摘要：出版物非法經營並不必然構成犯罪，該行為構成犯罪需要滿足一定的構成要件。根據我國《刑法》和《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，出版物非法經營行為需要同時滿足以下四個方面的要件才能構成犯罪並對其追究刑事責任，即主體要件、主觀要件、客體要件和客觀要件。出版物非法經營犯罪的辯護要點包括：是否向社會不特定人員銷售；出版物是否非法；是否欠缺銷售出版物的合法資質；銷售行為是否以營利為目的；是否有明確的定罪依據。
關鍵詞：非法出版；非法經營；犯罪構成；刑事辯護
我國對出版物的經營實行嚴格的行政許可制度。近年來，這一領域的非法經營刑事案件呈現不斷上升的態勢。如何辨別罪與非罪的界限並在此基礎上為當事人展開辯護，是一個很有現實意義的問題。
一、何謂出版物非法經營
出版物非法經營是一種行為。顧名思義，該行為是以出版物為對象的非法經營行為。在詞語結構上，要了解出版物非法經營行為，就要了解什麼是出版物以及什麼是非法經營。
１．什麼是出版物
根據《出版管理條例》的規定，出版是用印刷或其他複製方法，將著作、圖畫、聲頻、視頻、符號等製成各種形式的出版物，以傳播科學、文化、信息和進行思想交流、發表見解的一種社會活動。
所謂出版物，就是出版工作的成果或產品。出版物的外延經歷了一個長期的發展過程。在傳統上，出版物主要是指報紙、雜誌和圖書，都是印刷品。隨著留聲機、縮微成像技術、錄音技術、錄像技術和計算機的發明與應用，出現了新型的、非印刷品的出版物，即唱片、縮微膠片、錄音帶、錄像帶、光碟等，通稱為縮微製品、視聽材料和電子出版物。主要分為報紙、期刊、圖書、音像製品、電子出版物和網際網路出版物六類。
２０世紀初期和中葉相繼發明縮微成像技術、錄音技術和錄像技術後，又有電子計算機成為傳播各類信息資料的媒介。人們把經過不同的技術手段複製，具有一定傳播功用，成為精神產品載體的縮微膠片（卷）、錄音帶、錄像帶、軟盤的生產，也稱為出版。這一類產品也被視為出版物，又合稱為音像讀物，或分別稱為縮微製品、視聽材料、電子出版物。隨著現代技術的進步，出版物的物質形態和它所負載的內容將有許多新的發展。
２．什麼是非法經營
所謂非法經營，根據我國刑法的規定，是指違反國家規定的經營行為。《反不正當競爭法》第２條第３款的規定，經營行為，是指從事商品經營或者營利性服務的活動。
經營行為有兩個構成要素：一是行為的內容是提供商品或者服務；二是行為的目的是為了營利，即提供商品或者服務的目的是為了賺取利潤。這兩個要件是缺一不可的。行為人雖然提供了商品或者服務，但不是以營利為目的的，構不成經營行為。對於其中的「國家規定」的理解，主要包括法律、法規和司法解釋，部門規章和地方性法規不屬於國家規定的範疇。
非法經營並不必然構成犯罪。如果一個行為沒有違反國家規定，而只是違反了比國家規定位階低的地方性法規、部門規章等，當然不構成非法經營罪。如果一個行為雖然違反了國家規定，但該國家規定未將該行為作「構成犯罪的…追究刑事責任」的規定、並且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪。如果一個行為雖然違反了國家規定、並且該國家規定將該行為作「構成犯罪的…追究刑事責任」的規定，但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪――比如無照經營行為、在公司內部向員工發行內部出版物。
綜上，出版物非法經營是違反國家法律、法規和司法解釋的規定，以報紙、圖書、刊物、音像製品、計算機軟體和電子出版物為對象的經營行為。
二、出版物非法經營的犯罪構成要件
如上所述，出版物非法經營並不必然構成犯罪，該行為構成犯罪需要滿足一定的構成要件。根據我國《刑法》和《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，出版物非法經營行為需要同時滿足以下四個方面的要件才能構成犯罪並對其追究刑事責任：
１．主體要件
本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條原意是指經營者，但在市場經濟條件下，幾乎人人都可能成為經營者，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會使許多沒有任何經營許可證（非經營者）的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。單位亦能構成本罪主體。
單位註銷以後，儘管根據現行《刑訴解釋》第２８６條的規定，人民法院可以追究主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，但根據《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第１１、１２、１３條的規定，即使追究刑事責任，單位犯罪和自然人犯罪在量刑上是存在差異的，轉為追訴自然人刑責應當以單位犯罪數額為標準。以非法出版報刊為例，單位非法經營的追責起點是１５０００份；自然人則是５０００份，轉對個人追責應當按照單位的１５０００份定罪量刑，而非按照個人的５０００份定罪量刑。
２．主觀要件
主觀方面由故意構成，並且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由於不懂法律、法規而從事非法經營活動的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。
３．客體要件
非法經營罪侵犯的客體應該是市場秩序。出版物非法經營犯罪侵犯的客體應該是出版物流通領域的市場秩序。
