作者：曹志勳
作者單位：北京大學法學院
責任編輯：洪 玉
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【內容摘要】 法院調查證據原則上以準許當事人證據申請為前提，以結合 2019 年新修訂的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》下多個重點領域的鑑定證據及其中的書證真偽鑑定為例，其申請的審查要件值得整合梳理。法院在審查鑑定申請時， 需考慮證據對待證事實的關聯性有無和實質證明力大小。書證真偽鑑定具有特殊性，其中需判斷的待證事實包括案件主要事實和書證真偽的輔助事實。鑑定申請對應大陸法系證明法理中的證據申請，證據申請不同於我國法上當事人請求法院調查收集證據的申請，但由意思表示解釋與合目的性擴張解釋的推論，現行法的審查要件也應約束各類證據申請。現行法上的審查要件有大陸法系制度淵源，證據申請在證明力要件上應避免證據預斷，並且應滿足證據法上的證據排除規則和待證事實具體化要求。在程序法上，鑑定申請還應考慮舉證時限與糾紛解決必要性。實體法規則也可能影響鑑定申請是否被準許的司法判斷，比如表見代表與表見代理規則就能影響書證真偽鑑定的結果，這也可以間接歸入上述程序法要件。
【關鍵詞】 鑑定 證據調查 依申請調查取證 證據申請 書證真偽 表見代理
事實與證據問題是民事訴訟實務中最具挑戰性的事項，其對案件雙方的勝負往往起著決定性作用。常謂「書證為王」，「鑑定意見代替法官裁判」，可見這兩類證據手段的重要性。最高人民法院 2019年修訂的《關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號，以下簡稱 2019年《證據規定》） 延續了 2001年《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號，以下簡稱 2001 年《證據規定》）的制度脈絡，仍然重點關注這兩類證明方法。無論是就書證真偽的證明責任作出的略顯「離經叛道」的證明責任分配規範（2019年《證據規定》第 92條第 1款），還是佔據約八分之一篇幅「不厭其煩」地重述和細化的鑑定制度（2019年《證據規定》第 30-42條），都可能與廣受關注的文書提出命令和訴訟自認制度一道，再次掀起一輪實務界和理論界鑽研和思辨民事證據法的小高潮。
鑑定制度「大展身手」的前提是法院準許當事人提出的鑑定申請或者法院自行啟動鑑定程序，這主要對應證據申請的司法審查制度。雖然 2012年修訂的《民事訴訟法》承認當事人主義和當事人自我責任在鑑定制度中的重要地位，但是我國法院從未放棄對當事人鑑定申請的審查權，法官準許鑑定申請所需考慮的條件將繼續發揮重要作用。目前，在聚焦鑑定制度的具體證據法理論上，對於鑑定（意見）的分類與特殊性、鑑定人的資質與選任（2019 年《證據規定》第 32 條）、與鑑定相關的訴訟程序的開展（2019 年《證據規定》第 34、36-38、40-41 條）、鑑定人作證義務、權利與責任（2019 年《證據規定》第 33、35、39、42條）甚至鑑定管理體制都有比較充分的討論，這些分析在法律和司法解釋的制定過程中都產生了較大影響，並成為 2019 年《證據規定》修訂中重點關注的核心問題。自 2020 年 9 月 1 日起施行的《最高人民法院關於人民法院民事訴訟中委託鑑定審查工作若干問題的規定》（法〔2020〕202 號，以下簡稱《鑑定審查規定》）則更有針對性地加強了對鑑定活動的監督，更為詳細地規定了對鑑定事項、鑑定材料、鑑定機構、鑑定人和鑑定意見書的審查。不過，對同屬於鑑定制度但更直接立足於一般證據程序認識的鑑定申請審查要件卻討論有限。如果不能準確確定有關鑑定申請的審查要求，將在很大程度上無法要求當事人在事實認定領域承擔自我責任，更無力使當事人對裁判結果產生應有的信賴。同樣，如果未能搭建起鑑定申請以及在理論上更為上位的證據申請審查要件體系，使司法審查落入既有的特定規則，那麼法官拒絕鑑定申請仍將成為「法外之地」，而無法經由後續判決的積累，使具體的審查與裁判規則在我國生成、生長和生根。
由此出發，本文首先分析作為解釋論出發點的現行法上對鑑定申請審查的直接規定及其從屬的依申請調查取證規則，這也包括書證真偽鑑定的特殊性。其次，需要從大陸法系證明法理中更基礎的證據申請出發，認識上述規則的理論淵源，嘗試發現兩者之間的區別與聯繫，並且梳理出規則可能的適用範圍。再次，本文試圖發現與大陸法系相似的鑑定申請審查制度要求，鎖定其他證據法理內部通行的審查要件。最後，在此基礎上需要追問的是，在整個民事糾紛解決的框架下是否仍有其他潛在的、可能對證據申請的審查產生影響的因素，這當然同時包括程序法與實體法兩種視角。為此，有必要在解釋論上同時藉由比較法原理、我國司法實踐以及對程序法產生影響的實體法思路三方面的助力，嘗試整合當事人申請鑑定時可能面臨的審查要件體系。
（一）鑑定申請與依申請調查取證
根據《民事訴訟法》第 76條和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法司法解釋》）第 121 條第 2 款和第 3 款的規定，對於以文書真偽為代表的、就事實查明的專門性問題，法院可以依當事人申請或者依職權委託具備相應資格的鑑定人展開鑑定。其中，2019 年《證據規定》第 30 條第 1 款規定的當事人提出申請或經法院釋明後提出申請是更常態的情形。當事人自行申請鑑定時自不必說，而法官額外的鑑定釋明義務為本次修法所特別增設的內容，不但不違反法官中立原則，而且可以發揮爭點整理的效果，避免當事人由於遺漏事實爭點而遭受突襲性裁判。除了一般意義的證明責任分配規範和個案法官的臨時心證狀況，法官也被認為有為鑑定問題作預備性調查的必要，為當事人選定鑑定人提供信息，進而與《民事訴訟法》第 76 條第 1 款後句以及 2019 年《證據規定》第 32 條第 1 款微調後的當事人合意選任鑑定人協議前後聯結。與之相對，根據 2019 年《證據規定》第 30 條第 2 款以及《民訴法司法解釋》第 121 條第 3 款和第 96條第 1 款的規定，法院依職權啟動僅以滿足依職權調查收集證據的一般條件為前提，從而成為依申請啟動的補充。此時，根據 2019 年《證據規定》第 32 條第 2 款的規定，法院雖不必如當事人申請時必須優先選擇當事人協商確定的鑑定人，但是也應當詢問當事人的意見，同樣應當保障當事人的程序參與權。
