序言
筆者在《死刑罪名辯護的道與術（上）：中外死刑廢除運動的宏觀視角》一文中簡要梳理了世界性死刑廢除運動和我國局部性死刑廢除運動的源頭、脈絡和趨勢，以期為死刑罪名案件辯護奠定哲學和心理基礎，或曰死刑罪名案件辯護之道；在《死刑罪名辯護的道與術（中）：我國死刑實體法控制的微觀視角》一文中則從死刑政策、裁判規範、死緩制度、最高法裁判思路多個微觀緯度深入討論了死刑罪名案件的辯護之術，以期為死刑罪名案件辯護奠定政策和實體法基礎。
毋庸置疑，我國早已匯入世界性死刑廢除運動的洪流並在制度上付諸行動，死刑政策的柔性化和死刑罪名廢止的批量化就是明證。我國死刑控制的制度性努力既體現在刑事政策和刑事實體法層面（死刑政策控制和死刑實體法控制），也必然體現在刑事程序法和刑事證據法層面（死刑程序法控制和司法控制）。儘管程序法和證據法都是中性的，適用於所有刑事案件，並非專為死刑罪名案件而生，但它們在淵源上確實都與死刑罪名案件有著打斷骨頭連著筋的血緣關係和剪不斷理還亂的情感糾纏。一方面，死刑罪名案件是推動程序法和證據法進步的最強動力；另一方面，能否保障死刑罪名案件得到公正審理並有效限制死刑，既是程序法和證據法正當性和有效性的試金石，也是判斷它們究竟是良法還是惡法的終極標準。無論是從應然性還是從實然性角度看，基於自身與生俱來的的功能定位和價值取向，程序法與證據法天生就具有死刑限制的基因，天然就擔負著死刑限制的使命，這從刑事證明的證明標準、證明規則和證明程序的制度變遷這個側面就可以得到充分體現和生動詮釋。
本文標題強調程序法只是為了在形式上與實體法對應，但正文既非僅限於程序法也非以程序法為主要視角，而是以證據法為主、程序法為輔展開討論。這樣編排基於三個考慮。其一，我國刑事程序法和證據法採取混合立法的模式並統一於刑事訴訟法，並以程序規則為主、證據規則為輔。其二，所有實體法和程序法問題最終都必然轉化為證據法問題並且只能在證據法層面得到解決。其三，在筆者看來，程序辯護只是刑事辯護的時空布局，證據辯護才是刑事辯護的真正基點，前者只是刑事辯護的形式，後者才是刑事辯護的實質。
前言
在尋常百姓眼裡，刑事訴訟本就霧裡看花、諱莫如深，一旦涉及命案，更是高深莫測、風譎雲詭：既有打擊犯罪的冷峻，又有保障人權的溫情，既有法庭上的唇槍舌戰，又有法庭外的刀光劍影，既有控方的咄咄逼人，又有辯方的針鋒相對和法官的洞若觀火。正所謂，外行看熱鬧內行看門道，通過現象看本質。在筆者看來，刑事訴訟本質上只不過是一定時空條件約束下的一系列證明的總和。
證明是人類從已知探求未知的認識活動，是人類認識主客觀世界的基本手段，無時不有，無處不在。證明應用在訴訟場合，謂之訴訟證明，應用在刑事訴訟場合，謂之刑事訴訟證明，簡稱刑事證明。為突出刑事證明在刑事訴訟中的核心位並為行文簡潔計，本文將刑事訴訟和刑事證明視為同義詞交替使用並主要使用刑事證明一詞。
刑事證明是司法者認識案件事實真相的唯一手段（刑事推定只不過是刑事證明的特殊方式）。依不同的證明事項和證明標準，刑事證明可分為審前證明和審中證明、控方證明和辯方證明、定罪證明和從重處罰證明、出罪和免除減輕從輕處罰證明、實體事項證明和程序事項證明。各種刑事證明最終都可以歸入嚴格證明和自由證明這兩大範疇（筆者對刑事證明包括適當證明的觀點持保留意見），證明規則和證明程序則是區分兩者的二個核心指標。簡言之，法律對證明規則和證明程序有嚴格要求的，謂之嚴格證明，反之為自由證明。在本文語境下，證明規則指代證據規則，反之亦然；證明程序指代程序規則，反之亦然。
然，有證明就必有相應的標準、規則和程序。脫離標準、規則、程序的所謂證明只不過是耍流氓，脫離標準、規則、程序的所謂刑事證明只不過是耍花槍。證明標準、證明規則、證明程序三位一體，構成了刑事證明的「鐵三角」或曰金字塔，確保刑事證明有效運行並行穩致遠。三者既功能各異又目標協調，分別從不同的角度服務於發現案件事實、保障人權、訴訟公正的價值目標；它們或給刑事證明加油，或給刑事證明剎車，目的都在於防止刑事證明脫軌跑偏，確保刑事證明始終在法定的軌道上進行。其中，證明標準是刑事證明的靈魂或曰最終歸宿，證明規則是刑事證明的根基或曰規則保障，證明程序是刑事證明的時空或曰程序保障，證明標準既有賴於又受制於證明規則和證明程序，證明規則和證明程序既助力又制約證明標準。如果這樣說還略顯抽象，不妨打個形象的比喻：刑事證明就像一場馬拉松，證明標準是終點線，撞線者成功；證明規則是比賽規則，違規者出局；證明程序是比賽線路和時限，越線者淘汰，超時者告負。
《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）素有小憲法之美譽，是刑事程序法和刑事證據法的混合體，兼具權力限制、權利保護和人權保障的功能。《刑訴法》規定的證明標準、證明規則和證明程序，既是刑事辯護的依據和保障，又是刑事辯護的方向和路徑，既是刑事辯護之憑依，又是刑事辯護之利器。脫離了證明標準、證明規則和證明程序，刑事辯護就失了依據，或徒有虛名或寸步難行，必然淪為形式辯護，既無存在的可能性，亦無存在的必要性。易言之，證明標準、證明規則和證明程序都是刑事辯護的友好制度，攻為矛，守為盾，是刑事辯護的關鍵點和著力點。因此，全面掌握這些友好制度的前世今生及其背後的制度邏輯並在實踐中靈活運用，就成為刑事辯護尤其是死刑案件辯護的不二法門，值得每一位有志於刑事辯護、尤其是死刑案件辯護的人士為之付出畢生努力。
溫馨提示：掌握和運用這些友好制度，始於法律，終於實踐。法律只是顯規則的淵源，實踐才是潛規則的土壤；顯規則只是紙面規則，潛規則才是實用規則；顯規則為辯護奠定正當性基礎，潛規則為辯護提供操作性工具。只掌握和運用顯規則或潛規則，刑事辯護就可能無的放矢、流於形式、進退失據；只有同時掌握和運用顯規則和潛規則，刑事辯護才能有的放矢、有效展開、進退有度，死刑罪名案件辯護尤甚。
01
全面了解證明標準的顯潛規則，把握死刑罪名案件的辯護玄機
洞悉證明標準的死刑限制機理，把握死刑罪名案件的辯護玄機
刑事證明中的證明標準並非單一標準而是一個標準體系，不同的刑事證明適用不同的證明標準。從證明程度看，有嚴格證明和自由證明的證明標準；從證明主體看，有控方和辯方的證明標準；從證明階段看，有偵查、起訴和審理的證明標準；從證明事項看，有實體事實和程序事實的證明標準；從被告人角度看，有不利於被告人事實的證明標準和有利於被告人事實的證明標準；從存在形式看，有法定和實踐的證明標準。證明標準的法律意義在於：無論是單一事實還是全案事實，如果舉證責任主體舉證不能，則由舉證責任主體承擔不利的法律後果。就單一事實而言，如果證明結束時該事實仍真偽不明，則該事實在法律上就被推定為假，結局是，該事實被視為自始不存在；就全案事實而言，如果證明結束時全案事實仍真偽不明的，則全案事實在法律上就被推定為假，結局是，不得認定被告人有罪。由此可見，證明標準是入罪和出罪的分水嶺，天然地具有出罪功能和死刑限制功能。
證明標準並非一個純客觀標準而是一個主客觀相統一的標準，既有客觀性，又有主觀性，其出發點是客觀性，其著眼點是主觀性，其核心點是證明程度。從客觀性角度看，證明程度是指舉證方運用證據證明其事實主張為真所應達到的強度，強調的是舉證的客觀行為。從主觀性角度看，證明程度是指事實裁判者認定舉證方的事實主張為真所應達到的內心確信程度，強調的是對舉證的主觀評價。證明程度的法律意義在於：如果證明結束時待證實事被證明到該程度，該待證事實在法律上就被推定為真，反之在法律上就被推定為假。可見，證明程度是證明標準的主客觀刻度，是證明標準的意義所在，在刑事證明中具有統攝性作用。可以說，沒有法定的證明程度，就沒有真正的證明標準，就沒有真正的刑事證明，就沒有真正的刑事訴訟。
無論是定罪事實還是從重處罰事實，無疑都是刑事案件的核心事實，同時又都是不利於被告人的事實，在非死刑案件中決定了被告人的罪與非罪、罪重與罪輕，在死刑罪名案件中則直接決定了被告人的生與死。因此，無論是定罪證明還是從重處罰證明，都當然屬於嚴格證明，都應當有明確且嚴格的證明標準。然而，在1979年至2010年的三十一年間，我國只有法定的定罪證明標準，沒有法定的從重處罰證明標準。這一尷尬局面直到2010年才最終被打破。隨著兩高三部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）的頒布實施，死刑案件的定罪和從重處罰證明標準最終合二為一。隨著2012年《刑訴法》和《刑訴法司法解釋》的頒布實施，所有罪名的定罪和從重處罰證明標準也最終合二為一。
定罪和從重處罰證明標準既兩位一體，又一體三面：既是控方身上的一把法鎖，只有成功打開這把法鎖，控方才能說服法官給被告人定罪或從重處罰；又是辯方手中的一柄利劍，只要攔腰砍斷控方的證據鏈條，辯方即可說服法官對被告人出罪或從輕處罰；還是法官心裡的一桿心秤，約束著法官的自由心證，拷問著法官的職業良心。易言之，定罪和從重處罰證明標準是刑事證明的制高點，始終是控辯雙方爭奪的主戰場。無論是刑事指控還是刑事辯護，都只不過是圍繞該證明標準的戰略展開，都以佔領這一制高點為終極目標。一切脫離該證明標準的刑事指控和刑事辯護都是無的放矢，都不得要領。在非死刑案件中，該證明標準是被告人的自由線，進一步身陷囹圄，退一步得自由身；在死刑罪名案件中，該證明標準是被告人的生命線，進一步陰陽兩隔，退一步逃出生天。
