範揚丨讀書指導:怎樣研究行政法?

2021-02-21 規制與公法

範揚(1899-1962),浙江金華市人。1916年赴日本留學,1928年畢業於日本東京大學法律科。後從教於南京中央大學、安徽大學、中山大學,為法律系教授。抗日戰爭爆發後,範揚棄教從政,歷任國民政府軍事委員會政治部第三廳副廳長、考試院參事等職。1945年後任同濟大學法學院教授、行政法學組主任。建國後任上海社會科學院哲學研究所研究員。著有《行政法總論》《警察行政法》《繼承法要義》(均收入商務印書館大學叢書),後與張企泰教授合譯黑格爾《法哲學原理》。

行政法是關於行政權之組織及其作用(即活動,Tätigkeit)的法,始終以治權的一種行政權為中心觀念,從這點上說,行政法一方面可與憲法相區別,他方面可與立法、司法、考試及監察等法相區別。

行政法與憲法可說是大綱與細則的不同。憲法是關係整個國家之組織及其作用的根本法,關於行政權的根本法則,自然也已包括在內;所謂行政法就成立在這等根本法則之上,不過是些枝枝節節的,更詳細的規定罷了,本來立法、司法等法與憲法之間,也有同樣的關係,惟當中尤行政法與憲法之間,特別來得明顯。因為兩者之間有了這樣的關係,所以研究行政法,首先就得研究憲法。唯有明了某國憲法之後,才能明了某國行政法的根本精神之所在;對於某國憲法立定或採取某種理論之後,才能一貫的說明某國的行政法。

自各個權力觀察,在我國五權分立之下,可將法律從縱面分為立法法、司法法、考試法、監察法及行政法的五種。關於立法權之組織及其作用的,就是立法法,如立法院組織法及法規制定標準法等是。關於司法權之組織及其作用的就是司法法,如法院組織法、訴訟法、強制執行法、破產法、監察法及刑法等是。此外關於考試權的考試法,即考試院組織法及各種考試法或條例是。關於監察權的監察法,即監察院組織法及彈劾法等是。上述五種當中,行政法與其他四種,本來都是相互並立的。不過從研究上說,卻有幾個不同的特點。第一,立法法、考試法及監察法三種,內容比較簡單,差不多在憲法中研究已夠,用不到特別開一科目。固然議會法是看到過的,但所說都是議會政治國家的東西,至少在我國是不需要的。考試在人事行政上固然很重要,但大都不是法律的問題,監察更不必說了。其次,司法的研究在學術上極早已很發達,行政法遠不及它,因為司法的法治發達較早,行政的法治不過是近代的事,行政法學的發達史至今還不過是數十年。最近怎麼樣?只要將大學法律科的科目拿出一看,就夠明白。四個學年當中,大部分是司法法的科目,行政法則每周三小時,一個學年就教完了。那麼是否因為它是很容易,所以就草草了事?否,毋庸是最難,比任何法科科目都還要難。如何將這個科目完成起來,而且還要使學者容易懂到,這正是我們要今後努力達成的任務了。

像羅馬法將法分為人、物、訴的三部分,行政法也可分為行政主體、行政行為及行政爭訴的三大部分。法國學者大抵就照這樣分的,開頭說行政組織,其次是各種行政,最後為行政訴訟。因之其行政法學是單整的,不分什麼總各論的。德奧學者則不然,將它分為總論及各論的兩部分,總論說明行政組織、行政內的一般原理以及訴願訴訟等等,也有的加入公物與營造物等等。各論是說各部門的行政法如內政、軍政、財政等等,大抵就將法國學者所分的中間部分,即各種行政抽出來,特別詳細說明而名之為各論的。究竟總各論分不分好?這裡不必細說,只是我國學界一般是採取分的。

從研究的便利上說,我說分的也好。如要深刻的研究,我勸各位最好先從各論研究,各論研究好了,然後再來完成總論。其實各論研究不好,寫總論是寫不好的,勉強寫成功,恐怕有許多地方是藉助於外國的藍本,與本國的法制對不到的。不過初學的人要想先從各論來研究,是很難做到,仍舊學了總論,懂到一般原理,然後去研究各種行政法規,才是順路。把一部浩瀚廣大的法規大全或法規彙編翻開來看,可說十之七八都是有關行政的法規,其中並沒有什麼總論各論的區別。大體說來,關於中央地方各行政機關之組織的法規,及強制執行法、訴願法、行政訴訟法等等,是總論中所研究的。其餘關於警察、教育、農林、工商、礦產、水產、交通、通訊以及財政、軍事的大部分,要在各論中才能分別研究,而各論中要研究的法規之多,多得無以復加,所以全部各論要研究完成,確是很難,再加行政法規的變動性很大,初非如民法刑法那樣有統一的比較固定的法典,法令每一次變更,各論的內容要隨著修改,才不致於落伍。故這樣說來,這個研究不但是很難,而且是很繁的。

