2020-12-23 17:29 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
[案情]
計算機軟體「Serv-U FTP Server v6.0」系用於設立、運行和管理文件傳輸協議的伺服器（FTP SERVERS）軟體，磊若軟體公司（以下簡稱磊若公司）系該軟體作者。在公證人員的現場監督下，磊若公司代理人在公證處通過該處電腦上網進行如下操作：點擊打開「開始」項下的「運行」項，輸入「telnet www.wxautowell.com 21」，電腦界面顯示有「220-Serv-U FTP Server v6.0 for WinSock ready……」字樣。工業和信息化部ICP/IP位址/域名信息備案管理系統顯示，www.wxautowell.com主辦單位為奧特維公司。磊若公司遂以奧特維公司使用盜版計算機軟體嚴重侵犯其合法權益為由，訴至法院請求賠償其經濟損失、承擔本案訴訟費用。
[分歧]
本案爭議的核心問題是：Telnet命令遠程取證所獲得的證據應當如何認定，對此有兩種不同的觀點。
一種觀點認為，磊若公司僅憑telnet命令遠程取證的證據尚不足以證明奧特維公司已使用案涉計算機軟體，應當進一步舉證，舉證不能應由磊若公司承擔舉證責任。
另一種觀點認為，磊若公司提供的telnet命令遠程取證的證據能夠證明奧特維公司使用案涉計算機軟體存在高度蓋然性，奧特維公司並未提供相反證據予以推翻，應由奧特維公司承擔舉證責任。
[評析]
筆者贊同第二種觀點，即telnet命令遠程取證的證據能夠證明使用案涉計算機軟體存在高度蓋然性。
1.Telnet命令遠程取證。Telnet協議是TCP/IP協議族中的一員，是Internet遠程登錄服務的標準協議和主要方式。它為用戶提供了在本地計算機上完成遠程主機工作的能力。磊若公司的Serv-U伺服器軟體默認使用埠為21，TELNET+網址+埠號21，這條命令其本意是企圖通過目標網址所處的主機的21號埠進行遠程登錄，即向目標網址所處的主機的21號埠發送了一個數據包，數據包的內容可以視為是一個遠程登錄申請，如果目標網址所處的主機的21號埠剛好是TELNET的使用埠，那接下來就是進行用戶名和密碼的驗證。基於TCP/IP協議，主機中的每一個埠，同一時間只可能有一個佔用者，因此該命令得出的結果具有唯一性。
2.Telnet命令遠程取證所獲得的證據認證規則。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百零八條規定：「對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。」根據上述規定，我國民事訴訟法確立的是高度蓋然性的證明標準。
telnet命令是電腦程式中的正常命令，可以讓用戶在本地運行，登錄到遠程伺服器，伺服器再將運行結果返還本地。如何看待取得的輸出結果「220-Serv-U FTP Server v6.0（也可能是6.4等其他數字）for WinSock ready……」筆者就該問題向人民法院技術人才專家庫的計算機專家作為本案具有專門知識的人進行書面詢問，計算機專家回復認為，該輸出結果可以直接認定伺服器上安裝有Serv-U軟體，除非伺服器技術人員對服務相關設置進行修改，修改後則不能反映伺服器的真實狀況，但是修改伺服器會在電腦日誌上保留相關記錄。
因此，根據該意見，本案的輸出結果基本可以證明伺服器安裝Serv-U軟體，應當認定伺服器安裝Serv-U軟體具有高度的蓋然性。同時，根據該意見，並未排除例外情況，但這需要被告提供證據進行否認，故此時舉證責任已經轉移到被控侵權人一方，否則法官就會依據telnet命令的輸出結果作出「伺服器安裝有Serv-U軟體」這個事實的認定。
3.相應抗辯的處理。被控侵權人就上述telnet命令遠程取證提出了多種抗辯：一是重定向技術改變輸出結果，所謂的重定向(Redirect)，就是通過各種方法將各種網絡請求重新定個方向轉到其他位置（如：網頁重定向、域名的重定向、路由選擇的變化也是對數據報文經由路徑的一種重定向）；二是安裝「FileZilla」軟體改變輸出結果，「FileZilla」軟體被譽為可媲美Serv-U FTP免費的伺服器軟體；三是並未進行代碼比對不能認定侵權，因被控侵權人使用的計算機軟體與磊若公司的計算機軟體的整體程序相同或實質性相似，才構成軟體著作權侵權，如果磊若公司不能提供證明被控侵權人使用的Serv-U軟體與磊若公司享有著作權的Serv-U軟體的整體程序構成相同或實質性相似，則該侵權指控不能成立。
針對上述抗辯，還是運用前文提及的高度蓋然性標準，此時被告除了提出抗辯意見以外，應當提供相反的證據讓磊若公司提供的證據證明力降低，達不到高度蓋然性的標準，從而推翻「伺服器安裝Serv-U軟體」這個事實推理。例如前述的抗辯1、2，被控侵權人應當提供證據證明存在使用重定向技術這個事實或者安裝「FileZilla」軟體這個事實，這個事實可以提供伺服器日誌來證明，而伺服器日誌往往保存在被控侵權人的伺服器中，磊若公司無法取得，而被控侵權人可以方便地提供相反證據。如果能夠提供伺服器日誌等證據，那麼前面因磊若公司提供的證據而證明的高度蓋然性的事實可能會變得真偽不明，如果磊若公司提供不出進一步證據證明伺服器安裝了Serv-U軟體，那麼人民法院應當認定該事實不存在。但是往往被控侵權人都僅是口頭陳述或者抗辯，並不提供相反證據，那麼承擔不利法律後果也是應有之義。上述抗辯3也類似，被控侵權人也應當提供其伺服器上安裝的軟體的代碼，並與磊若公司的進行比對，而非由磊若公司提供，否則也應當承擔不利法律後果。
——中國法院網
原標題：《【民事研究】遠程取證的證據能否作為認定使用相應軟體的依據》
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