一、刑事證明中的嚴格證明及其證明標準。
刑事證明中的嚴格證明包括定罪證明和從重處罰證明。我國的定罪證明標準經歷了一個從無到有、從理想到現實、從抽象到具體、從一般到特殊、再從特殊到一般的漫長制度變遷過程；從重處罰證明標準更是長期缺席、姍姍來遲。
1、法定定罪證明標準的制度變遷。
定罪證明之所以需要相應的定罪證明標準，是因為《刑法》確立了罪刑法定原則、《刑訴法》確立了無罪推定原則和疑罪從無原則。那麼，定罪證明標準究竟多高為宜？由於定罪證明本質上就是一個推翻無罪推定的過程，因此，總體而言，定罪證明標準就必須且只須達到推翻無罪推定的程度，達到該程度的，就應當認定被告人有罪，未達到該程度對，就應當宣告被告人無罪。因此，如果定罪證明標準低於該程度，則標準過低，總體上就擴大了「犯罪圈」乃至「死刑圈」；反之，如果定罪證明標準高於該程度，則標準過高，總體上就縮小了「犯罪圈」乃至「死刑圈」。因此，確定一個與無罪推定相適應的定罪證明標準，就成為刑事訴訟法的重中之重。
（1）所有案件的統一定罪證明標準高調出爐。
1979年《刑訴法》頒布實施之前，只有階級鬥爭沒有刑事訴訟，只有紅頭文沒有刑事訴訟法，因此也就不需要也不存在定罪證明標準。1979年《刑訴法》第35條第二款和第100條確立了事實清楚、證據確實充分定罪證明標準，是新中國法定定罪證明標準的最早淵源，適用於包括死刑案件在內的所有刑事案件。根據該定罪證明標準，有且只有事實清楚、證據確實充分，才算徹底推翻了無罪推定，才能給被告人定罪，反之，就應當按照疑罪從無原則宣告被告人無罪。由於上述條款明確規定該定罪證明標準適用於審查起訴階段，它是否適用於偵查和審理階段就成為一個有爭議的問題。為此，1996年《刑訴法》第129條和第162條第（一）項明確將該定罪證明標準擴大適用於偵查和審理階段，使之成為偵查、起訴、審理各訴訟階段統一適用的定罪證明標準。
然而，事實清楚、證據確實充分定罪證明標準自誕生之日起就毀譽參半，褒貶不一，支持者有之，反對者有之。支持派以客觀真實說為理論武器，認為該定罪證明標準致力於發現案件客觀真相，目標高遠，符合馬克思主義認識論和社會主義法律觀，有利於訴訟公正和冤假錯案防範。反對派則以法律真實說為理論武器，認為該定罪證明標準無視刑事訴訟的時空局限性，重實體輕程序，忽視程序價值，不符合馬克思主義認識論的辯證法，既有損訴訟效率又強人所難，容易誘發刑訊逼供等非法取證行為。
筆者認為，事實清楚、證據確實充分定罪證明標準優點明顯，缺陷也顯而易見，擇其要者，只說其四。其一，標準高不可攀，理想化有餘操作性不足。按照客觀真實說，該定罪證明標準無異於排除一切懷疑的神標準，在司法實踐中幾無操作性。超標準無異於無標準，結局是，該定罪證明標準成為任人打扮的小姑娘，統一性闕如，嚴肅性盡失。於是，在個案中判斷是否達到該定罪證明標準時，法官們或盲人摸象各執一詞，或八仙過海各顯神通：謹慎的法官進退維谷，戰戰兢兢難下判；魯莽的法官進退自如，瀟瀟灑灑定生死。其二，標準有失偏頗，客觀性有餘主觀性不足。結局是，控方成為刑事證明的主角，法官淪為刑事證明的配角；突出了控方在證明中的地位，漠視了法官在證明中的存在；控方成為證明結果的主動輸出者，法官成為證明結果的被動接受者。其三，標準高高在上，隨意性有餘規範性不足，缺乏主觀評價標準，難於檢驗和約束法官的自由心證。其四，標準根基不牢，宣示性有餘實用性不足。由於缺乏證據裁判原則的約束，客觀真實說也好，法律真實說也罷，「真實度」既無法刻度也無法保障。
優點也好，缺陷也罷，實踐才是檢驗真理的唯一標準，是騾子是馬，牽出來溜溜就一目了然了。無巧不成書的是，在事實清楚、證據確實充分定罪證明標準施行的三十一年間，恰恰是死刑罪名冤假錯案的高發期（基於常識和概率，人們有理由相信非死刑案件的冤假錯案只會更多不會更少）。從上世紀八十年代末到本世紀初，從滕興善到佘祥林，從聶樹斌到呼格吉勒圖，從杜培武到趙作海，從李懷亮到李久明，從張氏叔侄到馬廷新，從吳大全到念斌，死刑罪名冤假錯案接二連三，層出不窮，震驚朝野。其中，滕興善、聶樹斌、呼格吉勒圖三名無辜者還被實際執行了死刑，成為中國刑事司法史上永久的疤痕。當然不能說該定罪證明標準是造成這些死刑罪名冤假錯案的唯一原因，不能將板子全打在它身上，因為其中確實參雜了各種各樣的變量：有法治環境的窘態，有偵查手段的局限，有嚴打的刀光劍影，有命案必破的豪氣，有官僚主義的冷漠，有死刑核准權的下放，有辯護的步履維艱，還有刑訊逼供的幽靈。但一個不爭的事實是，這些死刑罪名冤假錯案確確實實就發生在該定罪證明標準的眼皮底下。這表明，該定罪證明標準並沒有真正發揮冤假錯案的防範和過濾作用，它即使不是唯一變量，至少也是重要變量，無論如何也與這些死刑冤假錯案脫不了干係。易言之，在這些浮出水面的死刑罪名冤假錯案面前，該定罪證明標準徹底失靈了。
（2）死刑案件的專門定罪證明標準向死而生。
如前所述，事實清楚、證據確實充分定罪證明標準無異於排除一切懷疑的神標準，按理說它最有利於防範冤假錯案、尤其是死刑罪名冤假錯案。可理想很豐滿，現實很骨感。在血的事實面前，人們如夢初醒，赫然發現該定罪證明標準在死刑冤假錯案面前徹底失靈了（基於常識和概率，人們有理由相信它在數量更多的非死刑罪名冤假錯案面前同樣徹底失靈了）。可見，該定罪證明標準最有利於防範冤假錯案的論斷只不過是人們的理論假設和美好期許，恰恰相反，它成為了冤假錯案、尤其是死刑冤假錯案的重要根源之一。該定罪證明標準與冤假錯案防範之間的這一悖論，實為人們始料不及。
浮出水面的一系列死刑罪名冤假錯案不但牽動了國人的神經，也觸動了最高司法機關的痛處。人們開始深刻反思該定罪證明標準的利弊得失，重構定罪證明標準箭在弦上，勢在必行。面對接踵而來的死刑罪名冤假錯案及由此引發的洶湧輿情，兩高三部如坐針氈，再也無法王顧左右而言他。作為死刑控制的推動者和急先鋒，最高人民法院率先拍案而起，聯合最高檢、公安部、司法部、國安部於2010年6月聯合頒布了《死刑案件證據規定》，單刀直入，就死刑案件的定罪證明標準及證據審查判斷標準作出一攬子專門規定。該《規定》第5條第一款首次一錘定音地規定，辦理死刑案件對被告人犯罪事實的認定必須達到證據確實充分，第二款首次從證據的充分性、真實性、印證性、邏輯性、結論唯一性五個緯度對「證據確實充分」的含義作出清晰界定，使「證據確實充分」從此有了多層次的檢驗標準，不再是一句高高在上、政治正確、中看不中用的空洞口號；第三款則首次從七個方面規定了應當達到「證據確實充分」的待證實事範圍（略），由此確立了死刑案件的專門定罪證明標準，其規範表述為事實清楚、證據確實充分、由證據得出的結論為唯一結論，學界將之歸納為事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑，司法實踐中通常簡稱為排除合理懷疑。
死刑冤假錯案催生了死刑案件的專門定罪證明標準。在此意義上，死刑案件的專門定罪證明標準可謂向死而生。它既保留了原有定罪證明標準的合理成分，保留了「事實清楚，證據確實充分」的原則規定，又直接對標英美法系的定罪證明標準，增加了「排除合理懷疑」的具體要求。它就像一枚硬幣的兩面，從正反兩面闡釋了死刑案件的專門定罪證明標準的具體內涵：「事實清楚、證據確實充分」從正面規定了定的證明程度，是對控方客觀舉證行為的具體要求；「排除合理懷疑」從反面規定了證明程度的主觀評價標準，是對法官自由心證的剛性約束。易言之，「事實清楚、證據確實充分」就意味著已經排除了合理懷疑，反之，排除了合理懷疑就意味著已經「事實清楚、證據確實充分」。所謂合理懷疑，是指事實認定者的懷疑，而非其他訴訟參與人的懷疑，是指有證據支持、符合經驗法則和邏輯法的懷疑，而非無證據支持、違背經驗法則或邏輯法則的亂懷疑，是指對定罪事實的懷疑，而非對與定罪無關的其他事實的懷疑。所謂排除合理懷疑，是指事實認定者基於證據、經驗法則和邏輯法則對定罪事實的存在已形成內心確信，再無基於證據、經驗法則或邏輯法則的懷疑，易言之，事實認定者確信定罪事實已「板上釘釘」、無可辯駁。
（3）所有案件的統一定罪證明標準修成正果。
死刑案件的專門定罪證明標準是對原有定罪證明標準的揚棄，是主客觀相統一的標準，兼顧了客觀真實說的理想主義和法律真實說的現實主義，既有客觀性又有主觀性，既有原則性又有靈活性，既有客觀的證明程度又有主觀評價標準，既規範控方的客觀舉證行為又約束法官的自由心證，既政治正確又務實求真，真正將法官置於事實認定者的主導地位，充分發揮法官在刑事證明中的主觀能動性，使法官不再是刑事證明中的配角和刑事證明結果的被動接受者，因而被理論界和實務界廣泛認同和接受。兩年後，隨著刑事訴訟法的修改，死刑案件的專門定罪證明標準被2012年《刑訴法》第53條第三款和2012年《刑訴法司法解釋》第105條吸收和完善，成為所有案件一體適用的法定定罪證明標準。
