就是趙新和蔣信之間的關係，這是本案處理的關鍵。要辨明趙新和蔣信之間的關係，就要分析趙新和蔣信之間是否成立合同？如果成立合同，合同的性質如何？根據本案的基本情況，趙新和蔣信之間關係有三種可能：一是僱傭關係；二是承攬合同關係；三是建築工程合同關係。
趙新和蔣信之間建築房屋磚體工程發包只是口頭約定，根據《中華人民共和國合同法》第十條第一款的的規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」僱傭合同和承攬合同都是不要式合同，可以通過口頭約定達成協議，而根據《中華人民共和國合同法》第二百七十條規定：「建設工程合同應當採用書面形式。」並且建築工程合同發包方和承包方式需要相關資質，並且通過招投表的方式進行，顯然趙新和蔣信之間的口頭約定方式可以認定為合同關係，但是不能適用建築工程合同，只能認定為僱傭合同或者承攬合同。
其次，比較僱傭合同與承攬合同有四點區別：一、僱傭合同中僱員與僱主有一定的人身依附性，僱員在一定程度上要服從僱主的監管和安排。承攬中承攬人在完成工作中具有獨立性，自己決定如何完成工作，承攬人主要依靠自己的能力和技術力量來完成工作。二、風險承擔不同。僱傭合同中履行中發生的危險、意外事故和損失，一般由接受勞務的僱主承擔。承攬合同在履行中產生的風險由承攬人承擔，除非是由於定作人指示的原因造成。三、僱傭合同以直接提供勞務為目的，合同標的是提供勞務。承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段。四、支付酬勞方式不同。僱傭合同中酬勞一般是以時間為單位計算，規定每日或者每月工作的酬勞，並且是按星期、按月向僱員支付。承攬合同中，定作人一般是以工作量為單位計算報酬，以業務整體支付報酬。
在本案中，趙新將房屋建造的磚體項目整體發包給蔣信，並且由蔣信提供必要的施工設備。蔣信長期從事農村房屋施工建設工程的「包工頭」，具有農村房屋施工建設的相關知識和經驗，在趙新的房屋施工過程中，不僅是提供勞務，更重要的是依靠自己在農村建築房屋的技術水平和專業知識來完成該房屋的磚體項目。趙新和蔣信協商支付酬勞是按照整個磚體項目的的磚的數量計算，是對於磚體項目整個工作項目而言，蔣信不是簡單的提供勞務，而是對於如何整體工作具有自主權，包括決定挑選工人，如何施工。並且蔣信與雷兵等六人約定的每日支付工作酬勞90元恰好印證了雷兵等六人是為蔣信工作而與趙新沒有直接僱傭關係的事實，由此可見，趙新和蔣信之間屬於承攬關係。
再次，分析雷兵和趙新、蔣信之間的關係。在本案中，雷兵在工地上施工，按照指揮工作，提供勞務，按天計酬，顯然是一個勞務僱傭合同。既然趙新和蔣信之間屬於承攬關係，就不和趙新之間直接發生僱傭關係，只能和蔣信發生直接僱傭關係無疑。
根據《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規定：「僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。」雷兵遭受的人身損害，應當由蔣信承擔賠償責任，並且根據該條第二款的規定：「僱員在從事僱傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的僱主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。」由於趙新在明知被告蔣信既無建築資質也無未獲得建築施工相應的等級證書的情況下，與被告蔣信就所建房屋磚體工程達成協議，將項磚體項目發包給被告蔣信承建，也應當為雷兵遭受的人身損害進行賠償。
由於雷兵在施工過程中，沒有盡到謹慎義務，沒有系帶安全裝置，致使自己從牆頭墜下受傷，顯然對自己人身損害有重大過失，根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第三款的規定：「確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。」雷兵也應當承擔一定的責任，減輕賠償義務人的賠償責任。
綜上，趙新和蔣信之間形成承攬合同關係，蔣信和雷兵之間形成勞務僱傭合同關係，蔣信應當對雷兵的人身損害承擔賠償責任。因趙新在發包的過程中沒有盡到注意義務，也應當承擔一定的賠償責任。雷兵在施工的過程中有重大過失，可以減輕賠償義務人的賠償責任。
（作者單位：重慶市墊江縣人民法院）