那麼，何謂市場秩序？這個問題需要釐清。顧名思義，市場秩序就是市場的秩序。市場具有自主性、開放性和競爭性的特徵，市場秩序也就主要是一種開放的競爭秩序，包括市場準入秩序、市場交易秩序和市場競爭秩序。市場秩序有狹義和廣義之分。狹義的是指市場生產經營主體合法交易行為與違法交易行為及其客觀後果的總和；廣義的市場秩序是市場管理主體的管理行為、市場經營主體的交易行為、市場消費主體的購買行為及市場交換客體的數量與質量作用於市場及其客觀後果的總和。市場秩序體現的是市場內在的規定性。市場經濟是商品經濟的一種屬性，其基本特徵，一是分工生產，二是平等交換和公平競爭。平等交換和公平競爭在市場運行中的實現，必然形成一系列的特定規則和規範，表現為市場秩序。
出版物非法經營行為破壞市場秩序的一個前提就是經營者進入市場並向市場非法銷售出版物或銷售非法出版物。嚴格來說，既然市場具有開放性和競爭性的特徵，如果經營者只是向特定對象銷售合法出版物或者將自己的知識成果印刷、複製成冊並銷售給特定對象，則不能認定其進入市場或對市場秩序造成破壞。
４．客觀要件
根據《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［１９９８］３０號）第十一條：「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」
根據該《解釋》第十二條的規定，個人實施本解釋第十一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節嚴重」：（一）經營數額在五萬元至十萬元以上的；（二）違法所得數額在二萬元至三萬元以上的；（三）經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像製品、電子出版物五百張（盒）以上的。具有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節特別嚴重」：（一）經營數額在十五萬元至三十萬元以上的；（二）違法所得數額在五萬元至十萬元以上的；（三）經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。
根據該《解釋》第十三條的規定，單位實施本解釋第十一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節嚴重」：（一）經營數額在十五萬元至三十萬元以上的；（二）違法所得數額在五萬元至十萬元以上的；（三）經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。具有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節特別嚴重」：（一）經營數額在五十萬元至一百萬元以上的；（二）違法所得數額在十五萬元至三十萬元以上的；（三）經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像製品、電子出版物五千張（盒）以上的。
根據該《解釋》第十四條的規定，實施本解釋第十一條規定的行為，經營數額、違法所得數額或者經營數量接近非法經營行為「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的數額、數量起點標準，並具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為「情節嚴重」、「情節特別嚴重」：（一）兩年內因出版、印刷、複製、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；（二）因出版、印刷、複製、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
根據該《解釋》第十五條的規定，非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
根據該《解釋》第十六條的規定，出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號，他人實施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定的行為，構成犯罪的，對該出版單位應當以共犯論處。
根據該《解釋》第十七條的規定，出版物非法經營的「經營數額」，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。本解釋所稱「違法所得數額」，是指獲利數額。非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的，其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定。
三、出版物非法經營犯罪的辯護要點
１．是否向社會不特定人員銷售
市場是買賣雙方進行商品交換的場所。判斷市場形成的一個基本標準就是交易對象是否特定，只有交易對象具有不特定性才能謂之市場。如果個人或單位印製相關資料但並未拿到市場上公開出售，而是把它們贈送或出售給特定人員或內部人員，則不存在擾亂市場秩序的問題。如果個人或單位向特定人員銷售非法出版物，也不能根據《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定對其追究非法經營的刑事責任，而只能根據其他相關條文追究其刑事責任。
２．出版物是否非法