除了現行司法政策要求審慎適用司法鑑定程序以及當事人應在形式上滿足 2019年《證據規定》第 31條規定的及時申請和預交費用的要件外，《民事訴訟法》修改後出現的批評意見隨後也被最高人民法院吸納。《民訴法司法解釋》第 121 條第 1 款對於鑑定申請的司法審查提出了兩項消極要件，即申請鑑定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義。如果上述程序要件未得到滿足，法院卻啟動了鑑定程序，該鑑定意見也將自始缺乏關聯性。在此基礎上，《鑑定審查規定》第1條以鑑定事項審查為名，列舉了針對專門性的消極審查要件，《最高人民法院關於智慧財產權民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2020〕12 號）第 19 條則從積極角度加以例示。
關於鑑定申請的現行法審查規則從屬於依申請調查取證規則。對比《民訴法司法解釋》第 95 條可見，這一規定與現行法對法院依當事人申請調查取證的規定相同。不過，現行法在依申請調查取證的一般性規定中還以「無調查收集（證據）必要」作為兜底條款，並且根據 2019 年《證據規定》第 20條第 1 款、《民訴法司法解釋》第 94 條第 2 款和 2001 年《證據規定》第 18 條前句的規定，強調申請應採取書面形式。
從《民訴法司法解釋》第 95 條的一般規定出發，此處涉及的「無調查收集必要」要件分別針對證據的關聯性（有無）和證據的實質證明力（大小）。甚至由最高人民法院主編的關於《民訴法司法解釋》理解與適用的著述也認為，「對於證明待證事實無意義」要件在廣義上包含了「與待證事實無關聯」要件。如果參考 2019 年《證據規定》第 46 條第 2 款規定的文書提出命令的專門審查要件，「書證對於待證事實的證明無必要」即等同於一般要件中的「無調查收集必要」，在具體適用中也需評估上述關聯性和證明力要件。
此處所謂的（依申請）「調查收集」證據，我國《民事訴訟法》第 64 條第 2 款、《民訴法司法解釋》第 95 條和 2019 年《證據規定》第 20 條強調的是受訴法院根據《民事訴訟法》第 131 條的規定，自行或者委託其他法院查找、發現和提取證據。因此，《民事訴訟法》第 130 條和《民訴法司法解釋》第 97 條才規定，人民法院調查收集證據應由兩人以上共同進行，調查材料應由調查人、被調查人、記錄人籤名、捺印或者蓋章。同時，根據 2019 年《證據規定》第 21-24 條的規定，調查人員應在調查書證、物證、視聽資料和電子數據的筆錄中說明其調查的具體情況，並且遵守鑑定的技術要求。依照《民事訴訟法》第 67 條第 1 款、第 111 條第 1 款第 1 項和第 2 項以及第 114 條第 1 款第 1 項的規定，如果相關個人或單位妨礙甚至拒絕法院的調查取證，也將由於違反法定義務而不得不承受相應懲罰。
（二）書證真偽鑑定中的特別規則
1. 書證真偽中的兩種理解
就《民訴法司法解釋》第 121 條第 1 款後句涉及的書證真偽鑑定而言，上述基本規則體現為涉爭書證的真偽問題應與待證事實有關聯，並且對該事實的證明能產生一定的實質證明力。與對其他鑑定申請的審查相同，待證事實原則上應被理解為案件的主要事實。但由於書證真偽鑑定針對輔助事實的特殊性，待證事實也可以被理解為書證真偽本身。
在通常的鑑定申請，比如對工程造價或者醫療過錯的鑑定申請中，如前所述，《民訴法司法解釋》第 121 條第 1 款後句與《民訴法司法解釋》第 95 條的規則直接對應，可以將「申請鑑定的事項」與「申請收集調查的證據」替換，隨後也可以討論前者與待證事實有無直接的關聯性及其證明力大小問題。此時，鑑定的事項本身就是案件的主要事實，分別對應違約損害賠償請求權下的損害要件和侵權損害賠償請求權下的過錯要件。在申請鑑定的事項是間接事實時，情況也與此相似。在間接證明模式下， 間接事實與待證事實也能直接發生或近或遠的關係。
而在當事人申請鑑定書證的真偽時，則同時存在兩種理解路徑。一方面，從前述一般規則出發， 可以將待證事實繼續理解為前述鑑定作為直接證據和間接證據時的案件主要事實。此時，可以假設書證本身為真，將書證視為認定應否準許鑑定申請的「中間點」，關注書證與待證事實的關係。法院進而應判斷可能構成直接證據（如買賣糾紛中的買賣合同書）或者間接證據（如武漢市武昌區某居民小 區每日籤名的出入花名冊原件，證明被告在新冠肺炎疫情封城期間未在上海市徐匯區實施被訴侵權行為）的書證，能否滿足上述兩項消極要件。如果推定為真的書證都無法具有關聯性或者至少被認為沒有足夠的證明力，那麼自然不必鑑定書證的真偽了。
另一方面，作為例外規則，考慮到書證真偽作為輔助事實的性質、根據 2019年《證據規定》第 92 條第 1款的規定，以及對其應獨立分配證明責任的地位，書證真偽本身也應成為此處的待證事實。這樣，書證真偽作為待證事實的前提是成為需要證明的對象，而非所謂免證事實。比如，如果當事人在一審庭審中明確表示對某書證的真實性沒有異議，即使他在一審庭審後否認其承認的前述事項並且提出接受其委託參與本案的第三人的書面證言，也不足以挑戰法官基於其訴訟自認對該書證籤訂時間的認定，同樣不能成為支持書證真偽鑑定申請的理由。同時，在鑑定對象不是書證真偽而是書證之上簽名的真偽時，無論是否認可「籤名為真即推定書證為真」的推定規則，待證事實也正是書證真偽本身。比如，應區分對印章本身真實性的鑑定和對印章與文字的前後順序、文字形成日期等對認定協議的真實性有重要影響的事實的鑑定。因此，即使法院已經對印章真實性作出鑑定，也不能認為公章與文字的形成先後不影響對協議真實性的判斷，進而拒絕針對形成時間先後順序提出的鑑定申請。