2、實踐的定罪證明標準的歷史流變。
除了前述法定定罪證明標準外，我國刑事司法實踐中還存在二個非法定但被實際採用的定罪證明標準，本文稱之為實踐的定罪證明標準。
（1）「兩個基本」定罪證明標準橫空出世。
儘管1979年《刑訴法》確立了所有案件的統一定罪證明標準，但由於存在前述先天性缺陷，該定罪證明標準給司法實踐帶來巨大困惑，桎梏了法官們的頭腦，束縛了法官們的手腳，使法官們斷案時無所適從，進退失據。為明確該定罪證明標準的內涵，破解由此引起的「不敢判」難題，時任全國人大常委會主任的彭真同志於1981年5月在五大城市治安座談會上語重心長地講了這麼一段話：現在有的案件因為證據不很完全，就判不下去。其實，一個案件只要有確實的基本的證據，基本的情節清楚就可以判。一個案件幾樁罪行，只要主要罪行證據確鑿就可以判。要求把每個犯人犯罪的全部細節都搞清楚，每個證據都拿到手，這是極難做到的，一些細微末節對判刑也沒有用處。筆者認為，彭真同志的這段講話不但求真務實而且充滿智慧，既未直接否定法定定罪證明標準又藝術地給它找到了現實出路，既迴避了修法問題又解決了實踐難題。後來，理論界和實務界把彭真同志的這一講話精神歸納為「兩個基本」：基本事實清楚，基本證據確實充分。由此，「兩個基本」定罪證明標準悄然替代了事實清楚、證據確實充分定罪證明標準，成為司法實踐中的真正定罪證明標準，儘管，它既無法無據，也從未出現在裁判文書上；反之，事實清楚、證據確實充分定罪證明標準則從未在司法實踐中得到真正貫徹，儘管，它既明明白白地寫在法律文本中，又落落大方地出現在裁判文書上。
眾所周知，「基本」除了有「根本」、「主要」之意，還有「大體」、「部分」之意。在國人的思維中，人們似乎更習慣於將「基本」理解為「大體」或「部分」，將「基本上」理解為「大體上」或「部分地」。不僅如此，「基本」一詞往往還具有反話正說的修辭效果，比如，說「基本完成」其實是說「未完成」，說「基本實現」其實是說「未實現」，說「基本過關」其實是說「未過關」。可見，「基本」一詞詞義不確切，邏輯不周延，表達有歧義。
將「基本」用作法律語言，必然導致法律概念的不周延，引起歧義也就在所難免。「基本事實」究竟是指全部還是部分犯罪構成事實？是指根本還是主要犯罪構成事實？「基本證據」究竟是指全部還是部分證據？是指根本還是主要證據？語焉不詳，模稜兩可，給人予無限的想像空間。唯一可以斷言的是，「兩個基本」定罪證明標準，無論是在語義上、觀念上還是在本質上，都實質地降低了定罪證明標準，使入罪更易出罪更難。
（2）「異化的兩個基本」定罪證明標準李代桃僵。
儘管如此，「兩個基本」定罪證明標準還是一個相對務實的標準，它既未放棄對客觀真實的追求又具有可操作性，因而被廣泛接受和普遍採用。然而，由於「基本」一詞固有的歧義性乃至貶義性，「兩個基本」定罪證明標準的出臺猶如打開了「潘多拉盒子」，給少數各色懶政者、各色草菅人命者留下了口實，他們或偷梁換柱或移花接木，將「基本事實清楚」歪曲為「事實基本清楚」、將「基本證據確實充分」歪曲為「證據基本確實充分」，使「兩個基本」定罪證明標準在「嚴打」中被逐漸異化，淪為「異化的兩個基本」定罪證明標準。然而，「事實基本清楚」無異於「事實基本不清楚」乃至「事實不清楚」，「證據基本確實充分」無異於「證據基本不充分」乃至「證據不充分」。由此可見，「異化的兩個基本」定罪證明標準不僅遠低於事實清楚、證據確實充分定罪證明標準，也遠低於「兩個基本」定罪證明標準，甚至遠低於優勢蓋然性標準。歷史證明，「異化的兩個基本」就是一個草菅人命的標準，它視被告人如草芥，視人的自由和生死如無物，是釀成冤假錯案、尤其是死刑罪名冤假錯案的真正罪魁禍首。
3、法定從重處罰證明標準長期缺席姍姍來遲。
我國的刑罰體系以相對確定法定刑為主，以絕對確定法定刑為輔。相對確定法定刑中同一檔法定刑的刑罰量相差極大，有些呈數量級，有些呈幾何級，有些呈自由級，有些呈生死級。例如，故意傷害致人重傷的，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，從輕處罰的，可判處三年有期徒刑，從重處罰的，可判處十年有期徒刑，二者之間的刑期相差整七年。又例如，如故意殺人的，法定刑為死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，從輕處罰的，可判處十年有期徒刑，從重處罰的，可判處死刑，二者之間的差別不再是刑期長短，而是生與死的距離。
可見，在相對確定法定刑刑罰體系中，從重處罰對刑罰適用具有舉足輕重的影響，在非死刑案件中事關刑罰輕重，在死刑案件中則事關生死，理應有明確具體的證明標準。然而，《刑訴法》從未明確規定從重處罰證明標準，法定的從重處罰證明標準長期缺位。從1979年到2010年的三十一年間，從重處罰要麼參照定罪的證明標準，要麼參照優勢蓋然性標準，要麼完全自由心證，使從重處罰淪為一項沒有法定證明標準的刑事證明，隨意性強，恣意性大，如脫韁野馬，撒蹄狂奔，走哪算哪，又如脫線風箏，肆意飛舞，飄哪算哪。然而，從重處罰錯誤也當屬冤假錯案，從個案和短期看，它也許不如定罪冤假錯案那麼顯而易見、那樣吸引眼球、那麼具有衝擊力，但由於它涉及面更廣、影響人群更大、隱蔽性更強、糾錯機率更低，從全局和長期看，它對刑事法治的破壞力即使不比定罪冤假錯案大，但也一點不比定罪冤假錯案小。
為克服死刑案件中從重處罰的恣意性，充分發揮從重處罰的死刑限制功能，有效控制死刑尤其是死刑立即執行，《死刑案件證據規定》首次明確規定了死刑案件的從重處罰證明標準，一舉填補了我國從重處罰證明標準的法律空白，成為從我國重處罰證明標準的最早淵源。該《規定》第5條第三款第（七）項明確要求，辦理死刑案件對被告人從重處罰的事實的證明必須達到證據確實充分。結合該《規定》第5條第一款和第二款，死刑案件的定罪和從重處罰統一適用事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑證明標準。2012年《刑訴法司法解釋》第64條第二款一步到位地規定，認定被告人有罪和對被告人從重處罰應當適用證據確實充分的證明標準。由此，事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑成為所有案件一體適用的從重處罰證明標準。
二、刑事證明中的自由證明及其證明標準。
定罪和從重處罰以外的刑事證明都屬於自由證明。自由證明既存在於審前階段又存在於審判階段，但本文只討論審判階段自由證明的證明標準，主要包括無罪、免除處罰、減輕處罰、從輕處罰（以下將免除處罰、減輕處罰、從輕處罰合稱為「有利於被告人的量刑」）和程序事項的證明標準。
1、無罪、有利於被告人的量刑、程序事項的提證責任。
在討論其證明標準之前，有必要先誰應當對這些事項承擔責任及應當承擔何種責任。
《刑訴法》規定（詳見2018年《刑訴法》第37條），辯護人的職責是根據事實和法律提出犯罪嫌疑人/被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。與此同時，《刑訴法》也規定（詳見2018年《刑訴法》第52條），審判人員/檢察人員/偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人/被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。
根據上述規定，表面上看辯方和控方似乎都應當對無罪和有利於被告人的量刑承擔舉證責任，其實不然，理由有五。其一，根據舉證責任法定原則，法無明文規定不產生舉證責任。而上述規定並未明確規定由辯方或控方對無罪和有利於被告人的量刑承擔舉證責任，因為不論是辯方提出犯罪嫌疑人/被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，還是控方收集能夠證實犯罪嫌疑人/被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據，都只是提證責任而非舉證責任。其二，法律不應當強人所難，不應當要求控方同時對性質相反、結果相向的事項承擔舉證責任。既然法律已經要求控方對定罪和從重處罰承擔舉證責任，如果又要求控方對無罪和有利於被告人的量刑承擔舉證責任，無異於要求一個人同時向前和向後運動，既違反人性又違反自然規律，實非人力所能為。果真如此，控方勢必精神分裂，刑事證明機理也勢必瞬間土崩瓦解。其三，法律應當獎勤罰懶而不應當獎懶罰勤。既然法律已經要求控方定罪和從重處罰承擔舉證責任，如果又要求辯方對無罪和有利於被告人的量刑承擔舉證責任，根據舉證責任機理，只要控方對定罪或從重處罰舉證不能，被告人就應當出罪或從輕處罰，辯方自然勝出；反之，只要辯方舉證不能，被告人就應當定罪或從重處罰，控方自然勝出。果真如此，控方和辯方舉證的內生動力勢必瞬間消失殆盡，雙方的舉證責任都將名存實亡，司法實踐中勢必出現這樣的滑稽局面：控辯雙方不約而同地選擇無為而治，靜候對方出錯，因為只要對方出錯，即使己方什麼不做也能自然勝出，可謂不戰而屈人之兵。其四，法律應當符合人性而不應當反人性，不應當要求控方和辯方對同一事項同時承擔舉證責任。果真如此，勢必出現一個和尚挑水喝、二個和尚抬水喝、三個和尚沒水喝的局面。其五，在真正賦予被告人特免權和辯護人調查取證權之前，如果法律要求辯方對無罪和有利於被告人的量刑承擔舉證責任，無異於強加給辯方一個無法完成的任務，實為強人所難。
