前言：違約金，一個耳熟能詳的詞語，但現實生活中大多數人都未能真正了解其性質歸屬及價值內含；很多時候，我們把它想像的太簡單了，尤其是在一方拒絕履行的場合，違約金與繼續履行能否同時並用的問題，不用說一般的當事人，就是很多專業法律人士也容易混淆亂用，本文即以案例分析的視角向你闡明。
關鍵詞：違約金、繼續履行、解除合同、根本違約、履行不能、履行拒絕
2012年12月4日，上海A公司與浙江B公司籤訂電子設備買賣合同，約定由上海A公司向浙江B公司供應電子門鎖，合同總價為52萬元。付款方式為合同籤訂後5日內支付30%預付款。合同任何一方違約或者無故解除合同，須賠償相對方貨款總金額20%的違約金。
2013年3月30日，上海A公司委託律師向浙江B公司發送催款律師函，要求浙江B公司支付買賣合同預付款156000元，浙江B公司回函稱買賣合同籤訂過程中就合同標的存在重大誤解，雙方當進一步協商解決。
2013年6月4日，浙江B公司向上海A公司發送終止合同告知函，稱雙方就相關問題協商未果，決定正式終止該買賣合同的履行。
2013年9月29日，上海A公司向法院提起訴訟，要求確認浙江B公司單方終止合同的行為無效，應繼續履行雙方買賣合同的約定；同時，要求浙江B公司支付無故解除合同的違約金104000元。浙江B公司應訴答辯稱，涉案合同所採購的貨物已經由第三方公司履行完畢，買賣合同已經無法繼續履行；對上海A公司的違約金主張不予認可。
一審法院認為，上海A公司與浙江B公司之間的買賣合同，合法有效，雙方都應該依約履行。浙江B公司無正當理由單方解除合同顯屬違約，理應承擔違約責任。因本案所涉及的標的物已由第三方履行完畢，現浙江B公司事實上已不能履行，所以，對上海A公司要求繼續履行合同之訴求不予支持。故，一審判決：解除雙方籤訂的電子設備買賣合同，浙江B公司支付上海A公司違約金7萬元。
二審法院認為，上海A公司同時提起要求浙江B公司繼續履行以及支付無故解除合同違約金的訴訟請求，該兩項訴訟請求內容之間存在相互排斥關係，理論上屬於預備合併之訴。本案中上海A公司的主位之訴為要求浙江B公司繼續履行合同，預備之訴為要求浙江B公司支付解除合同的違約金。對於上海A公司的主位之訴，浙江B公司在籤訂買賣合同之後，明確以自己的行為表示不履行合同義務，故其行為已明顯構成違約，上海A公司有權要求其繼續履行合同。但因本案所涉標的物已經確由第三方履行完畢，浙江B公司繼續履行已屬事實不能，故上海A公司主位之訴要求繼續履行的主張不能得到支持。對於上海A公司的預備之訴，因解除合同系支付違約金的前提，上海A公司要求浙江B公司支付解除合同的違約金，表明上海A公司對解除合同也予以認可，雙方事實上已經達成解除合同的合意。另，雙方當事人在買賣合同中關於買方無故解除合同應賠償貨款總金額20%違約金的約定，系對守約方損害賠償之預定，屬於雙方意思自治之範疇。浙江B公司無故解除合同，應當依照合同約定承擔違約責任。浙江B公司雖提出違約金過高的抗辯，但並未提供相應的證據，故一審法院對上海A公司主張的違約金予以調整沒有依據。據此，二審法院判決：維持一審法院關於解除合同的判決；改判浙江B公司應支付上海A公司違約金104000元。
（一）上海A公司訴訟主張的內在邏輯及存在的問題
合同籤訂後，雙方當事人理應恪守。但現實生活中，因各種原因總會出現一方當事人不履行合同義務或者單方終止合同的情況，即我們通常認為的違約。因《合同法》第107條規定，「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」。所以，在這種情況下，於守約方而言，要求違約方承擔繼續履行合同，並賠償違約金的違約責任，便是其最直接的訴訟思路。在本案中，上海A公司的訴訟請求（第一項要求確認浙江B公司單方解除合同無效並應繼續履行雙方的買賣合同；第二項要求浙江B公司支付無故解除合同的違約金104000元）便是遵循了這一訴訟思路。其內在的邏輯想法是，既然浙江B公司因無故解除合同而違約，那麼守約方以法院訴訟方式強制要求浙江B公司繼續履行合同的同時，也有權主張其無故解除合同情形下之違約金。