舉一個例說,我過去研究各論中一極小部分的道路法規的時候,曾將民初起到經濟委員會督造各省聯絡公路為止,中央及各省市的,關於路道分類的、工程標準的、徵工及公用徵收的,各色各樣的法規都匯集起來研究了,為要將整個制度說出一個所以然來。將各國的法規及參考書也翻了不少,而且都拿來比較過。就中關於道路使用分類法一項,曾將外國的學說製成若干圖表,拿來比較研究。這樣足足用了三個月工夫,草成了三萬字的論文,然後再摘要編入各論講義中,縮到十來面。用力很大,而收效還未見看得出來。道路法是工程技術的法規,雖然不必去學工程,但有許多技術的規定,仍非懂到不可。道路法是一個例,鐵路、河川、港灣,大旨也是相同。郵政、電報方面稍可不同了。銀行、保險、交易等等,則須有經濟的知識與民法的素養了。財政更不必說了。警察、軍事那又方向更遠的一類了。各論要研究好,姑且用五年工夫罷!但這工夫用去之後,於初學者研究之便利,好像東西南完成了一條大鐵路似的。這步工夫我已開始了多年,只因為抗戰的關係,還有幾段在停頓著,不然早已拿出來了。

各論要這樣地研究,總論呢?總論是要以原理原則上去建設起來。因為行政法沒有統一的包括的法典,總論部分規定皆別欠缺,要先尋出一個堅固的根底,自己畫圖設計,把框架設起來的。為要確定公法事件的範圍,定出公法關係與私法關係的區別,這是一個難題。為要確定審判的管轄,說明自由裁量與羈束裁量的區別,又是一個難題。研究民法總論,誰都知道法律行為是較難的,可是民法還有條文可作依據,行政法這部分沒有條文,要從公法法理上去建立起來,著實要比民法難些。行政訴訟固有它特別的地方,但民訴的條文以及學理,儘管可以援用。行政法規中所定處罰的種類,要有盡有,不但要通達行政罰的原理,而且還要懂得刑罰的理論。這樣說起來,對於民刑訴訟卻非有根底不可,否則到處都要從頭翻起。所以,學行政法好像是學高等數學,初等數學要先學好,如若學好了,上述的種種難題,自然容易起來了。

行政法學的參考書,說起又是很長,姑就本國書來說,第一部要推鍾賡言先生的朝大講義。[1]他這書雖然是三十多年前的產物,可是引著正統理論,加以行文流暢,在我國風行最早,抑且最廣,拿到國內,可說已種活了。要知道民初時代的行政法,這書是還可看的。

其次是商務出版白鵬飛先生編的《行政法總論》。[2]這書是比較有名的,他的內容比鍾先生的要精括些,同時也比較難懂些。但它的體裁,著實不誤,只要行政行為一章讀懂了,其餘並不難解,特別要知道民初以後,北伐以前的行政法,這書是要讀的。

再次是商務出大學叢書拙著《行政法總論》。[3]這書學理比較的新,雖述比較的詳,年來預備高考及打行政官司的讀的比較的多,學校用為教本的也有不少。但這書可惜不是一筆寫出,而是多年修改而成的講義,其中僅有許多未滿意的地方。原想在各論出版以後,把他全部做過,做出另一體裁來。可惜各論只與商務訂了的,因為抗戰關係,迄今一部分都未能出版(原定分冊出版的)。二十七年三月,我離開廣州的那一天,書桌上雖積著的是參考書,擱筆著的是軍事行政法(十餘萬言的講稿)的最後一章還是我每天不能忘記的一幕,而且照常要繼續他,並希望各位同好繼續的做,做出好十倍的出來。

還有的是上海法學書局出趙琛(字韻逸)先生的《行政法總各論》,[4]他這書比較通俗,讀者也比較的多。趙先生的寫述能力,我竟佩服了。我明知這書出版得很快,但如再加修正,今後還可通行。尤其他的總論眉目清晰,行文易讀,易使讀者領會。至於他的各論,特別注重實際,少做學理的探討,沒有什麼特色,他自己也這樣說。

最後還要介紹中華出的陶天南先生的《中國行政法總論》[5]。這書與我國向來所出的不同,是採取實證主義來建樹中國獨特的行政法。這種企圖當然值得佩服,我腦裡也時常考量著哪種說法是最切合於我國現行法?但很難想出一種最切當的來。結局陶先生所採取的是Duguit Bonnard一派的。他所說的中國的法制,與我們所說尚無大異,而其所謂通說似乎以指拙著為多。我對我自己可坦白的說,對於陶先生也非有何成見。

範揚:《讀書指導:怎樣研究行政法》,載《讀書通訊》1940年第8期,收入範揚著,蘇苗罕校:《範揚集》。

[1] 鍾賡言:《朝陽大學講義 行政法1》,朝陽大學1917年版;鍾賡言:《朝陽大學講義 行政法2》,朝陽大學1917年版。中國人民大學法學院近年組織將該書點校出版,參見鍾賡言著,王貴松、徐強、羅瀟點校:《鍾賡言行政法講義》,法律出版社2015年版。

[2] 白鵬飛編:《行政法總論(第2版)》,商務印書館1928年版。

[3] 範揚:《行政法總論》,商務印書館1937年版。

[4] 趙琛:《行政法總論》,上海法學編譯社1933年版;趙琛:《行政法各論》,上海法學編譯社1933年版。

[5] 陶天南:《中國行政法總論》,中華書局1937年版。

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