廣義的程序事項包括強制措施、迴避、管轄、延期等。這些程序事項都事關程序正當和訴訟公正，都具有獨立價值；有的既直接影響被告人的基本權利又直接影響其訴訟權利（如強制措施）；有的雖不直接影響被告人的基本權利但直接影響其訴訟權利（如迴避、管轄、延期），直接對裁判結果造成實質影響並最終影響被告人基本權利。但《刑訴法》對這些程序事項的舉證責任均未作出明確規定，存在法律空白。司法實踐中，一般依「誰主張誰舉證」原則確定這些程序事項的提證責任，似乎亦為各方所接受。
2、無罪、有利於被告人的量刑事項、程序事項的證明標準。
根據無罪推定原則，有罪才需要證明並且需要證明到排除合理懷疑的程度，無罪則不需要證明，因此也就不需要無罪證明標準。如果因為有了無罪推定原則你就深信無罪真的無需證明，那你就陷入了文本主義的窠臼，就是一個十足的書呆子。法律原則與司法實踐之間的距離，有時隔岸相望，有時天各一方。司法實踐中，無罪不僅需要證明，而且舉證責任被橫蠻地強加在被告人身上，即被告人被要求自證清白。因此，如果辯方選擇無罪辯護，僅消極否認有罪指控基本無濟於事，還必須同時進行積極辯護以證偽有罪指控，如正當防衛辯護、緊急避險辯護、意外事故辯護、依法履行職務辯護、因果關係斷裂辯護、無刑事責任能力辯護、不達刑事責任年齡辯護等。一旦辯方提出這些積極辯護主張，當然就不能空口無憑，就應當提出證據對其積極辯護主張加以證明，至於需要證明到何種程度則是證明標準問題。例如，在故意殺人案中，如果進行正當防衛辯護，辯方就應當對存在正當防衛事實承擔提證責任。在辯方承擔提證責任後，法官就應當判斷正當防衛事實存在的可能性大小：如果認為存在的可能性更小，就可以直接否定辯方的正當防衛主張；如果認為存在的可能性更大，就應當要求控方就正當防衛事實不存在承擔舉證責任並應當證明到排除合理懷疑的程度（控方否認正當防衛事實無異于堅持有罪指控，當然應當適用定罪證明標準），否則就應當認定控方舉證不能，採納辯方的正當防衛主張，宣告被告人無罪。
那麼，無罪、有利於被告人的量刑和程序事項究竟應當證明到何種程度呢？《刑訴法》對此並無明確規定。法律空白必然導致認識和實踐分歧。通說認為，這些事項都應當適用優勢蓋然性標準，不應當適用排除合理懷疑標準，即只需證明到事實存在的可能性大於不存在的可能性即可，無需證明到排除合理懷疑的程度。然而，由於法無明文規定，在司法實踐中，部分司法者抱殘守舊，固守有罪推定的陳舊觀念，重打擊輕保護，潛意識裡執拗地認為這些事項同樣應當適用排除合理懷疑的證明標準，寧願錯判，不願錯放，導致出罪難、迴避難、變更管轄難、變更強制措施難。這種錯誤觀念和做法混淆了嚴格證明和自由證明的證明標準，與無罪推定原則和疑罪從無原則背道而馳、格格不入。
溫馨提示：以上就是刑事證明的證明標準的前世今生（顯規則）。實際情況又如何呢（潛規則）？先說說嚴格證明的證明標準。按理說，既然從2012年起事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑就已成為所有案件的統一的定罪和從重處罰證明標準，「兩個基本」就應該早已退出歷史舞臺，「異化的兩個基本」更應該早已被掃進歷史的垃圾堆，司法實踐中有且只能有一個定罪和從重處罰證明標準。可事實並非如此。由於歷史的、文化的、技術的、政治的、機制的、體制的、集體的、個體的原因以及其他無法言狀的原因，「兩個基本」至今仍未真正退出歷史舞臺，儘管無法無據卻依然在司法實踐中、尤其是在非死刑案件中大行其道，「異化的兩個基本」更是死而不僵，儘管公然違法卻依然在司法實踐中、尤其是在輕罪名刑事案件中長袖善舞。它們或遮遮掩掩或毫不掩飾，與法定標準並駕齊驅，形成了司法實踐中三種標準和諧共處、三足鼎立的獨特奇觀。如果在死刑案件辯護中遇到司法者變相降低定罪和從重處罰證明標準的情況，辯方應該怎麼辦？當然不能涼拌！因為在死刑案件中變相降低定罪和從重處罰證明標準，無異於直取被告人性命，茲事體大，絲毫馬虎不得。遇到這種情況，辯方斷無退讓空間，能且只能嚴防死守排除合理懷疑的證明標準（死刑冤假錯案的壓力倒逼司法者謹慎行事，為辯方堅守這一證明標準創造了最有利的外部條件）。怎麼嚴防死守？一是持續不斷地攻擊控方的證據體系，反覆不斷地提醒法官控方的指控未排除合理懷疑，二是持續不斷地製造基於證據、經驗法則和邏輯法則的合理懷疑，不厭其煩地將辯方的合理懷疑轉化為法官的合理懷疑，使法官心存疑慮，無法形成定罪或從重處罰的內心確信。一旦法官無法就定罪形成內心確信，被告人出罪就成為可能，一旦法官對從重處罰不能形成內心確信，被告人就贏得了生機。至於辯方應當從哪些方面製造合理懷疑，則是刑事實體法的內容，有興趣的讀者可參閱《死刑罪名辯護的道與術（中）：死刑實體法控制的微觀視角》一文。再說說自由證明的證明標準。按理說，既然法律規定了無罪推定原則和疑罪從無原則，對出罪、有利於被告人的量刑和程序事項的舉證責任及證明標準又無明文規定，並且通說也認為這些事項應當適用優勢蓋然性證明標準，那麼，這些事項適用優勢蓋然性證明標準就合情合理合法，是再自然不過的事，不應當有什麼疑義也不應當有什麼分歧。可事實並非如此。在司法實踐中，部分司法者罔顧法律和法理，揣著明白裝糊塗，變相要求辯方對這些事項承擔嚴格證明責任，剝奪了辯方自由證明的權利，增加了辯方的舉證負擔，使辯方的無罪辯護和程序辯護變得異常艱難。如果在死刑案件辯護中遇到司法者變相提高自由證明的證明標準的情況，辯方又應該怎麼辦？當然也不能涼拌！因為在死刑案件中提高出罪和有利於被告人的量刑的證明標準，無異於變相減免了控方對定罪和從重處罰的舉證責任、變相降低了控方對定罪和從重處罰的證明標準，同樣也可能要了被告人性命，同樣茲事體大，同樣絲毫馬虎不得。遇到這種情況，辯方也斷無退讓空間，能且只能嚴防死守優勢蓋然性的證明標準（死刑冤假錯案的壓力同樣倒逼司法者謹慎行事，同樣為辯方堅守這一證明標準創造了最有利的外部條件）。怎樣嚴防死守？一是不厭其煩地告訴法官這些事項能且只能適用優勢蓋然性標準（部分法官可能會選擇性忘記），堅決抵制變相提高證明標準的錯誤做法，二是積極完成提證責任，形成並完善辯方的證據體系，該調查取證就調查取證，該申請調查取證就申請調查取證，用事實說話，用證據說話。有且只有對被告人無罪或從輕處罰的事實存在的可能性大於不存在的可能性形成內心確信，法官才可能對定罪和從重處罰事實產生合理懷疑，被告人出罪或免死才有可能。對程序事項的證明亦如此。
02
全面了解證明規則的顯潛規則，把握死刑罪名案件的辯護生機
洞悉證明規則的死刑限制功能，把握死刑罪名案件的辯護生機
一、我國刑事證明規則的制度變遷。
簡言之，證明規則就是刑事證明中控、辯、審各方應當一體遵循的證據原則和規則的總和。它為查明案件事實、證實或證偽刑事指控提供保障和約束，是刑事證明得以有序有效進行的前提和基礎。沒有法定的證明規則，就沒有真正的刑事指控、刑事證明或刑事辯護：刑事指控必然陷入恣意，刑事證明必然淪為霸凌，刑事辯護必然流於形式。因此，全面掌握我國的證明規則的前世今生及其背的制度邏輯，是展開證據辯護、尤其是死刑案件證據辯護的前提和基礎。
1、2010年前：刑事證據立法遲滯不前，證明規則供不應求。
2010年之前，證明規則僅散見於、也僅見於《刑訴法》，而且寥寥無幾，遠未形成完善的證明規則體系，難於滿足刑事司法實踐的需求，阻礙了刑事訴訟的法治化進程。
（1）證據關聯性規則。
1979年《刑訴法》第31條第一款及1996年《刑訴法》第42條第一款均規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據。上述規定以「事實說」為根據並從關聯性角度對證據做出定義。儘管既未使用關聯性一詞，也未對關聯性進行定義，更未涵蓋關聯性中的實質性，但通說認為，上述規定實際上已從證明性的角度確立了證據關聯性規則。由於上片面強調證據的證明性，忽視了證據的實質性（證據的實質性是指證據所指向的事實必須是案件結果事實，即必須是能夠決定案件結果的事實。對此有興趣的讀者可以另行延伸閱讀），上述規定無疑降低了證據關聯性門檻，進而降低了證據可採性門檻，導致司法實踐中證據堆積現象嚴重，大量不具有關聯性的證據湧入法庭並成為定案的根據。這種用證據數量代替乃至掩飾證據質量的做法嚴重損害了刑事訴訟的嚴肅性和權威性，是釀成死刑冤假錯案的根源之一。
（2）證據法定原則。