2. 書證真偽中的實踐做法
上述關於「無調查收集必要」的通常程序要件在實踐中被廣泛認可和適用。其一，就鑑定事項與待證事實的關聯性要件而言，最高人民法院指出，如果在土地使用權轉讓合同爭議中，出讓方提交的其與某銀行籤訂的《債權債務轉讓協議》並未得到被告受讓人的籤章確認，那麼該協議書對被告不能產生法律效力。因而，該銀行籤章的真假對於本案案件事實的認定並不重要，沒有必要重新鑑定。同時，在依申請調查取證的一般情形中也存在相似考慮。比如，當某公司主張其法定代表人曾為合同相對方出具空白頁籤字的紙張用於其公務出行辦理港澳通行證之需，故申請法院調取合同相對方有關辦理出入境手續的記錄時，最高人民法院認為，即便證明合同相對方沒有使用過公司法定代表人籤字空白頁辦理出入境業務，也不能當然推定該兩張籤字空白頁被用於本案相關文書，因而不應準許調取該證據的申請。其二，鑑定證據對作為待證事實的鑑定事項的證明力，也是法官在實務審查中應予關注的。比如，在林木所有權買賣合同糾紛中，賣方提出一份《交地確認表》證明林地已交付，此時前述關聯性要件應不存疑問。法院認為《交地確認表》的記載內容不充分，同時賣方也未提供其他證據證明該交接行為，不足以認定林地已交付事實。由於法院不採信和否定了該書證的證明力，從結果而言即可以不再對書證的真實性進行鑑定。類似地，當權利主張方已就案涉借款事實舉證，且案涉借款本金經雙方對帳和結算確認時，最高人民法院也以上述證明力要件為由，駁回了舉證相對方關於調取涉案公司銀行帳戶流水以查明案涉借款的來源及權利主體的申請。
與此類似，如果法官在綜合判斷查證後認定民間借貸事實並未真實發生，那麼即使借條本身的真偽存疑，從待證事實發現的視角其實並無必要再行鑑定。但是，在此類民間借貸案件中法院也可能判斷存在虛假民事訴訟，進而可能出現駁回訴訟請求的訴訟結果以及《民事訴訟法》第 112 條所規定的適用妨害民事訴訟的強制措施甚至追究刑事責任的其他後果。從目前大力遏制惡意串通型虛假訴訟的司法政策以及虛假訴訟嚴重侵害案外人利益的實務現狀來看，筆者認為鑑定仍然是必要的，應擴大對此處所謂「證明待證事實」以及「解決糾紛」的解釋，此時是否構成虛假訴訟和糾紛是否真實存在都將成為啟動鑑定程序的目的。與此不同，法官懷疑存在構成《刑法》第 307 條之一規制的屬於捏造事實起訴行為的（廣義）虛假訴訟的情況，由於超出《民事訴訟法》中「虛假訴訟」的範圍， 則不應屬於解釋論上民事訴訟中需要鑑定的對象。
（一）大陸法系證明法理中的證據申請與調查
從以德國法為代表的大陸法系證明法理出發，鑑定申請的司法審查體現的是當事人證據申請與法官證據調查之間的關係。所謂證據申請，即當事人請求法院調查某種證據方法以證明特定事實主張的訴訟行為。根據《德國民事訴訟法典》第 403條的規定，當事人提出的鑑定申請屬於證據申請（Beweisantrag, Beweisantritt），而並非對法院無拘束力的證據提示（Anregung）。從理論上看，與當事人的鑑定申請對應的是依職權收集證據。與鑑定申請需要滿足審查要件不同，德國法官享有是否依職權收集證據的裁量權。在如今德國法下，法院對於除了證人證據之外的證明方法，均可以依職權收集。
法院在準許證據申請後，應在法庭上調查相關證據並形成相應心證。在德國司法實踐中，由於舉證方通常在準備書狀中已經提出了具體的證據申請，其不必於開庭時再次提出申請，而只需引述準備書狀的內容。此時，根據《德國民事訴訟法典》第 355 條第 1 款前句的規定，德國民事訴訟的基本原則是由受訴法院直接調查證據。只有在例外情況下，法院可以安排受命法官或受託法官在法庭外調查證據，其調查結果將直接成為本案裁判的事實基礎。
（二）依申請調查取證規則與證據申請的區別
從鑑定申請的特殊情況來看，我國法下的依申請調查取證規則與大陸法系的證據申請及證據調查在實質上是重合的。在具體操作上，都是由當事人向法院提出鑑定申請，法院經審查後予以準許， 進而由法院委託鑑定人進行鑑定。拋開審查要件和鑑定程序上的不同，兩國法之間只有概念差異，似乎無關緊要。但是如果將討論範圍稍微放寬，則能更明顯地看出這兩項制度的若干區別。
首先，兩者的適用範圍不同。作為大陸法系證據法核心概念的證據申請包含所有可能的證據手段，而依申請調查取證規則則限於「當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據」。兩項制度在這方面的差異顯而易見。
其次，兩者涉及的「調查」一詞的含義不同。依申請調查取證的「調查」，更多是證據收集和「田野調查」，位於正式庭審前的訴訟準備階段；而證據申請對應的庭審中的「調查」，指的則是我國民事程序中的「法庭調查」階段和大陸法系的「證據調查」（Beweisaufnahme）。我國《民事訴訟法》上的「調查」一詞在不同語境下也分別具有上述兩種意思。在學理討論中，學者對於證據調查與證據收集概念之間究竟是等同、相互獨立還是包含關係更可能莫衷一是。
再次，理論上的證據申請即當事人自行提供證據，對比依申請調查取證，兩者中「申請」的含義也有所差異。兩者均針對當事人提出的訴訟資料，只是法院要承擔的訴訟行為與對申請人的協助不同。聚焦於法院事實上的收集活動，證據申請只要求法院「等米下鍋」，而依申請調查取證則進一步要求法院「找米下鍋」。在我國法上，處於自行提供證據與依申請調查取證之間的還有文書提出命令和律師調查令。就文書提出命令而言，根據 2019 年《證據規定》第 45-48 條的規定，此時法官基於申請方的要求，裁定控制特定書證的對方當事人向法院提交該文書，當事人如不提交，則可能承擔存在申請人所主張的書證內容，甚至以該書證證明的事實被推定為真實的不利後果。且不論該命令是否為一種特殊的證明妨害規則，或者是訴訟法上的公法性義務，其在行為模式上均與依申請調查取證無異，只是在違反該義務的後果上存在特殊性。而律師調查令則是作為當事人代表的律師與法官授權調查證據的命令相結合的產物。在由法院還是由當事人實際收集證據的角度上，調查令有別於依申請調查取證，此時法院為當事人提供的協助也小於依申請調取證據和文書提出命令，而更類似於當事人自行提供證據的特殊途徑。
