司法改革專家系列評論
探索庭審證明實質化是訴訟制度改革重中之重
2017-06-12 08:40:20 | 來源：人民法院報 | 作者：施鵬鵬
「以審判為中心」的訴訟制度改革確立了刑事庭審在證據審查及事實認定的核心地位，也對刑事庭審的實質化提出了更高的要求。探索庭審證明的實質化是貫徹落實「以審判為中心」訴訟制度改革的重中之重，也是實現庭審實質化的核心所在。
「以審判為中心」的訴訟制度改革確立了刑事庭審在證據審查及事實認定的核心地位，也對刑事庭審的實質化提出了更高的要求。近些年來，從各地審判實踐所反饋的情況看，庭審虛化是較為多見的現象。因此，探索庭審證明的實質化是貫徹落實「以審判為中心」訴訟制度改革的重中之重，也是實現庭審實質化的核心所在。
之於如何實現庭審證明的實質化，理論界及實務界已有較多共識，這集中體現在《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱決定）關於推進嚴格司法的若干意見，「全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑑定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用」。但在具體的改革理念和制度構建上，主流的學術觀點還是較為青睞對抗式訴訟的證明機制，希望通過確立庭審證明模式的轉型，從根本上改變中國刑事辯護較為孱弱、刑事庭審走過場的窘境。應當說，這一觀點具有相當的合理性。事實上，從法國大革命至近代，歐陸法系多數職權主義國家均從英美法系當事人主義的對抗式訴訟借鑑經驗，藉以彌補職權主義刑事訴訟的自身缺陷，並取得了較好的效果，有比較法的學者也稱這種改良版的職權主義為「新職權主義」。「新職權主義」與「當事人主義」在證明機制上存在諸多共性，也還存在諸多差別，有些差別反映了職權主義國家在實質真實探求上的核心追求，這與中國的刑事訴訟傳統較具契合之處。因此，筆者以為，除當事人主義模式外，探索新職權主義背景下庭審證明實質化的實現方式是一個不可忽視的重要選項。
「新職權主義」在證人出庭、鑑定人出庭、偵查人員出庭等核心問題上與當事人主義並無核心區別，這也是中國刑事證明機制改革的方向。在證人出庭問題上，大陸法系國家普遍奉行「直接、言辭原則」。《歐洲人權公約》第6條第4項明確規定，被告人「有權詢問不利於他的證人，並在與不利於他的證人具有相同的條件下，讓有利於他的證人出庭接受詢問」。故無論是作為普通公民的證人，還是享有偵查權的警察，均應出庭接受詢問，鮮有例外。歐陸主流學說認為，唯有當面聽取證人供述，並保障被告人的對質權，裁判者的心證方具有親歷性和真實性，這是確保實質真實的重要機制。可見，無論是當事人主義，還是「新職權主義」，證人（包括偵查人員）出庭均是保證庭審證明實質化的根本前提。完善證人出庭制度是未來改革的方向，也是「決定」所確立的重大改革事項。在鑑定人問題上，大陸法系國家的做法略有不同，「法官有權決定啟動鑑定、遴選鑑定人並儘可能精確地確定鑑定人的職責」，當事人僅具有申請權。但只要控辯雙方對鑑定意見存有異議，鑑定人均應出庭接受質證，控辯雙方均有權申請重新鑑定。被告人及其辯護律師可聘請具有專門知識的輔助人參與質證。這與中國時下所倡導並推行的鑑定制度改革亦有契合之處。