1979年《刑訴法》第31條第二款從證據形式（證據載體）的角度規定了六類八種證據，由此確立了證據法定原則。1996年《刑訴法》第42條第二款增加了視聽資料這一類新證據及犯罪嫌疑人供述和辯解這一種新證據，使法定證據增加到七類十種。有學者批評道，在法定證據制度早已消亡的語境下，我國《刑訴法》依然對證據進行法定分類，是法定證據制度的遺風和證據立法的倒退。但筆者認為，上述規定只是規定了證據的法定形式，並非試圖建立法定證據制度，理由有四。其一，上述規定並未規定各種類證據的證明力，而證明力法定才是法定證據制度的核心表徵。其二，上述規定只是對證據的收集、固定、審查、判斷起提示作用，意在提示司法者根據不同的證據形式去收集、固定、審查、判斷證據。其三，上述規定設定的證據種類是開放性而非封閉性的，隨著認知能力的提高、科學技術的進步和證據形式的增加，新證據種類可以源源不斷地加入「證據圈」。2012年《刑訴法》增加了電子數據這一類新證據及辨認筆錄、偵查實驗筆錄這二種新證據，就是明證。其四，求情書、諒解書、情況說明等不具有法定證據形式、不在法定證據種類範圍的各種證明材料在司法實踐中被作為證據使用的情況比比皆是、屢見不鮮，並未被當然禁入。
（3）證據真實性規則。
1979年《刑訴法》第31條第三款及1996年《刑訴法》第42條第三款均規定，證據必須經過查證屬實才能作為定案的根據，據此確立了證據真實性規則。真實性是證據存在前提，沒有真實性，就無所謂證據，證據的關聯性、合法性、可採性更無從談起。真實性的反面是虛假性，以虛假證據進行的一切刑事指控、刑事證明都只不過是荒誕的鬧劇和赤裸裸的迫害。為在法律上確保證據真實性，就必須通過最佳證據規則、實物證據驗真（鑑真）規則、直接言辭證據規則、交叉詢問規則等證據規則對證據進行層層過濾和檢驗。例如，為了確保毒品證據的同一性（真實性），就必須在法律上對毒品提取、扣押、稱重、取樣和送檢程序進行嚴格規範、層層把關，以確保毒品不被惡意「調包」乃至栽贓。又如，為確保殺人兇器的同一性（真實性），就必須對兇器提取、扣押、辨認、送檢程序進行嚴格規範，以確保兇器本身不被「調包」乃至栽贓。理論上，具有證據就必然具有證據真實性。但實踐中，表面上具有同一性的證據並不必然具有真實性，因為不排除證據造假、證據隱匿、張冠李戴的可能性，「真兇再現」、「亡者歸來」等死刑冤假錯案就是明證。因此，在證據辯護、尤其是在死刑案件證據辯護中，練就辨別證據真假的一雙火眼金睛，善於並敢於戳穿虛假證據的真面目，嚴防死守證據「真實關」，實乃辯方的第一要務，因為虛假證據輕則剝奪被告人的自由，重則要了被告人的命。
（4）證據合法性規則。
1979年《刑訴法》第32條第二款及1996年《刑訴法》第43條第二款均規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，據此確立了證據合法性規則。但該規則並不完整，理由有二。其一，只強調了證據收集方法的合法性，沒有規定證據收集程序和審查判斷程序的合法性。其二，只從正面提出了證據合法性要求，沒有從反面確立非法證據排除規則。缺乏非法證據排除規則，證據合法性規則必然徒有虛名，只有宣示性，沒有操作性，證據合法性就無法得到有效甄別、判斷和排除，非法證據就必然大量湧入法庭甚至成為定案的根據。因刑訊逼供導致死刑罪名冤假錯案高發的事實就是鐵證。
（5）口供補強規則與間接證據定罪規則。
1979年《刑訴法》第35條第二款及1996年《刑訴法》第46條均規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰，據此確立了口供補強規則和間接證據定罪規則。口供補強規則是一項革命性證據規則，是對「文革」期間「逼、供、信」（威逼、供述、採信）反思的產物，在我國證據立法史上具有裡程碑意義。從此，僅憑被告人供述就可以定罪的荒蠻做法一去不復返。如果只有口供補強規則、沒有間接證據定罪規則，「零口供」案件就無法對被告人定罪。因此，間接證據定罪規則是對口供補強證據規則的必要補充，使間接證據定罪成為可能，「零口供」案件也可以對被告人定罪，從而使司法者擺脫了對被告人供述的過度迷信和依賴。
（6）直接言辭證據規則。
1979年《刑訴法》第36條規定及1996年《刑訴法》第47條均規定，證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並經過查實以後才能作為定案的根據，據此確立了直接言辭證據規則。這又是一項革命性證據規則，它要求證人證言都必須經法庭質證並查證屬實才能作為定案的根據，本質上是一項沒有例外的非直接證言證據排除規則，不僅完全可以媲美英美國家的傳聞證據排除規則，甚至比之更激進、更徹底。但令人遺憾和無語的是：該規則一直存在，卻從未被真正貫徹，成為一項徹頭徹尾的紙面規則。
以上就是2010年之前我國刑事證明規則的全貌，零星、散亂、粗線條，依附於《刑訴法》和程序規則，不獨立、不完整、不成體系，缺乏證據裁判原則這一證據法的頂層原則，缺乏證據可採性規則這一證據法的核心規則，缺乏非法證據排除規則這一證據法的保障規則。
本質上，證明規則是控方的約束規則，是裁判方的檢驗規則，是辯方的保障規則。有且只有在完善的證明規則體系的約束和保障下，刑事指控、刑事證明和刑事辯護才能健康有序地進行。2010年之前證明規則的稀缺效應不可避免地傳導到當時的刑事指控、刑事證明和刑事辯護層面。由於證明規則供給不足，刑事訴訟幾成形式訴訟，刑事指控恣意有餘約束不足，刑事證明形式有餘實質不足，刑事辯護進退失據有心無力，控方言必稱事實清楚、證據確實充分，求刑權一枝獨秀，裁判方王顧左右而言他，裁判權幾為陪襯，辯方言必稱「三性」也只能說說「三性」，辯護權幾成點綴。那個時期死刑冤假錯案高發就是刑事證明規則供不應求的真實寫照。
2、2010年起：刑事證據立法突然提速，證明規則向死而生。
（1）死刑冤假錯案倒逼證明規則制度創新。
2010年是我國刑事證據立法的分水嶺。以兩高三部《死刑案件證據規定》的頒布實施為起點和標誌，我國刑事證據立法突然提速，步入了構建證明規則的快車道。從時間軸的角度考察，死刑冤假錯案倒逼了我國證明規則的立法進程，在此意義上，證明規則可謂「向死而生」。
為扭轉證明規則供不應求的窘境，從根本上遏制死刑冤假錯案的高發態勢，兩高三部於2010年6月聯合發布了《死刑案件證據規定》，以死刑案件為突破口，確立了辦理死刑案件的一系列證明原則和規則，在我國刑事證據立法史上具有裡程碑意義。《規定》第2條規定，認定案件事實必須以證據為根據，據此確立了證據裁判原則。《規定》第3條規定，偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據；《規定》第4條規定，經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據才能作為定罪量刑的根據，據此確立了正當程序原則。
此外，《規定》還確立或重申了一系列具體的證明規則，包括實物證據驗真（鑑真）規則、最佳證據規則、直接言辭證據規則、意見證據規則、證據審查判斷規則、非法證據排除規則。這些專門針對死刑案件的證明規則填補了我國刑事證明規則的巨大空白，具有極強的針對性和操作性，對死刑案件冤假錯案的昭雪和防範都發揮了至關重要的作用。例如，河南的李懷亮案（死刑保證書案）、福建的陳科雲/吳昌龍案（福建福清紀委爆炸案）、福建的念斌案分別於2013年和2014年被平反昭雪，改判無罪，改判理由都是事實不清、證據不足。可以斷言，沒有《死刑案件證據規定》的頒布實施，沒有死刑案件的專門證明規則（及如上所述的證明標準）的建立健全，他們的平反昭雪可能還會遙遙無期、甚至昭雪無門。由於具有科學性、合理性和實用性，死刑案件的專門證明規則後來均被2012年《刑訴法司法解釋》悉數吸收和完善，上升為法定證明規則，成為所有案件一體適用的證明規則。
（2）非法證據排除規則應運而生。
證據法的基本功能是為裁判的正當性奠定可接受的事實基礎，而事實的可接受性又取決於證據可採性。合法性是證據可採性和證據最終被採信為定案根據的當然前提。缺乏合法性的證據就象一副毒藥、一株毒草、一棵毒樹，不僅會毒害刑事證明本身，也會摧毀裁判的正當性基礎，使裁判淪為霸凌工具，最終必然摧毀人民對法律的信仰。邏輯上，有證據合法性原則就必有非法證據排除規則，它們就如同一枚硬幣的兩面，一體兩面，缺一不可，前者從正面對證據合法性提出要求，重在宣示性，後者從反面對證據合法性進行檢驗和排除，重在操作性。缺少非法證據排除規則，證據合法性就得不到檢驗和排除，證據合法性原則就象跛腳的貓、折翼的鳥，想跑跑不動、欲飛飛不起，形同虛設。