最後，雖然依申請調查取證區別於嚴格意義上依職權調查收集證據，但其在現行法上的實質仍是法院依職權收集證據。不同於《民事訴訟法》第64 條第1 款確定的當事人原則上自行提供證據的責任，《民事訴訟法》第 64 條第 2 款規定的則是法院例外時提供證據的義務，這一「原則 + 例外」的二元關係也是上述兩種依職權收集證據的制度出發點。至於 2001 年《證據規定》第 16 條為絕大多數法院依職權收集證據的情形引入了當事人申請的要件，《民訴法司法解釋》第 96 條第 2 款繼承了這一思路，是對上述二元關係內部的進一步細分。對比 2019 年《證據規定》第 62 條第 2 款和第 3 款的規定， 依申請調查取證被認為仍然屬於當事人提出的證據，而依職權調查收集的證據則不屬於當事人提出的訴訟資料。這一區別僅涉及證據的質證方式或者說當事人發表意見的形式，並不影響依申請調查取證出於法官職權的本質。因而從證據收集的主體對比而言，我國法將其分為當事人自行收集證據並「舉證」、依申請調查取證和依職權調查取證，而大陸法系則僅將其分為證據申請和依職權收集證據。當然，依申請調查取證由於受到當事人申請的限制，如果不考慮我國法上的規範淵源，更宜類推比較法上的證據申請制度，共享類似的審查要件體系。
（三）依申請調查取證規則包含證據申請審查
在本文語境下，依申請調查取證與證據申請存在不同的直接後果是，對於當事人非因客觀原因不能自行收集的證據，前文討論的我國法上的「無關聯」和「無意義」審查要件將不能適用。其例外僅在於，鑑定申請因為《民訴法司法解釋》第 121 條第 1 款後句特別規則的存在，仍然受制於上述一般審查要件。而與我國法不同，且不論如後詳述的審查要件的具體內容，大陸法系證據申請的審查要件則可以一以貫之地適用上述幾種情形。相應地，解釋論上我國當事人申請調查取證規則其實也並非就證據申請的直接規則。
筆者認為，如果不簡單地以前述比較法上的親緣關係為據而是從解釋論出發，上述審查要件仍然適用於除鑑定申請之外的其他證據申請。當事人就依申請調查取證規則提出的申請具有雙重含義， 除了當然包括法院在法庭外收集證據的行為，也涉及隨後在法庭上提出相關證據。正是在這個意義上，2019 年《證據規定》第 62 條第 2 款的規定將證據申請與依申請調查取證合二為一，即在審判人員說明調查收集證據情況、在法庭上出示證據後，由提出申請的當事人與對方當事人及第三人進行質證。從相反方向可以設想的是，如果當事人僅申請法院調查收集證據卻不要求在法庭上提出，除了有可能促成訴前準備階段的和解之外，對其並不會有任何好處。當事人是否在申請調查取證之外提出形式上獨立的、在法庭上出示證據的申請，只有形式差異，不應影響我們類似對民法上意思表示真意的追求（《民法典》第 142 條），合理解讀當事人的訴訟行為。同時，由於在先的收集證據行為受到審查要件約束，在後提出的供對方質證和法院調查的證據也應同樣受到上述要件約束。原因在於只有符合條件的證據才可能被代為收集，進而出現在法庭之上。易言之，對於能被法院依申請收集的證據而言，證明法理下出現在庭審中的證據申請，也受到庭審前調查取證中審查要件的限制。
那麼，此時證據申請受到「無關聯」和「無意義」審查要件限制的原因是什麼？實際上，《民訴法司法解釋》第 94 條和 2019 年《證據規定》第 2 條第 2 款對客觀原因的限制已經大大限縮了依申請調查取證規則的適用範圍。而《民訴法司法解釋》第 95條予以進一步限制的實意在證據收集後的下一階段：「沒有關聯性的證據，無論當事人自行收集提供，還是人民法院調查收集，均缺乏證明待證事實的基礎」，而且「由於調查收集來的證據無法發揮證明待證事實的作用而容易產生新的矛盾」。由此可見，與解決當事人在事實上收集證據困難的《民訴法司法解釋》第 94 條第 1 款不同，《民訴法司法解釋》第 95 條的兩項審查要件指向法官對收集獲得的證據的評價，即證明法理上的證據調查。無論具體證據的收集方式如何，只要在庭審中無助於待證事實的證明，那麼法官就不應準許其在庭審中出示證據的申請，甚至該證據本來就不應被收集。那麼，對依申請調查取證規則對應的有限對象來說， 審查要件的目的看起來只是禁止法院協助當事人收集證據，其實更深層的目的則是否定收集後的證據申請的合法性。筆者認為，這一深層目的本身也完全適用於可以被申請由法院調查取證的證據類型以外的其他證據。就庭審中對這些證據的出示申請而言，「無關聯」和「無意義」要件同樣具有過濾潛在證據的效果。從民事一審程序發現事實的一般目的來看，所有潛在證據都應通過上述消極要件的審查要求。因此，基於對現有規則目的的解釋，依申請調查取證規則下的審查要件應擴張適用於其他類型證據被申請在法庭中出示的情形。
綜上所述，雖然現行法並未規定證據申請的一般規則，但是基於依申請調查取證規則的複合構成和可能的規範目的解釋，其規定的要件不僅限制法院依職權協助當事人收集證據，而且也為民事訴訟中的證據申請設定了一般性條件。待證事實的關聯性之有無及其實質證明力大小這兩個要件，也構成我國法上對證據申請的審查要件。至於本文重點關注的鑑定申請，其處於依申請調查取證和證據申請的交集，無論從現行法上的直接規則還是從上述證明原理的迂迴分析來看，都應滿足上述審查要件的要求。由此可見，從鑑定申請審查要件擴展到更一般的證據申請審查要件，是兼採證據法理與解釋論方案後的「錦上添花」之舉。
（一）現行法審查要件的大陸法系淵源
1. 關聯性要件
在德國法上，我們也能找到與前述現行法審查要件相似的審查思路。一方面，拋開由於與待證事實直接對應因而當然滿足關聯性的直接證據，準許某項間接證據申請的標準首先是證據對應事實主張的重要性（Erheblichkeit）。在推定證據和證據對應的間接事實為真的情況下，該事實能否單獨或者與其他間接事實一同推論出主要事實的存在。此時，法官考察與個案實際情形和法官就事實的最終心證程度無關的法律問題，需要回答是否不存在關聯性。上述思路與英美法系通常被認為主要關注的相關性問題有實質相似之處。根據《美國聯邦證據規則》第 401條的規定，相關性要件具體分為實質性（materiality）和證明力（probativevalue）兩方面因素，前者針對的是證據的證明主題與待證事實之間的關係，後者則指其對事實主張的成立所能起到的作用。筆者認為，拋開制度和理念上的根本差異暫且不論，我國《民訴法司法解釋》第 95條和第 121條第 1款應是吸收了兩大法系共享的證據法理傳統。
