「這樣到底行不行」：公司股東可否以債權出資

作者：朱鍵龍、文學佳

指導律師：楊強

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱「《公司法》」）第二十七條規定：「股東可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。」《公司註冊資本登記管理規定》第五條進一步規定：「股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。」

根據前述法律規定，股東出資類型包括貨幣財產出資和非貨幣財產出資兩類。貨幣財產比較容易理解，包括現金和銀行存款。非貨幣財產的外延則較寬泛，包括土地使用權、房產、實物、機器設備、股權、智慧財產權等，但總體來說，可用於出資的非貨幣財產需具備兩個條件：

一是可以用貨幣估價；

二是非貨幣財產可以依法轉讓。

但是，無論是《公司法》還是《公司註冊資本登記管理規定》，都未明確債權是否可以作價出資。那麼，債權究竟可否用來出資呢？律師我來說，到底行不行。

一、債權出資總體介紹

股東或者發起人以債權對公司進行出資可理解為：股東或發起人將其債權作價轉讓給所投資公司，並且以債權轉讓價款履行自己的出資義務，從而取得所投資公司的股權。

假設債權可以出資，從法律關係上來說，股東將債權轉讓給所投資公司，應當履行合同法規定的債權轉讓手續。債權出資的法律效果則是：股東退出債權債務關係，不再是債權人，所投資公司因受讓債權而成為新的債權人。

按照債務人是所投資公司以外的第三方還是所投資公司本身，債權出資可以分為兩大類，即「以對所投資公司的債權出資（債轉股）」和「以對第三方的債權出資」。

二、債轉股

以對所投資公司的債權出資，即我們常見的「債轉股」。根據《公司註冊資本登記管理規定》第七條的規定，債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。

債轉股即債權轉股權，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司（以下統稱「公司」）的債權，轉為公司股權，增加公司註冊資本的行為。債轉股實際上降低了公司的債務從而減少了公司的償債壓力，可以增加公司的資產實力。

（一）債轉股對標的債權的特殊要求

債轉股對轉為公司股權的債權作出了要求，符合下列三項情形之一的債權才可以轉為股權：

（1）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；

（2）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；

（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批准的重整計劃或者裁定認可的和解協議。

需注意的是，根據《金融資產投資公司管理辦法（試行）》的規定，銀行通過金融資產投資公司實施債轉股，應當通過向金融資產投資公司轉讓債權，由金融資產投資公司將債權轉為對象企業股權的方式實現。銀行不得直接將債權轉化為股權，但國家另有規定的除外。

（二）債轉股的操作

債權轉股權的操作，需關注以下三個問題：

1.債權的評估作價

根據《公司法》第二十七條的規定，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價。債轉股的實質仍為以債權進行出資，自然不能例外，需要對債權這種非貨幣財產進行評估作價。

2.增加註冊資本

債權轉為公司股權的，因過程中並不涉及股權的轉讓，所以公司應當增加註冊資本。

債轉股之後，債權消滅，債權人與公司之間的法律關係發生了本質的變化，即債權人的身份由公司的債權人變成了公司的股東。

3.債權出資的實際繳付

債權轉股權的，在籤署債轉股協議且公司完成工商變更登記之日，債權人的實際繳付義務即告完成。

三、以對第三方的債權出資

債轉股是債權人將對所投資公司的債權轉為股權，那麼，債權人對第三方的債權作為出資，到底行不行呢？

對於這個問題，《公司法》雖未明確債權可以作價出資，但亦未明確禁止。從債權本身的性質來看，債權可以用貨幣估價且可以依法轉讓，滿足可以用來出資的非貨幣財產的條件。因此，以債權出資並不存在基本法律層面的障礙。但是在實踐中，債權能否作價出資，存在較大爭議。

（一） 公司登記部門的意見

參考2011年11月23日發布的《工商總局局長周伯華就〈公司債權轉股權登記管理辦法〉答記者問》， 時任工商總局局長周伯華表示，與其他非貨幣出資方式相比，由於債權的實現具有不確定性、形式非法定性、內容非公開性等特點，債權出資存在一定的風險。如，債權到期後無法實現、債權價值不合理估算，以及當事人虛構債權等，都可能導致公司虛增註冊資本，影響其他利害關係人權益實現等社會危害。基於以上考慮，工商總局在制定《公司債權轉股權登記管理辦法》時，確定了「鼓勵投資、防範風險、有限放開、依法監管」的基本原則。所謂「有限放開」，就是在公司債權轉股權的範圍方面實行有限度的放開，僅適用於債權人對公司的直接債權轉為公司股權等，排除了以第三人債權出資等情形。

雖然《公司債權轉股權登記管理辦法》已失效，但取而代之的《公司註冊資本登記管理規定》亦未從條款上明確確認以第三人債權出資的合法性。從工商總局制定《公司債權轉股權登記管理辦法》時所作的考慮，我們可以得出初步結論，因存在較大的不確定性，以對第三方的債權出資存在影響其他利害關係人權益實現的可能，因此對第三人的債權仍不宜作價出資。