為使證據合法性原則落地生根，確保《死刑案件證據規定》創設的非法證據排除原則開花結果，兩高三部於2010年發布了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《2010年非法證據排除規定》），對非法證據的概念、種類及其排除規則作出體系化規定，一舉奠定了我國非法證據排除規則的基礎，後來均被2012年《刑訴法》和2012年《刑訴法司法解釋》悉數吸收和完善，使非法證據排除規則從部門規則上升為法定規則、從適用於死刑案件的專門規則成為適用於所有刑事案件的普遍規則。2017年，兩高三部再度發布《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，對非法證據排除規則作出進一步的完善，使非法證據排除規則得以最終定型。
（3）舉證責任規則長期缺席姍姍來遲。
舉證責任是刑事證明中的前置性規則（舉證責任屬於程序法而非證據法範疇，由程序法而非由證據法規定，但由於舉證責任直接與證據問題掛鈎，表面上看更像一個證據法問題，因此本文在證明規則部分一併對其進行討論），它決定了誰應當對待證實事承擔舉證責任及舉證不能的法律後果。缺了舉證責任規則，刑事證明就像中世紀的決鬥或街頭小混混之間的互毆，生死由命，富貴在天；少了舉證責任規則，證明標準、證明規則、證明程序就都失去了支點和意義，名存實亡。
舉證責任包括行為責任和結果責任，前者決定由誰對待證實事承擔提證責任，後者決定在待證實事真偽不明時由誰承擔不利的法律後果。然而，2012年之前的《刑訴法》對舉證責任均隻字未提。易言之，自1979年《刑訴法》實施後，我國的刑事證明在舉證責任制度缺位的情況下足足運行了三十三年，提證主體、說服主體、舉證不能的法律後果等均不明確，可謂亂象叢生，期間還不時鬧出司法者詰問被告人「你有什麼證據證明你沒有殺人」之類的悲催笑話。這一尷尬局面直到2012年才被打破。2012年《刑訴法》第49條首次明確規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔，據此確立了定罪的舉證責任規則。然而，儘管自2010年起死刑案件的從重處罰證明標準已與定罪證明標準合二為一、自2012年起所有案件的從重處罰證明標準已合二為一，儘管各方對從重處罰的舉證責任應當由公訴機關承擔已達成共識並且在司法實踐中通常亦由公訴機關承擔，但《刑訴法》至今未對從重處罰的舉證責任作出無明確規定，這一法律空白仍亟待填補。
二、現有證明規則的基本特徵及存在問題。
在原有證明規則的基礎上，2010年以來的刑事證據立法構建了具有以下明顯特徵的刑事證明規則體系：以證據裁判原則為框架、以舉證責任為支點、以證據審查判斷規則為核心、以非法證據排除規則為主體。筆者認為，該證明規則體系雖初具雛形但遠未完善，某些方面還有倒退，摘其要者，只說其四。
其一，證據法的價值目標是確保裁判事實的可接受性，進而為裁判的正當性性或曰可接受性奠定可接受的事實基礎。為實現這一目標，證據法必須同時具備二個基本功能，一是確保事實認定的精確性，二是確保事實認定的無偏見。前者要求敞開證據的準入大門，力求吸收一切可以證明案件事實的證據，可謂證據越多越好，目的是保證證據的數量；後者要求設定證據的準入門檻，力爭排除一切可能引起事實認定者偏見的證據，可謂證據寧缺毋濫，目的是保證證據的質量；前者是證據可採性問題，通過證據可採性規則來解決，後者是證據排除問題，通過證據排除規則來解決。證據排除絕非僅指非法證據排除，而是包括合法證據排除和非法證據排除。合法證據排除是指對具有真實性、關聯性、合法性但可能引起事實認定者偏見或者負面影響大於證明價值的證據予以排除，非法證據排除是指欠缺合法性的證據予以排除，前者通過證據可採性規則來實現，後者通過非法證據排除規則來實現。但現有的證明規則體系片面強調非法證據排除，基本忽視了合法證據排除，只重視非法證據排除規則的構建，忽略了證據可採性規則的構建，使合法證據排除基本處於無法可依的狀態。
其二，證據可採性規則本質上是合法證據排除規則，是現代證據法的核心內容，包括關聯性規則、品格證據規則、意見證據規則、傳聞證據規則、實物證據驗真規則、最佳證據規則、特免權規則、證人作證規則等下位規則。所有這些下位規則都以排除證據為原則、以不排除證據為例外，它們共同共同構成了證據可採性規則的整體，共同鑄就了證據可採性規則作為合法證據排除規則的獨特品格。但顯而易見，我國現有的證明規則體系還不完全具備這些下位規則。
其三，儘管2012年《刑訴法司法解釋》在《死刑案件證據規定》的基礎上確立了一系列證據審查判斷規則，儘管這些證據審查判斷規則也強調證據的關聯性和真實性，然而，關聯性只是證據可採性的基礎之一，而非全部，而真實性從來就不是證據可採性的基礎，它只是證據是否「確實」的衡量指標，是證據可否採信為定案的根據的基礎。因此，證據審查判斷規則只呈現了證據可採性的一個側面，而非全貌，並不能完全替代證據可採性規則。
其四，該證明規則體系出現倒退突出表現在給直接言辭證據規則安裝了一扇旋轉門，使這一剛性規則（至少在紙面上）瞬間變成柔性規則。如上文所述，直接言辭證據規則本質上是一項沒有例外的非直接言辭證據排除規則。但這一本無例外的規則因下列規定而有了例外。《死刑案件證據規定》第15條第二和第三款規定，證人在法庭上的證言與其庭前證言相互矛盾，如果證人當庭能夠對其翻證作出合理解釋，並有相關證據印證的，應當採信庭審證言；對未出庭作證證人的書面證言，應當聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，並結合其他證據綜合判斷。未出庭作證證人的書面證言出現矛盾，不能排除矛盾且無證據印證的，不能作為定案的根據。2012年《刑訴法司法解釋》第78條第二款和第三款規定，證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，並有相關證據印證的，應當採信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以採信其庭前證言。經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭後拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。根據上述規定，未出庭作證的證人的庭前書面證言也具有可採性並可以被採信為定案的根據。由此可以斷言，在今後相當長的歷史時期，司法實踐中證人出庭作證將名正言順地從原則變成例外，而證人不出庭作證將名正言順地從例外變成原則。
溫馨提示：刑事辯護有多個面相，有基於實體法的實體辯護，有基於程序法的程序辯護，有基於證據法的證據辯護。然而，實體法只解決實體法適用問題，程序法只解決程序正當問題，而判斷實體法適用對錯和程序正當與否都必須建立在案件事實之上，案件事實又必須建立在證據之上。在此意義上，證據是根，事實是樹，實體法適用對錯和程序正當與否是果。可見，證據辯護是實體辯護和程序辯護的基礎，是刑事辯護的真正基石。證明規則是證據辯護的法定依據，證據辯護能且只能建立在證明規則之上，任何脫離證明規則的證據辯護無異於自娛自樂，註定是一場遊戲一場夢、竹籃打水一場空。因此，在證據辯護、尤其是死刑案件證據辯護中，全面掌握和用盡現有的證明規則，實乃辯方的不二選擇。然而，法律是一門實踐性科學，證明規則在文本上是一回事，在實踐中可能又是另一回事。只掌握文本上的證明規則還不足以進行有效的證據辯護，還必須了解證明規則在司法實踐中的實際運行情況。篇幅所限，在此只說兩點，讀者可以舉一反三。先說說非法證據排除規則。規則一目了然，無需贅述，只說其運用問題。「排非」難是行內共識，大家感同身受，屆中原委很多，摘其要者，只說其四。其一，糾問式刑事訴訟模式、一元制刑事訴訟制度和入罪導向型刑事證明制度是「排非」的三個先天性制度障礙，屁股決定腦袋，緣由讀者自可細細揣摩。其二，控方享有幾乎無限的補偵權無疑使「排非」雪上加霜、難上加難。其三，實踐中，如果辯方僅證實證據的非法性，法官基本無「排非」之意；即使辯方同時證實證據的非法性和虛假性，法官也仍難下「排非」決心；只有辯方既證實了證據的非法性和虛假性，並且在排除單個或多個非法證據後能夠真正動搖、摧毀控方的證據體系，法官才可能最終鼓起「排非」的勇氣。其四，在非死刑案件中，由於冤假錯案的影響小壓力小，法官對「排非」並無足夠的內生動力，只有在重大刑事案件、尤其是死刑案件中，由於冤假錯案的影響大壓力大，在司法責任制倒逼下，法官才可能自發地生出「排非」動力。再說說法官的調查取證權（法官的調查取證權由程序法而非證據法賦予，本不屬於證明規則問題，但由於法官的調查取證權與證據辯護息息相關，故此一併說說）。基於一元制的刑事訴訟制度，法官既是法律適用者又是事實認定者；基於糾問式的刑事訴訟模式（我國對抗式的刑事訴訟模式初具雛型但遠未真正建立），法官既是證據的審查認定者又是證據的收集調取者，享有廣泛的調查取證權，除了不能直接收集言辭證據、不能採取搜查（1996年《刑訴法》實施前還可以）、技偵、偵查實驗等手段調查取證外，法官的調查取證權與偵查機關、公訴機關的調查取證權幾乎等量齊觀、幾無區別。然而，法官享有調查取證權是一回事（顯規則），法官是否行使調查取證權又是另一回事（潛規則）。「排非」難，「調證」亦難，或許更難。