2. 證明力要件
另一方面，則需要在前者得到滿足的前提下，進一步判斷該證據對事實的證明力大小問題。此處涉及的則是個案中的事實問題，由法官依照自由心證原則形成事實是否存在的最終心證。至於這一要件是否恰當，則需追問法官能否在判斷是否準許該證據申請時，以自己未來可能的心證作為審查標準。這在理論上涉及「證據預斷」（vorweggenommene Beweiswürdigung, Beweisantizipation）問題。如果說脫離個案、作為法律問題的關聯性之有無作為審查要件尚不會引發過多質疑，那麼要求法官提前評價待申請證據的證明力大小，則可能產生較大爭議。
參考大陸法系原理可見，原則上法官恰恰不能以鑑定申請對應的事實主張不可能發生或者證據調查註定無果為由，直接駁回該申請。在筆者看來，這種程序性裁判確實是武斷和無端的。與德國法判例形成的規則相一致，證據調查的前提是當事人滿足主張責任的要求，而非該事實主張的可能性大小。即便證人只是間接證人以及證人作證內容與舉證方訴前的行為相矛盾，都不應在法官最終就事實主張是否成立形成心證之前，成為排除證據調查的理由。只有在極端情況下，如果法院能確認當事人申請的證據由於與證明對象不相適（Ungeeignetheit）導致完全無價值（völligerUnwert）時，比如申請證人對本應由鑑定人回答的問題作證，申請盲人就事故經過作證，才構成證據預斷禁止原則的例外情形。此時沒必要浪費精力對證據作進一步評價，而可以直接駁回證據申請。從英美法上看，這種思路也與經典認識中極低的相關性將否定證據可採性的論斷異曲同工。
因此，考慮到禁止證據預斷原則對證據申請的限制，我國法上就證據實質證明力大小問題的審查要件確定的是法院駁回調查證據申請特別是鑑定申請的底線要求。相反，只要申請調查事項可能具有一定的事實關聯性和證明意義，法院就應準許有關證據調查的申請。現行法從消極角度規定上述要件，在立法技術上也是可取的。就此而言，我國實踐中關於申請人不提出初步證據就不準許鑑定申請的做法，則明顯背離了上述要件，實有檢討的必要。
（二）證據申請審查的其他證據法要件
1. 民事訴訟法下的證據排除規則
上述我國法上的兩項消極條件，尚未覆蓋大陸法系審查證據申請規則的全部內容，筆者仍藉助大陸法系的證明法理對其予以「查漏補缺」。下列證據法要件同樣應適用於對鑑定申請的審查，對我國相關審查要件體系的補全也有參考價值。與屬於自由心證對象的證明評價問題不同，德國法也認可一系列「證據排除規則」。法院可能基於種種程序法上的原因，否認特定證據的證據能力，因而（間接）拒絕當事人提出的證據申請。這裡需要考慮程序法上就具體證明方法的「證據調查禁止」（Beweiserhebungsverbote）規則，最典型的即證人可以證人特權拒絕作證、鑑定人可依法定條件拒絕接受鑑定委託、對證人不能採取測謊手段、在特殊的證書訴訟中不能申請書證之外的證明方法以及不能以書證以外的證據挑戰判決書中就本案事實部分的記載等。同時，非法取得的證據則適用準許調查證據申請後的「證據評價禁止」（Beweisverwertungsverbote）規則，在自由心證的範圍內影響作為法官形成心證基礎的訴訟資料範圍。實踐和理論上通常認為，應避免「非黑即白」式的簡單答案，而有必要具體判斷不同的案件類型。此外，由於相關人杳無音信，因而將在相當長的時間內無法要求證人出庭或者進行血液檢測，就構成證據手段不可得（Unerreichbarkeit,fehlendeVerfügbarkeit），同樣不再需要調查證據。
2. 摸索證明與待證事實的具體化
證據申請審查也與通常僅在例外情況下被禁止的摸索證明（Ausforschungsbeweis）有關。此時，證據申請不再保障本證方就其事實主張舉證的權利，而是以收集證據為名，行充實己方事實主張之實。該規則不僅適用於各類證據申請，甚至也體現在以《德國民法典》第 810 條為代表的實體法上信息請求權的法律利益要件中。從證據申請的內容來看，作為證明對象的待證事實和被申請提出的證據手段，都應滿足具體化的要求。根據《德國民事訴訟法典》第 403 條的規定，當事人在申請鑑定時應重點提出需要鑑定的焦點，而且與其說摸索證明的核心問題是證據不明確，毋寧認識到該規則針對的是證據對應的事實主張的不具體。由此觀之，大陸法系所強調的事案解明義務所規制的核心內容也是事實主張。只有在雙方事實主張充分具體化並且形成爭點時，才有必要調查證據。同時，就比如證人詢問事項的具體性和文書的特定化要求而言，在某些「證據偏在」案件類型中確實也有緩和的必要。因而，事案解明義務應從事實與證據兩個層面展開。
在我國法上，無論2019 年《證據規定》第20 條第2 款還是2001 年《證據規定》第18條後句都規定， 對於當事人向法院提出的證據調取申請，法院可以要求申請人說明相關人基本情況、證據的名稱或內容、申請原因、待證事實及明確線索，申請人應「明確其申請法院調取證據的名稱、保存地、內容」。在文書提出命令中，根據《民訴法司法解釋》第 112 條和 2019 年《證據規定》第 45 條第 1 款的規定， 申請人也應載明所申請提出的書證名稱或者內容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當事人控制該書證的根據以及應提交該書證的理由。而 2019 年《證據規定》第 46 條第 2 款則從反面指出，法院可以書證不明確為由駁回申請。正如前述依申請調查取證的一般要件所述，只有寫明了待證事實和證據，才可能進一步判斷其關聯性之有無和證明力大小。在書證本身的明確性要件之外， 上述規則也隱含相關申請中待證事實的具體性要求。正如《民事訴訟法》第119 條第3 項雖然對「事實」 和「理由」並未如「具體的訴訟請求」一樣強調其具體性，但是也應在法律解釋中為其增加「具體」的限縮性要求。如果不能基於事案解明義務，為缺乏證明手段的本證方減輕事實主張和證據的具體化要求，那麼證據申請則可能由於不夠明確而被駁回。比如，在民間借貸案件中被告主張原告向其出借款項涉及高利轉貸，要求一審法院調取 2009 年年初至 2014 年年底原告及其控制的若干公司「向銀行借款的情況及資金流轉情況」時，最高人民法院即支持了原審法院關於該項調查取證的材料範圍過於寬泛（且缺乏初步證據證明其主張）的判斷。當然，當事人在證據申請中未能明確提出相應信息時，法官應承擔相應的釋明義務，而不是直接駁回證據申請。