對此主要實行形式標準進行判斷。如果出版物沒有獲得出版許可（圖書和音像製品以出版號為標誌），通常可以認定為非法出版物。相反，如果出版物獲得出版許可，哪怕它包含非法內容，也可以認定為合法出版物。如果要追究內容違法的刑事責任，應該根據《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一、七、八條的規定，進行相應的處理。
這裡有一種特殊情況，即單位印製相關資料並以成本價出售給內部員工或學校印製相關資料並以成本價出售給學生的行為，只要內容合法，即便沒有獲得出版許可，也不應該構成犯罪。事實上，我國刑法也沒有把銷售給特定對象資料的行為納入刑法處罰的範圍。在北京的許多文化傳播公司或文化交流公司，它們經常舉辦各種活動，向受眾銷售各種資料，包括裝訂很漂亮的印刷資料或多媒體資料，大多帶有宣傳或廣告的性質，也都沒有書號或音像出版發行的許可，只要對象是特定的，就不應視為市場行為。
３．是否欠缺銷售出版物的合法資質
在計劃經濟時期，只有出版社和國營書店（如新華書店、中國書店等）才有圖書、雜誌和音像製品等出版物的經營資格，報紙只有新聞部門才有資格經營。改革開放以後，出版物的經營權有所放開，文化類傳播公司、教育諮詢公司也可以從事出版物的經營。
根據《出版物市場管理規定》第三條的規定，國家對出版物批發、零售依法實行許可制度。根據《出版物市場管理規定》第七條的規定，單位從事出版物批發業務，應當具備下列條件：（一）已完成工商註冊登記，具有法人資格；（二）工商登記經營範圍含出版物批發業務；（三）有與出版物批發業務相適應的設備和固定的經營場所，經營場所面積合計不少於５０平方米；（四）具備健全的管理制度並具有符合行業標準的信息管理系統。根據《出版物市場管理規定》第九條和第十條的規定，單位、個人申請從事出版物零售業務，須報所在地縣級人民政府出版行政主管部門審批，申請應當具備下列條件：（一）已完成工商註冊登記；（二）工商登記經營範圍含出版物零售業務；（三）有固定的經營場所。
根據《出版物市場管理規定》第二十條和第二十一條的規定，內部發行的出版物不得公開宣傳、陳列、展示、徵訂、銷售或面向社會公眾發送。任何單位和個人不得發行下列出版物：（一）含有《出版管理條例》禁止內容的違禁出版物；（二）各種非法出版物，包括：未經批准擅自出版、印刷或者複製的出版物，偽造、假冒出版單位或者報刊名稱出版的出版物，非法進口的出版物；（三）侵犯他人著作權或者專有出版權的出版物；（四）出版行政主管部門明令禁止出版、印刷或者複製、發行的出版物。
４．銷售行為是否以營利為目的
是否以營利為目的可以根據形式標準和實質標準予以判斷。形式標準以法律規定為準。例如，１９９５年３月公布的《中華人民共和國教育法》第２５條第３款規定「任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構」。再如，１９９７年７月發布的《社會力量辦學條例》第６條再次明確規定，「社會力量舉辦教育機構不得以營利為目的」。為了確保有些經營者不以營利為目的，立法者還可以進一步作出相應的限制性規定。例如，《社會力量辦學條例》第３７條第２款規定：「教育機構的積累只能用於增加教育投入和改善辦學條件，不得用於分配，不得用於校外投資」。第４３條又規定：「教育機構解散，應當依法進行財產清算……教育機構清算後的剩餘財產，返還或者折價返還舉辦者的投入後，其餘部分由審批機關統籌安排，用於發展社會力量辦學事業」。這些規定直接、間接地約束了舉辦者的行為，使其在客觀上得不到盈餘，從而實現了「不以營利為目的」的立法原則。
但是，法律規範的是人們的客觀行為，不規範人們的主觀思想，也沒有辦法規範。對於經營者是否真的以營利為目的，無從認定。從更深層的原因來講，人們的思想是絕對自由的，只有人們的行為才應受到限制。因此，在法律規定之外還應考慮經營者的主觀狀況，此即實質標準。如果經營者在主觀上並不是為了掙錢而經營出版物，而是為了公益目的而經營出版物，也不能認定其主觀上以營利為目的。
５．是否有明確的定罪依據
我國實行罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。
根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》（法發［２０１１］１５５號），各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，有關司法解釋未做明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［１９９８］３０號，注意：這個文件發布於１９９８年，而「通知」發布於２０１１年）第１１條規定：「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項［現行刑法第二百二十五條第（四）項］的規定，以非法經營罪定罪處罰。」如果一個案件不屬於《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一至十條規定的情形，唯一的可能是根據本解釋第十一條對其進行處理，追究其非法經營的刑事責任。然而，需要注意的是，該第十一條是一個兜底條款，屬於「有關司法解釋未作明確規定」的情形，不是一個「明確規定」。在這種情況下，若要追究非法經營行為的刑事責任，應當依法逐級向最高人民法院請示。
但是，需要特別指出的是，最高人民法院為什麼要發布《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》？其意思就是對非法經營犯罪案件的定罪量刑要慎重，前一陣內蒙古不是發生過農民收購玉米被判非法經營罪而引起輿論譁然的案件麼？
（作者：劉曉兵，北京瀛和律師事務所律師，中國政法大學法學院教授。本文首發於《深圳律師雜誌》２０１８年第５期。）
【責任編輯 劉耀堂】