基於制度慣性、思維慣性、行為慣性和入罪導向型裁判思維，部分法官似乎更習慣於也更樂意坐堂審案，似乎更習慣於也甘於固守「公安做菜-檢院端菜-法院吃菜」作業流程審理案件，大門不出二門不邁就輕輕鬆鬆把案件給辦了，豈不快哉！雖然法官既是證據的審查認定者又是證據的收集調取者，應當能夠同時勝任這兩種角色，也應當能夠在這兩種角色中切換自如、自由穿梭，但實際情況並非如此，法官似乎總是更偏愛前一種角色而冷落後一種角色。雖說最近流行「你辦的不是案件，你辦的是他人的人生」的說法，但這一說法似乎只在辯護律師中流行，還未流行到法官當中，還未深入法官之心。調查取證？豈不是要我走出法庭？豈不是要我造訪案發現場？豈不是要我深入人民群眾？豈不是要我既做菜又端菜又吃菜？現在不是推動「以庭審為中心」嗎？我就以庭審為中心好了，調查取證？我看還是免了吧！其實，我個人特能理解法官的難處，在法官職業化才剛剛起步的情況下、在法院案多人少的壓力下、在做多錯多多一事不如少一事的文化氛圍下、在司法責任制仍任重道遠的背景下，法官按照既有的熟悉模式將案件審理完畢就算完成了本職工作，不出錯才是至關重要的，申請法官調查取證無異於給法官添堵添亂。屆中真相是，在趨利避害和「不犯錯」的心理支配下，在非死刑案件中，法官對收集調取對被告人有利的證據並無足夠的內生動力，有且只有在重大刑事案件、尤其是死刑罪名案件中，在冤假錯案和司法責任制的倒逼下，法官調查取證的積極性才可能被激發，法官的調查取證權才可能被真正激活，法官才可能與辯方結成臨時同盟軍。因此，在死刑案件辯護中，如何激發法官調查取證的積極性、激活法官調查取證權，是辯方必須直面和解決的問題。當然，這不是理論或法律問題，而是實務問題，難於言盡，大家盡可八仙過海各顯神通。
03
全面了解證明程序的顯潛規則，把握死刑罪名案件的辯護契機
洞察證明程序的死刑限制功能，把握死刑罪名案件的辯護契機
從程序正當角度看，刑罰嚴厲程度應當與證明程序嚴格程度呈正相關關係，刑罰嚴厲程度越高，證明程序嚴格程度就越高，反之亦然。按嚴格程度分，證明程序可分為普通程序、簡易程序和認罪認罰程序，普通程序最嚴格，簡易程序次之，認罪認罰程序最寬鬆。
按照這一邏輯，死刑無疑是嚴厲程度最高的刑罰，是否就意味著應當有一個嚴格程度與之匹配的「死刑案件特別程序」呢？這是個好問題。應否有這樣一個特別程序，是一個價值論和應然性問題，仁者見仁智者見智，確實值得商榷。可事實上《刑訴法》並未規定「死刑案件特別程序」這麼一個特別程序，死刑案件審理一律適用普通程序。但這並不等於不存在針對死刑案件的一些特別程序規則。為確保死刑案件審理萬無一失，普通程序之中或普通程序之外，確實存在一系列特別程序規則，它們或因死刑的嚴厲性而專門適用於死刑案件，或出於其他政策考慮而同時適用於某些非死刑案件。這些特別程序規則都是展開死刑案件程序辯護的依據和保障，運用之妙，在乎於心。限於篇幅，以下只擇其要者討論。
一、死刑案件的特別管轄規則。
1979年《刑訴法》第15條第（二）項規定，判處死刑的普通刑事案件由中級人民法院（以下簡稱「中院」）管轄，由此確立了死刑案件級別管轄的特別規則（普通刑事案件由基層人民法院直接管轄）。1996年《刑訴法》第20條第（二）項規定，可能判處死刑的普通刑事案件由中院管轄，由此完善了死刑案件級別管轄特別規則。此處所指死刑包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行。
上述規定乍看一目了然，明白無誤，其實不然。雖不能說內有乾坤，但也確有些值得言說的小奧妙。由於1996年《刑訴法》增加了「可能」這一表述但未作明確解釋，導致實務界產生理解分歧，進而出現了司法實踐中由基層法院審理死刑案件的亂象，引發爭議。筆者多年前經辦的一起死刑案件（搶劫致人死亡案）就曾出現這種情況，後經筆者提出管轄權異議，案件最終被移送中院審理。可見，如何理解其中的「可能」一詞就成為理解這一規則的關鍵。可千萬別因為我們不經意間曾無數次脫口而出說過「可能」就小瞧了「可能」的威力。一旦被使用在法律條款中，它立馬就事關死刑案件管轄權、死刑案件審判權、死刑案件程序合法性及死刑案件判決有效性這些大是大非問題。筆者認為，根據上述法律規定及其背後的法律邏輯，只要案件表面上存在判處被告人死刑的可能性，就當然滿足了「可能」的要求，就應當由中院管轄，至於最終判決結果如何，則在所不問。如何判斷「可能」或「不可能」呢？筆者認為，能且只能根據實體法進行判斷，因為只要是《刑法》規定的死刑罪名案件，都存在判處被告人處死刑的可能性，都屬於「可能」判處死刑的案件，因此都應當由中院管轄。
為消除由「可能」引發的理解歧義和實踐分歧，確保死刑案件級別管轄規則的正確實施，2012年《刑訴法司法解釋》給這一制度漏洞打上了補丁。《解釋》第12條規定，人民檢察院認為可能判處死刑向中院提起公訴的案件，中院受理後認為不需要判處死刑的，應依法審判，不再交基層法院審判。《解釋》第13條規定，一人犯數罪、共同犯罪和其他需要併案審理的案件，其中一人或一罪屬於上級法院管轄的，全案由上級法院管轄。《解釋》第15條第一款規定，基層法院對可能判處死刑的第一審刑事案件，應當移送中院審判。打上上述補丁後，死刑案件級別管轄特別規則得以明確並最終定型。
死刑案件審判管轄規則具有與生俱來的死刑限制基因，因為它包含了訴訟公正與死刑限制的雙重政策考慮，表明立法者認為中院比基層法院更能夠公正審理死刑案件，更有利於防範死刑案件冤假錯案，更有利於實現死刑控制的政策目標。不能因為司法實踐中出現過一系列死刑冤假錯案就全盤否定這一制度設計，否則就陷入了以偏概全的邏輯窠臼。
地域管轄和級別管轄是審判管轄的基本分類。地域管轄基於就近解決糾紛的便利性，追求訴訟效率；級別管轄基於規範解決糾紛的權威性，追求訴訟公正。但這並不意味著地域管轄就不追求訴訟公正，級別管轄就不追求訴訟效率，只是意味著它們的價值目標各有側重而已。按照這一邏輯，站在辯方的立場，死刑案件的審理級別當然是越高越好，因為審理級別越高，案外幹擾因素可能就越少，案件得到公正審判的可能性就越高。順著這個思路，可以繼續就死刑案件級別管轄規則展開延伸討論。
死刑案件級別管轄規則只排除了基層法院對死刑案件的管轄權，它既沒有賦予中院對死刑案件的專屬管轄權，也沒有排除高級人民法院（以下簡稱「高院」）和最高人民法院（以下簡稱「最高法」）對死刑案件的管轄權。易言之，死刑案件由中院管轄並不等於由中院專屬管轄。既如此，辯方爭取由級別更高的法院來審理死刑案件就不存在制度障礙。果真如此嗎？僅從死刑案件級別管轄規則本身還無法得到確定答案，還得從其他法律規定中尋求依據。
高院管轄本省（自治區、直轄市）性的重大刑事案件，最高法管轄全國性的重大刑事案件，這是打1979年《刑訴法》起就有的規定（詳見1979年《刑訴法》第16和第17條、1996年《刑訴法》第21條和第22條、2012年《刑訴法》第21條和第22條、2018年《刑訴法》第22和第23條），至今未變。據此，只要高院或最高法認定一個死刑案件在本省（自治區、直轄市）範圍內或全國範圍內具有重大性，它就有權提審這一案件。此為依據之一。
上級法院在必要的時候可以審判下級法院管轄的第一審刑事案件，這也是打1979年《刑訴法》起就有的規定（詳見1979年《刑訴法》第18條、1996年《刑訴法》第23條、2012年《刑訴法》第23條及2018年《刑訴法》第24條）和2012年《刑訴法司法解釋》（第14條），至今未變。據此，只要高院或最高法認為由它審理下級法院管轄的案件具有必要性，它就可以提審本省（自治區、直轄市）範圍內或全國範圍內任何一個死刑案件。此為依據之二。
有了這些依據，爭取由級別更高的法院來審理死刑案件就完全不存在制度障礙。辯方如何用好用盡這些法律規定，既是法律層面的問題，又是實踐層面的問題，但都是展開死刑案件程序辯護必須直面和解決的問題。所謂謀事在人成事在天，理想還是要有的，萬一實現了呢？況且，即使理想最終未能實現，但為實現理想而付出努力的過程本身就具有獨特價值，因為在這一過程中，某些消極的、不利於被告人的因素可能被化解於無形，某些積極的、有利於被告人的因素可能就在於無聲處出現。山窮水盡疑無路，柳暗花明又一春嘛！
關於死刑案件管轄，法院整體迴避絕對是一個值得辯方嚴重關注的問題。根據地域管轄規則，死刑案件由中院管轄無疑是指由犯罪地中院管轄，但這並不等於死刑案件只能由犯罪地中院管轄。如果基於公正原因或者出於辯護策略考慮，辯方希望案件由犯罪地以外的中院管轄，辯方就需要援用法院整體迴避的法律規定。《刑訴法》對於法院整體迴避問題並無直接規定，但2012年《刑訴法司法解釋》第16條規定，有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要迴避等原因不宜行使管轄權的，可以請求移送上一級人民法院管轄，上一級人民法院可以自己管轄也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。據此，本院院長應當迴避就成為了法院整體迴避的法定事由。如果犯罪地中院應當整體迴避而沒有主動迴避，辯方就可以申請其迴避；如果迴避申請被駁回，辯方就可以依據2018年《刑訴法》第27條、2012年《刑訴法司法解釋》第16條和第18條的規定，申請高院提審或者指定其他中院管轄。