（一）舉證時限與攻擊防禦方法失權
駁回證據申請還可能涉及更一般的程序性要求，而不僅僅限於證據法領域和證據申請。比如， 包含我國舉證時限制度的大陸法系攻擊防禦方法失權制度，以逾期提出和對導致訴訟遲延具有過錯為歸責原因，實際上即以從程序上促進訴訟高效進行為由，在一定程度上放棄了本有機會影響法官心證的證據。該制度不僅適用於證據，而且適用於以事實主張為代表的其他攻擊防禦方法。在我國法上，相關程序法規範在舉證時限問題上反覆拉鋸，目前形成了「舉證時限延長—舉證逾期—採納證據—程序後果」的一整套處理方案。根據《民事訴訟法》第 65 條第 2 款、《民訴法司法解釋》第 100-102 條以及 2019 年《證據規定》第 52 條和第 54 條的規定，法官首先應根據當事人的舉證能力以及不能如期提供證據的原因等因素綜合判斷，是否存在當事人在舉證期限內提供證據具有客觀障礙的情況，進而決定是否準許延長舉證期限以及延長的期限。當發生舉證時限逾期時，法院應要求舉證方說明逾期理由並提供相應證據，並且需等待相對方是否提出異議。隨後，法院應準許當事人與案件主要事實有關的證據申請和當事人非因故意或者重大過失逾期提出的證據申請，而拒絕採納既與主要事實無關，又因故意或者重大過失逾期提出的證據申請。根據前述法院對證據申請的處理結果，法院應採取訓誡和罰款等措施，並且支持相對方就逾期舉證所生費用的補償請求權。
舉證時限制度的核心即在於對證據申請的處理。證據申請審查問題的層次感與複雜性，也集中體現在該制度變遷與細化的過程中。值得注意的是，根據 2019 年《證據規定》第 20 條第 1 款的規定，現行法上依申請調查取證制度也適用相同的時限制度。與此不同，2019 年《證據規定》第 31 條第 1 款則規定，申請鑑定例外地適用法院另行指定的期間。原因在於，雖然申請鑑定應有期限限制，但是「對舉證時限屆滿前，當事人申請鑑定的事項屬於提出反駁證據、相反證據、新的證據範圍內的，另一方當事人需要對此問題有無必要進行鑑定有一定的考慮時間」，因此申請鑑定期間應有綜合考量和靈活適用的空間。就此而言，2019 年《證據規定》第 51 條第 3 款已經將此類情形視為再次確定舉證期限的事由，從現行法的體系出發，似乎不必僅以存在上述需要綜合考量的情形為由，就將鑑定申請排除於舉證時限制度的適用範圍，而適用另行指定的期間。當然，即便採取了指定期間制度，在 2019 年《證據規定》施行前也有法院認為，與舉證時限制度相同，自己在某些情況下應準許逾期提出的鑑定申請。
（二）待證事實對糾紛解決的必要性
除了上述既有規範明確規定的在解釋審查要件時的必備內容之外，我們也可從體系解釋和民事訴訟法理出發，進一步發掘程序法上的隱性審查要件。「對證明待證事實無意義」的要件潛在地預設了待證事實應「名副其實」，而沒有根據 2019 年《證據規定》第 3-4 條和第 10 條的規定，由於訴訟自認、訴訟不知或者成為某類的免證事實不再成為案件中的證明對象。如前所述，在關於書證真偽的鑑定中，這種判斷甚至是雙重的。一方面，其是作為書證證明對象的案件之間接事實和主要事實；另一方面，其是書證真偽本身。對比而言，根據 2019 年《證據規定》第 46 條第 2 款的規定，法院駁回文書提出命令申請時的「待證事實對於裁判結果無實質性影響」要件，則更明確地重申了上述要求。當然，如果僅從大陸法系理論出發，上述要求在學理上也可以被理解為獨立於「對證明待證事實無意 義」的證明必要性（Beweisbedürftigkeit）要件，這更多體現的是概念與術語的形式差別。
同時，如果某一事實主張已經得到了證明，進一步舉證的必要也可能由於證明的多餘（Überflüssigkeit）而不復存在。比如，當舉證方申請了四位證人證明同一事實，法官就其中兩人的證言已經形成了完全心證時，就沒必要再繼續詢問餘下的兩位證人。與此相對，考慮到對證據預斷的禁止，尤其不能以證據申請針對的待證事實的反面事實得到證明為由，駁回證據申請。上述沒有舉證必要的類型，也包括該事實已經由於前訴生效判決的既判力效果而得到證明的情形，或者甚至被實體法規範不可反駁地推定為真的情形。
就通常所謂的證據收集和具體的鑑定申請而言，相關審查的討論焦點都在於待證事實。那麼，案件中也存在具有法律意義的需由法院裁判加以解決的爭議，否則仍然沒有必要收集證據或者啟動鑑定。比如沒有疑問的是，當案件由於其他程序法上的原因不滿足起訴條件時，是否啟動鑑定不影響案件與糾紛的最終處理，因而沒有準許鑑定的必要。又如，如果在個案中各方均認可由施工、監理、業主三方共同作出的《工程收方明細表》並且將其作為施工結算的依據，那麼應將這份表格視為當事人之間對案涉工程價款的確認。此時，由於三方的事後約定比工程真實造價更為優先，法院也就沒有必要同意當事人提出的對案涉工程真實造價進行鑑定的申請。當雙方一致認可以事後補充協議替代最初的合同和重新安排了整個合同法律關係時，被告主張原有合同系偽造並申請對其鑑定的申請就沒有必要。同樣，如果法院以還款保證書中記載的時間為準，那麼對原借條中記載的時間是否被修改的鑑定也就沒有必要。再如，在工程承包人請求支付費用的案件中，如果在工程實施過程中已經發生糾紛並且糾紛十分複雜，單純要求對最初的工程造價進行鑑定的申請也被認為對解決糾紛沒有實際意義。
（三）對額外程序性審查要件的反思