（二）公司登記機關的實際操作

關於債權能否作為非貨幣財產進行出資，截至目前，絕大多數公司登記機關僅僅接受債轉股，而並不接受以對第三方的債權出資。

筆者電話諮詢了天津市、江蘇省、山東省、河北省、雄安新區、石家莊市、杭州市等地的市場監督管理部門，僅雄安新區及杭州市市場監督管理局答覆債權可以用來出資設立公司，天津市、河北省兩地市場監督管理局未給出明確答覆，山東省市場監督管理局及石家莊市市場監督管理局明確表示除債轉股情形外，債權不可作價出資。此外，筆者經窗口諮詢北京市市場監督管理局，亦被明確告知除債轉股外，債權不可作價出資。

（三）司法實踐

司法實踐中，不同法院對股東能否以其對第三人享有的債權出資這個問題，態度不一。本文選列正反兩方相關意見如下：

1.肯定意見

在李香材與長春建設國有資產經營有限公司、長春市正達房地產開發有限責任公司股東出資糾紛一案【(2019)吉01民終3762號】中，吉林省長春市中級人民法院認為：

關於此節問題爭執最大的是能否以債權出資且是否到位。本案雖然建設國有資產公司以一部分債權向建工集團吉洋公司出資，但該部分債權數額明確,且建工集團吉洋公司已經將此出資債權計入帳冊，應當視為該公司接受了債權，其後期如何行使債權如主張權利、以何種形式收回及處置屬於其自身經營行為，與其已經接受了債權作為出資無關。並且，根據長春市人大辦公廳2011年5月18日出具的《證明》、建工集團吉洋公司2011年1月30日出具的《情況說明》及相關轉帳票據，涉案的債權出資已經由長春市人大辦公廳、長春市工業管理幹部學校分別償還到位。……本院從長春市市市場監督管理局調檔的長春建經會計師事務所有限公司於2001年1月17日出具的長建驗字［2000］12號驗資報告載明正達房地產開發公司新投入資本2,713萬元。綜合以上，結合建工集團吉洋公司是因政策性以國有資產設立的背景，從現有證據不能得出建設國有資產公司、正達房地產有限公司存在出資不符合規定的情形。

可以看出，吉林省長春市中級人民法院認可了建設國有資產公司以債權進行出資的客觀事實。

2.否定意見

江蘇省高級人民法院曾發布地方司法文件，明確否定股東以其對第三人享有的債權進行出資的效力。

具體來說，《江蘇省高級人民法院關於審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》第40條明確表示：股東以其對第三人享有的債權作為出資的，應當認定為無效。但以轉讓不受限制的非記名公司債券等債權性質的有價證券用作出資的，或用以出資的債權在一審庭審終結前已經實現的，應當認定為有效出資。

四、關於股東對公司債權是否可與股東出資義務抵消

實踐中，一些未履行或未全面履行出資義務的公司股東，為保障己方權利，會提出以其持有的對公司的到期債權抵消其出資義務。這種抵消是否合法有效，實踐中亦存在爭議。本文亦選列如下：

（一）主張可以抵消一方的意見

《山東省高級人民法院關於審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第18條明確，瑕疵出資股東對公司享有到期債權的，該股東或公司可以依據《合同法》第九十九條、一百條之規定以該債權抵銷相應的瑕疵出資。但下列情形除外：

（1）公司已經進入破產程序的；

（2）公司債權人已經提起要求瑕疵出資股東對公司債務承擔責任的訴訟的。

（二）主張不可抵消一方的意見

在孟凡鈞、孟凡伍等與李秀傑等債權轉讓合同糾紛一案【(2018)黑0112民初5608號】中，黑龍江省哈爾濱市阿城區人民法院認為：關於孟凡鈞、孟凡伍提出的以其對地豐公司享有的2.4億元債權抵消出資義務一節，依照一般商法原理，股權不僅具有財產屬性，還具有身份屬性，故其對應的出資義務不同於一般民事債務，孟凡鈞、孟凡武關於二者相互抵消的主張，於法無據，不應予以採信。

五、筆者觀點

綜合本文前述討論，筆者認為：

1.債權作為非貨幣財產的一類，從法律理論上可以作為出資標的，《公司法》《公司登記管理條例》《公司註冊資本登記管理規定》對此均未明確禁止。因此，對於股東以債權進行出資，應持肯定的態度。但因債權的實現存在較大的不確定性，以對第三方的債權出資存在影響其他利害關係人權益實現的可能，因此大多數的公司登記部門對債權這種出資形式不予接受。

2.實踐中，如股東擬以其對第三方的債權進行出資設立公司，首先需要諮詢公司住所地登記部門對債權出資的實操意見。如登記部門不予同意，載明股東以債權出資的章程自然無法備案；如登記部門同意，則應當對擬出資債權進行充分有效的評估，核實財產，確定債權出資對應的股權份額。

3.關於股東可否以其持有的對公司的到期債權抵消其出資義務，筆者同意山東省高級人民法院的意見，除公司已經進入破產程序或公司債權人已經提起要求瑕疵出資股東對公司債務承擔責任的訴訟的情形之外，股東可以其對公司的到期債權抵消其出資義務。筆者認為，在前述兩種情形之外，股東合法正當債權的存在，證明股東已對公司進行了相應的實際投入，股東的該等抵消行為並不會侵犯公司及公司其他債權人的利益，因此抵償行為合法有效。但如果公司股東與公司或第三方存在惡意串通行為，虛設其對公司的債權，用以逃避股東出資義務，則該等抵消行為會因損害其他債權人合法權益而無效。