上海A公司的這種想法與訴求設計，與法院在審理時的裁判思路產生了較大的錯位，從而引發的最直接的法律後果是，在法院認定或者釋明合同無法繼續履行之場合，上海A公司原本可選擇適用根本違約情形之違約金條款，亦可準備相應證據主張賠償實際損失之程序救濟選擇權，因訴求設計的錯誤及二審法院不處理實體訴求事項的法律原則而喪失。簡言之，法院的處理結果明顯超出了上海A公司訴求設計之預期，導致其賠償實際損失之程序權利無法選擇行使。
筆者相信，二審法院提到的預備合併之訴，上海A公司的起訴時決然沒有這個概念；另，二審法院認為上海A公司要求浙江B公司支付解除合同的違約金表明上海A公司對解除合同也予以認可，也決然不符合當事人的真實心態。之所以會產生這種錯位與偏差，筆者認為，主要可歸結於普通民事主體在未詳盡了解我國違約金的性質及適用規則的情形下，單純以利益最大化的角度簡單而片面地理解法律條文的結果。
（二）我國《合同法》中違約金的性質及常見類型
1、違約金，是由當事人約定或法律規定的，在一方當事人不履行或者不完全履行合同時向另一方當事人支付的一筆金錢或者其他給付。《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
通過該條文，我們可以看出違約金的支付數額是「根據違約情況」確定的，即違約金的約定應當預先估計到一方違約可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數額。所以，通說認為，我國合同法中規定的違約金性質是「補償性兼懲罰性」，更多地強調違約金補償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。
2、根據「違約的情況」而約定的違約金，在司法實踐中通常有以下四種類型：一是瑕疵情形之違約金；二是延期履行情形之違約金；三是履行不能情形之違約金；四是拒絕履行（並以訴訟要求強制履行）情形之違約金。在出現一方違約的場合，通常根據特定的違約情形，選擇適用相對應的違約金條款。
（三）現實生活中常見違約金條款的類型判定及適用規則
但在現實生活中，基於對《合同法》第114條規定之片面理解，普通民事主體往往忽視違約金的約定當與違約行為的類型及程度保持協調一致這一適用法律前提，也不會考慮違約的類型區分。通常只是簡單約定，一方不履行合同或者單方毀約，違約金為XX元。這種違約金約定條款，在司法實踐中一般被認定為是一方在根本違約情形之違約金約定，主要是針對履行不能、履行拒絕這種完全不履行的情形約定的。當出現一方當事人遲延履行或者履行瑕疵的場合，守約方據此要求賠償違約金的主張便難以獲得法院的支持，而只能向違約方主張賠償因其違約行為給己方造成的實際損失。而在實際發生履行不能的場合，守約方要求合同繼續履行的請求權歸於消滅，只能請求賠償違約金。同時，在履行拒絕的場合，則會出現繼續履行請求權與違約金請求權並存的局面，由於這時兩項請求權實際指向的對象是相同或者相當的，故只能由守約方選擇一種主張，而不能兼得。
例外情形，如果雙方當事人在合同中約定了遲延履行違約金或者延遲履行損失賠償額的計算方法，即推定為雙方對於因遲延履行所生損害賠償額之預定。在這種情況下，發生延遲履行，債權人直接可以據此主張違約金賠償；如發生履行拒絕，守約方便可同時享有履行請求權和違約金請求權。因為這時，兩項請求權指向的對象並不相同，故可同時主張，並行不悖。《合同法》第114條第3款之規定正是這種精神的體現。
為實現《合同法》鼓勵交易、保護守約方之立法目的。筆者建議：在締約前當對我國違約金的性質與類型進行區分了解；在締約時當對可能出現的違約情形進行詳細的區分列明，對應設計相應的違約金條款或者損失賠償額的計算方法；另外，約定的違約金並不是越多越好，當與可能產生的損失預期相當；在發生訴訟糾紛時，不要因片面的理解而隨意雜亂地列出己方的訴訟主張，當以明晰法律的內在價值追求及邏輯層次為先。
附：筆者認為，上海A公司的訴訟請求當設計如下：
（1）請求判令浙江B公司支付買賣合同的預付款156000元；
（2）請求判令浙江B公司賠償因遲延履行造成的損失XX元（以2012年12月10起算至判決生效日止，按銀行同期貸款利率算）；
（3）如合同不能繼續履行，（請求人民法院判決解除合同）浙江B公司應賠償違約金104000元（如實際損失超出該金額可選擇主張賠償實際損失）。