至於在上述要件之外是否需要增加其他要件，筆者認為除了應明確司法解釋規則在解釋論上的邊界之外，在立法論上同樣應慎重考慮。當鑑定在客觀上由於科學技術條件的局限無法開展時，筆者認為並不能將這一情況視為額外的審查要件。法院不應認定此時不具備啟動鑑定程序的前提條件， 從而拒絕啟動鑑定程序。誠然，即使在法院啟動書證鑑定程序後，當事人也無法獲得申請的鑑定結論。法院允許鑑定確實可能浪費有限的司法資源，並且會拖延訴訟進程。但反過來看，縱然進行鑑定也不一定能還原真相，但是此處無法鑑定的結局是啟動鑑定程序之後才能查明和確定的，並不應成為啟動鑑定程序的前置性要求。如果認為此時根本沒必要鑑定，實際上要求法院在收到鑑定申請時諮詢相關專家或者鑑定機構，可能導致面臨類似立案實質審查高階化的理論困境，就相關費用的定性與分擔也會產生爭議。即使法官此時是向本院司法技術人員尋求幫助，也難免令人有越權之感。因為根據《最高人民法院技術諮詢、技術審核工作管理規定》第 11-12 條的規定，司法技術人員的工作任務主要是在鑑定機構作出鑑定意見之後進行技術審核，而不是提前預審。就此而言，《鑑定審查規定》第 2 條在鑑定技術和方法有爭議時引入了前置的科學可靠性審查，但尚未解決前述「套娃」式審查帶來的問題，仍有待進一步細化。更為合理的程序是，在法院啟動鑑定程序並且委託鑑定機構鑑定後，鑑定機構經過實質工作比如認為檢材上「籤名字跡模糊，無法辨認其書寫特徵」，因而認定無法作出鑑定意見。對於這類涉及鑑定舉證材料來源的情況，也應與鑑定機構在工程造價鑑定中未獲得建築施工過程中產生的其他必需材料或者當事人未提供相應對比樣本等的案件同樣處理，即由鑑定機構在受理鑑定申請後給出無法鑑定這一實質結果。
也有觀點認為，法官還應考慮費用相當性原則，綜合判斷案件是否需要專家鑑定以及專家鑑定的數量。筆者認為，此時仍然應優先考慮我國民事訴訟發現真相的目標，很難說在適用簡易程序甚至小額訴訟程序的案件中就沒有利用鑑定制度的可能。也許在部分普通法系法域有限制專家證人的必要，國際仲裁中的最新實踐也試圖挑戰當事人對出庭證人數量的控制權（可以比較通行的國際律師協會規則和最新的布拉格規則中有關證人的規則），但是至少在大陸法系特徵更顯著的我國，僅僅基於程序的簡易性就否定鑑定程序正當性的觀點，仍有進一步論證的必要和空間。至於實踐中確實可能出現鑑定費用相較法院受理費用甚至當事人（金錢給付部分）訴訟請求的數額明顯畸高的情形，本身也不能倒推否定鑑定的必要性，而是提示了比如返還土地或者房屋確權請求所代表的金錢價值也應當被考慮在內。
（一）書證真偽鑑定與代表/ 代理規則
除了前述證據法和程序法上的要件之外，實體規則也是通常民事訴訟中常常出現的爭點，這同樣可能影響證據申請及鑑定申請在具體案件中的命運。以書證真偽鑑定為例，十分常見的是關於代表權或代理權的爭議。在判斷印章應否鑑定時，最高人民法院曾在一起借貸糾紛中同時從證據法和實體法兩方面論證不予鑑定的正當性。其指出，從待證事實的證明來看，借款方未提交任何證據證明涉案籤章是偽造的，而根據出借方在一審訴訟中提交的擔保借款合同、匯款憑證等證據，以及借款方原法定代表人在案件一審中的陳述，已足以認定雙方之間存在訴爭借貸法律關係；從實體規則來看，根據《合同法》第 50 條（《民法典》第 504 條）關於表見代表的規定（《民法典》第 61 條第 3 款亦同），印章的真偽並不能決定法定代表人代表行為的法律效力，除非相對人知道或者應當知道法定代表人超越權限。因此，一審法院可以拒絕借款方提出的鑑定申請。
前述實體法規則的含義是，此時公章的真實性問題與法律行為的效力問題可能相互獨立，公章為真並非法律行為有效的必要條件。在涉及表見代表或表見代理的場景中，在實體法上需要處理較多複雜情形。甚至當公章為真時，也可能出現對於表見代理及歸責的認定問題。此時，公章雖然被認為是「公司對外作出意思表示的重要外在表現形式」，但是「持有公章是一種客觀狀態，某人持有公章只是反映該人可能有權代表公司意志的一種表象」，試圖以公章背書的法律行為效力仍需在個案中作具體判斷。與此相對，當書證上僅有法定代表人籤名而沒有公司公章時，雖然不再涉及公章鑑定，但也可能與籤名的真偽判斷有關。此時值得注意的是，就書證所載待證事實承擔證明責任的一方有義務舉證證明，涉爭自然人在籤字時是履行其公司法定代表人職務的行為，而不是其自身的私下行為。
即使借條及辦理質押登記時所使用的公司公章被查明是假的，仍應考慮善意的相對人在個案中是否相信加蓋的公司印章是真實的。原因在於，印章的管理和使用存在較大專業性和特殊性。「本案各方當事人均非專業的印章管理、鑑定人員，要求其從印章編號的位數是 15 位還是 13 位即能判斷出是否是經公安機關核准備案的印章，已超出對當事人注意義務的合理要求。」而且，「法定代表人任職期間持有的公司印章與任職前、免職後的公章是否一致，必須經過鑑定機關的鑑定方能識別，若將此全部歸屬於貸款人的審查義務範圍，則已超出貸款人合理審查範圍，亦有違合同法保護交易安全和交易穩定的立法初衷」。此外，雖然鑑定查明借據上的公司印文與其提供的樣本印文對應的印章不同，但是由於借據上的印文由佔股 50% 且時任公司法定代表人的股東加蓋，第三人仍有理由相信借款是公司的真實意思表示。
即使相關合同中使用的公司公章是偽造的，只要公司在其經營活動及訴訟活動中均曾使用過並且未提出異議，那麼應認為其知曉該公章的存在和使用，從而該公司應承擔相關合同下的義務。就此而言，最高人民法院也曾指出，雖然案件中實際使用的印章印文經鑑定與備案印章印文不一致， 「但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在……應當根據合同籤訂人蓋章時是否有權代表或代理公司，或者交易相對人是否有合理理由相信其有權代表或代理公司進行相關民事行為來判斷」。非備案公章的使用也具有公示作用，「對於使用或者認可使用非備案公章效力的企業，無權對其非備案公章的使用效力作出選擇性認可」。甚至當公司存在使用公章不規範的現象，在 公司年檢、經營管理中均先後使用過兩枚公章時，最高人民法院認為「兩枚公章對外均代表魯泉公司， 合同上加蓋哪一枚公章，不影響合同的效力」。《最高人民法院公報》所刊登案例還指出，在《不可撤銷擔保書》上的法定代表人籤字是偽造的、蓋章為以公司貿發部的印章變造後的公司印章時，「如 果加蓋變造印章的行為是中基公司本人所為，則該印章雖為變造，但仍能代表中基公司的意思表示， 中基公司應當承擔擔保責任」。同時，當被掛靠方主張《租賃合同》上的印章為掛靠方私刻，不能代表其真實意思表示時，最高人民法院則認為，因為掛靠關係的存在，足以使第三人有理由相信印章 的真實性以及掛靠方得到了被掛靠方的授權，故掛靠方的行為構成表見代理，其行為後果應由被掛靠方承擔。