「新職權主義」在非法證據排除問題上設立了較嚴格的標準，這也值得中國學習借鑑。取證行為侵害被告人基本權利的，構成程序無效，所取得的證據材料將在卷宗中予以剔除。例如《法國刑事訴訟法典》第171條規定，「違反本法典或其他刑事訴訟條款所規定的實質程序，損及所涉當事人利益的，構成程序無效」；《義大利刑事訴訟法典》第191條規定，「違反法律禁令所獲得的證據不可用。證據不可用的請求，可在訴訟的任何階段或任何層級依職權提出」。近些年來，非法證據排除在中國引發了極大的關注，非法取證行為的證明、偵查人員出庭作證、瑕疵證據與非法證據的界限等均應有更周密的立法以及更嚴厲的制裁機制。從根本意義上講，庭審證明實質化的落實、證據裁判原則的貫徹等還有賴於非法證據排除機制的有效確立。
「新職權主義」構建了以自由心證為核心的刑事證明體系。自由心證是探索事實真相的直覺感知模式，指法官通過證據自由評價實現從客觀確信至判決責任倫理的跨越。自由心證以證據自由及證據自由評價為前提。所謂「證據自由」，指在刑事訴訟中，法律及判例原則上不對證據形式作特別要求，犯罪事實可通過各種形式的證據予以證明。而「證據自由評價」，則指法官通過理性推理對各種證據形式的證明力進行評斷，以為判決提供客觀依據。三者關係緊密，具有共生性，構成了自由心證的制度體系。中國時下的刑事證明制度帶有自由心證的些許印記，但更強調客觀印證。在司法實踐中，刑事法官往往傾向於客觀證明及直接證明，而忽視了裁判過程中的經驗理性與推理法則。
但「新職權主義」與「當事人主義」存在兩個較為根本的分歧，也是時下中國庭審證明實質化改革較具爭議的問題。一是法官的庭外調查權。「新職權主義」普遍承認法官的庭外調查權，這與中國類似，但與當事人主義有著質的區別。例如《德國刑事訴訟法典》第244條第2款規定，「為查清真相，法院依職權應當將證據調查涵蓋所有對裁判具有意義的事實和證據材料」。《法國刑事訴訟法典》第310條第1款規定，「審判長享有自由裁量權，可以憑藉自己的榮譽和良心，採取自己認為有助於查明真相的任何措施」。第463條規定，「如果有必要進行補充偵查，則法庭可以通過判決，委託一名法官行使刑事訴訟法典第151條至第155條所規定的委託調查權」。「新職權主義」之所以承認法官的庭外調查權，源自於其追求實質真實的理念，這與中國極為類似。學說同樣認為，法官庭外調查所獲得的證據，需要接受控辯雙方的質證，如此便符合「公正程序」的要求。歐洲人權法院對此也予以認同。中國時下有一種學說，認為法官的庭外調查權違反了庭審中立原則，對辯方不利。這種論斷是存在問題的，因為法官的庭外調查應以實質真實為導向，而非以控方利益。比較法研究表明，在「新職權主義」國家，法官的庭外調查有相當大的比例對辯方有利。另一個較具爭議的問題是法官在庭審調查中的主動權。在「新職權主義」國家，法官主導庭審，審判長負責對證人、鑑定人和被告人進行發問。控辯雙方經審判長同意也可向相關人員發問。這是因為在「新職權主義」國家，案件並不區分「控方案件」與「辯方案件」，所有的證據均屬於法庭的證據，因此不存在所謂的「交叉詢問」制度。美國證據法學家威格莫爾認為，「交叉詢問是發現事實真相的最有效的裝置」。這一論斷或許在對抗式訴訟下具有正當依據，但在職權主義的背景下恐面臨制度背景的兼容性問題。值得注意的是，歐陸國家的新近改革允許控辯雙方在庭審中有更自由的發言機會，但仍應受審判長指揮。故中國與「新職權主義」國家類似，是否引入「交叉詢問」制度，似乎應作進一步探討。
當然，中國刑事證明的實質化探索已邁出了堅實的一步。最高人民法院常務副院長沈德詠在「庭審實質化的六項具體改革措施」尤其強調了證人、鑑定人出庭作證制度以及法律援助制度。但刑事證明的實質化是一項系統的過程，需要長時間的摸索與錘鍊，或許可以嘗試各種不同的實驗模式，讓實踐來作出最適合中國刑事司法傳統與現狀的選擇。
（作者系中國政法大學教授、博士生導師）