值得注意的是，2012年《刑訴法司法解釋》第16條使用了「等原因」的表述，表明這是一個開放性而非封閉性規定，即本院院長應當迴避只是法院整體迴避的事由之一，而非全部。這就涉及到「等內原因」和「等外原因」的法律解釋問題。目的解釋是法律解釋的路徑之一。眾所周知，迴避制度是為確保訴訟公正而設立的制度，而本條正是關於迴避的規定，理應基於訴訟公正的目的進行解釋，將「等原因」解釋為「等外原因」而非「等內原因」。既然本院院長應當迴避構成法院整體迴避的法定事由，那麼，副院長、審委會委員、刑庭庭長、主審法官、書記員乃至法院的其他在編人員應當迴避邏輯上也應當構成法院整體迴避的法定事由。當然，能夠申請犯罪地中院整體迴避是一回事，要不要申請其整體迴避又是另一回事，前者是可行性問題，後者是必要性問題。必要性問題是一個實踐性、策略性問題，應當結合具體案件的具體情況作出判斷，在此不贅。
二、死刑案件的覆核程序。
死刑覆核程序是死刑案件唯一的專有程序，其宗旨是統一死刑適用標準，限制死刑適用，防範死刑罪名冤假錯案。
死刑立即執行的判決由最高法核准，死刑緩期二年執行的判決由高院核准，這是《刑訴法》和《人民法院組織法》的明確規定，行內人人盡皆知，無需贅述。死刑立即執行核准權自上世紀八十年代起曾幾度下放至部分高院行使，後於2007年隨著《人民法院組織法》第十三條的再次修訂而被重新收回，這也是行內人人盡皆知的歷史，亦無需多言。但是，死刑覆核程序背後的一些細節，即使是行內人也可能就並非人盡皆知，或知之不詳，或知其然不知其所以然，尤其是沒有辦理過死刑覆核案件的人士，因此值得花點筆墨簡單捋捋。
1、兩審終審制對死刑案件適用嗎？
這個問題其實是在問死刑判決何時生效。答案是：不完全適用。理由有二。其一，根據《刑訴法》的規定（詳見2018年《刑訴法》第259條、2012年《刑訴法》第248條、1996年《刑訴法》第208條及1979年《刑訴法》第151條的第二款的第（二）項），終審的判決和裁定是發生法律效力的判決和裁定，而最高法作出的一審和二審判決和裁定都屬於終審的判決和裁定。易言之，最高法審理一審案件實行一審終審制，如果最高法審理死刑一審案件，它作出的死刑判決就是終審判決，就是發生法律效力的判決，斷無二審終審問題。其二，根據《刑訴法》的規定（詳見2018年《刑訴法》第259條、2012年《刑訴法》第248條、1996年《刑訴法》第208條及1979年《刑訴法》第151條的第二款第（三）項），最高法核准的死刑判決是發生法律效力的判決。易言之，未經最高法核准的死刑立即執行判決並未生效（最高法作出的死刑判決除外）。據此，如果中院作出死刑立即執行判決，被告人上訴或檢察院抗訴的，高院應當按二審程序進行審理，審理後維持一審判決的，該判決依然未生效，還應當依法報請最高法核准，有且只有經最高法核准後，該判決才最終生效。在此情形下，死刑案件實際上經過了中院、高院和最高法三級法院的審理，是實質上的三審終審制，而非二審終審制。
2、高院可以對中院的死刑立即執行判決「攔路打劫」嗎？
答案是肯定的。根據《刑訴法》的規定（詳見2018年《刑訴法》第247條、2012年《刑訴法》第236條、1996年《刑訴法》第200條及1979年《刑訴法》第145條的第一款）及2012年《刑訴法司法解釋》第344條第（一）項的規定，中院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高院覆核後報請最高法核准。高院不同意判處死刑立即執行的，可以提審或者發回重新審判。據此，對於中院報請覆核的死刑立即執行判決，高院覆核同意的，應當報請最高法核准；高院覆核不同意的，可以提審或發回重審，由此實現了對中院的死刑立即執行判決的「攔路打劫」。可見，對於中院作出的死刑立即執行判決，即使被告人一心求死（被告人不上訴顯然有求死之心）也未必死得了。
3、死刑立即執行判決一律必須經高院另行覆核嗎？
答案是否定的。根據《刑訴法》的規定（詳見2018年《刑訴法》第247條、2012年《刑訴法》第236條、1996年《刑訴法》第200條、1979年《刑訴法》第145條的第二款），高院判處死刑立即執行的第一審案件被告人不上訴的，以及高院判處死刑立即執行的第二審案件，可以徑直報請最法核准，無需再經死刑覆核程序另行覆核。易言之，在此情形下，高院的一審程序或二審程序與高院的死刑立即執行覆核程序實際上已合二為一，符合效率原則。
4、死刑立即執行判決一律必須經最高法另行核准嗎？
答案還是否定的。根據《刑訴法》詳見2018年《刑訴法》第259條、2012年《刑訴法》第248條、1996年《刑訴法》第208條及1979年《刑訴法》第151條的第二款的第（二）項）及《人民法院組織法》（詳見第17條）的規定，最高法判處死刑立即執行的第一審案件及其判處死刑立即執行的第二審案件，其判決都屬於終審的判決，無需再經死刑覆核程序另行核准。易言之，在此情形下，最高法的一審程序或二審程序與最高法的死刑立即執行核准程序實際上已合二為一，符合效率原則。
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三、死刑判決的決定權。
「誰審理誰判決誰負責」既符合獨立審判原則又是司法責任制的必然要求，因此，判決原則上都應當由審理者（合議庭或獨任審判員）決定，但死刑判決（包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行）除外。死刑判決不由合議庭決定，應當由誰決定呢？《刑訴法》從未對此作出規定，因此，答案不在《刑訴法》之中而在《刑訴法》之外。2012年《刑訴法司法解釋》第178條第二款規定，擬判處死刑的案件，合議庭應當提請院長決定提交審判委員會討論決定。據此，死刑判決的決定權不在合議庭而在審委會。易言之，擬判處死刑的案件實行「合議庭審理、審委會決定」制，合議庭只有死刑判決的建議權，沒有死刑判決的決定權，擬判處被告人死刑的，合議庭說了不算，審委會說了才算。這一規定無疑有悖「誰審理誰判決誰負責」原則，但卻給死刑判決增加了一把法鎖，對於限制死刑、尤其是死刑立即執行具有重要作用。可見，在死刑案件辯護中，辯方的工作對象不僅是合議庭成員，還包括審判委員會成員，不僅應當說服合議庭，還應當說服審委會。這對辯方來說既是挑戰，更是機遇，因為相較於非死刑案件辯護，辯方多了一個難得的辯護場景和辯護機會。
溫馨提示：實體辯護、證據辯護、程序辯護是刑事辯護的三駕馬車，迴避型辯護、管轄型辯護和審限型辯護是程序辯護的三種主要形式。迴避型辯護和管轄型辯護的直接目的是將可能對被告人心存偏見的司法者（個體或整體）請出局，最終目的是為案件的公正審理創造有利的時空條件。審限型辯護的目的是用盡審理期限，為辯護爭取更充分的時間。由此可見，無論是何種形式的程序辯護都有自身的獨立價值。但從結局意義上看，程序辯護必須服務於辯護的總體目標，歸根結底要落實到實體辯護和證據辯護層面才能體現其價值，因為程序辯護只是刑事辯護的戰略展開和時空布局。正如實體辯護必須依據實體規則、證據辯護必須依據證據規則一樣，程序辯護也必須依據程序規則進行，有理有據有度。一切脫離程序規則的所謂程序辯護都只不過是行為藝術，對被告人有害無益。以上只討論了死刑案件的部分特別程序規則，其他規則還包括死刑案件強制辯護規則、強制錄音錄像規則、特別審限規則、二審強制開庭規則、覆核程序聽取意見規則、覆核程序法律監督規則等。這些特別規則或限制公權力濫用，或強化辯護權的行使，或保障被告人的人身權利和訴訟權利，使控、辯、審三方的力量更趨均衡，使死刑案件審理更具對抗性，以全面查明案件事實，實現公正審理，最終實現限制死刑的政策目標。因此，全面掌握死刑案件的特別程序規則及其背後的制度邏輯就是進行死刑案件辯護的必修課，靈活運用死刑案件的特別程序規則及其潛規則就是進行死刑案件辯護的基本功，運用之妙，在乎於心，並無統一招式。可以斷言的是，沒有經年累月的知識積累和長期不斷的經驗沉澱，招式雖有，也必然是生搬硬套，形似而神不似。
後序
筆者基於經辦死刑案件的親身經歷和心得體會，分別從中外死刑廢除運動的宏觀視角、我國死刑實體法控制的微觀視角、我國死刑程序法控制的微觀視角，通過上、中、小三篇文章對死刑罪名案件辯護的道與術進行了個人視角的探討。緣於個人視角的局限性，探討難免掛一漏萬，抑或有失偏頗，或有所謬誤，目的在於拋磚引玉，求教於大方之家。然而，道也好，術也罷，都只解決了死刑辯護的專業性問題，而專業性從來就不是解決問題的充分條件。死刑案件辯護是對抗性最強的辯護，生死攸關，步步危機，如履薄冰，非具備俠心義膽者不能勝任。筆者認為，兩軍相遇勇者勝，非凡的勇氣和生命不息戰鬥不止的信念，才是死刑罪名案件辯護最高的道與術。