最後，在法定代表人違反《公司法》第 16 條越權代表公司對外提供擔保的焦點問題上，最高人民法院在 2019年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第 18條中仍然堅持表見代表的法定代表人與善意債權人籤訂的擔保合同對公司發生法律效力。此時應區分關聯擔保和非關聯擔保下「善意」的判斷規則，而且「對機關決議內容的審查一般限於形式審查，只要求盡到必要的注意義務」，「機關決議系法定代表人偽造或者變造……籤章（名）不實」的抗辯原則上均不應得到法院支持。那麼，此時對決議和籤章的鑑定自然也沒有必要。至於《公司法》第 16條中的「公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外」的但書規定，實際上要求公司同時主張和證明「決議系偽造或者變造」 和「債權人明知」的主客觀兩項要件。就此而言，筆者認為公司應首先證明「明知」要件（明知的內容是否屬實即決議為假，則並不重要），隨後案件才存在鑑定決議本身真偽的必要。否則可能會無謂地浪費鑑定資源，不符合前述對於鑑定在糾紛解決中的必要性的認識。
（二）實體法規則可歸入程序法規則
如果法院認為應適用表見代理規則，那麼通過鑑定認定代理人是否有代理權對案件審理並沒有實質影響。因為在《民法典》第 172 條中，以被代理人名義實施代理行為和相對人有理由相信行為人有代理權才是核心要件，行為人行為時沒有代理權的證明與否，都不影響表見代理行為的後果歸於被代理人的法律效果。單純從實體法角度來看，如果代理人被證明有代理權，固然就不構成表見代理，而屬於真正的有權代理。假如我們的目標是（完全）正確地適用實體法規則，那麼就不能簡單判斷裁判結果是否相同，而應全面考慮裁判理由上的實質性內容。但是本文需要回答的是具體訴訟中應否進行鑑定的問題，已經預設了法官認為案件爭點在於是否滿足表見代理規則。尤其是法官認為一旦能證成表見代理的前述兩個核心要件，那麼代理權是否存在就根本不必查清。易言之，法院只需在當事人同時提出的多種案情可能中選擇一種即可，特別是要優先考慮不需要證據調查就成立的法律理由。《民法典》第 504 條規定的表見代表規則與此情況類似。
雖然此類案件的鑑定申請審查直接適用的是關於表見的實體法規範，但其整體思路仍可歸入前述程序法要件中。如前所述，既然鑑定事項對應的待證事實對糾紛解決沒有意義，其更直接的做法就是拒絕鑑定申請，而不必在鑑定出書證系偽造之後，再適用鑑定之前本就可以直接適用的表見規則。德國法上也是如此，如有能不調查證據就支持訴訟請求的替代性理由，那麼就可以認為待證事實不重要，因而法院不必準許證據申請。
法院如何審查當事人提出的鑑定申請，對案件事實的發現和當事人利益影響重大。在各類鑑定中，關於文書真偽的鑑定作為一種特殊類型也能體現相關共性問題。圍繞《民訴法司法解釋》第 95 條和第 121 條的規定，本文從證據法、程序法和實體法的不同視角得出以下結論。
第一，當事人提出的鑑定申請屬於證明法理中的證據申請，其理論淵源在於當事人在民事訴訟中的證明權，法官在審查申請時應考慮其明示和隱含的要件。當事人的證據申請對應法院隨後在法庭上完成的證據調查，後者區別於證據在事實上的收集。
第二，包括鑑定申請在內的證據申請是大陸法系證明法理中的重要概念，其不同於我國法下的依申請調查取證制度。前者針對庭審中法官是否準許當事人向法庭提交證據，進一步由法院調查並且形成證明評價；後者關注的重點則在於案件進入正式庭審之前，法院對少數需要其協助才能獲取的證據在事實上的收集和調查工作。《民事訴訟法》上的「調查」一詞具有不同含義，分別代表開庭前的證據收集和開庭中的法庭調查。我國法上的當事人自行收集證據對應大陸法系的證據申請，依職權調查取證屬於大陸法系的依職權收集證據，而依申請調查取證在現行法上則屬於依職權收集證據，但在證明法理上更類似於證據申請。
第三，我國法上就依申請調查取證規定的審查要件在解釋論上同時適用於鑑定申請之外其他類型的證據申請。當事人就調查取證的申請意思同時指向庭前的依申請調查取證和法庭上的證據申請。因為只有符合審查要件的證據才能被法院收集，所以庭前調查取證中的審查要件也約束其後的證據申請。從制度目的來看，依申請調查取證的審查要件否定證據申請的合法性，這一目的也應適用於其他證據申請。基於合目的性擴張解釋，上述從文義上僅針對依申請調查取證中證據申請的審查要件也應適用於各種證據申請的司法審查。
第四，在鑑定申請的審查中，法官首先應從依當事人申請調查取證制度中的無調查收集必要要件出發，根據證據對待證事實的關聯性之有無和實質證明力大小判斷是否準許鑑定，對於後者應限縮解釋為不可能有證明力時才能駁回申請。其次，法官也應審查證據法上對證據申請審查設置的證據排除規則和待證事實具體化的要求。再次，法官還應考慮現行法上較為複雜的舉證時限制度的影響並且評價鑑定事項對應的待證事實對糾紛解決是否有意義。與此不同的是，導致無法鑑定的科學技術條件局限和費用的相當性問題不應成為審查要件。最後，從實體法與程序法的結合出發，法官也應重視那些能影響鑑定申請對糾紛解決必要性的實體法規則。
第五，關於書證真偽問題的鑑定在滿足通常鑑定申請審查要件的同時，也由於其針對輔助事實的程序特徵而具有特殊性。待證事實原則上應被理解為案件主要事實，但是也可以被理解為書證真偽本身。由於表見代理和表見代表規則在民法解釋論和司法實務中逐漸得到完善，書證真偽鑑定的必要性也可能在具體案件類型中消失。如果法院認為應適用表見代理和表見代表規則，那麼通過鑑定書證真偽認定代理人是否有代理權對案件審理並沒有實質影響。
END