│餘凌雲* 李 晴**
[摘 要] 新中國成立以來,行政法學的基本理論經歷了從管理論到控權論、平衡論再到規制理論、新行政法的發展軌跡。以上理論的產生和發展一定程度上促進了行政法學科的發展,但對行政法治建設的影響不一。圍繞行政訴訟法、國務院《政府信息公開條例》和行政問責制度等裡程碑事件展開的行政法治建設,促進了行政法學的縱深化發展。
法治政府建設是新中國成立以來的重大工程之一,迄今為止取得了巨大成就。法治政府的建成和完善並非一蹴而就,也非空中樓閣,而是建立在精心研究和悉心設計的基礎之上。行政法學的發展在整個法治政府建設中起著不可取代的作用。新中國成立七十年以來,數以千計的研究力量投入這個光榮而偉大的事業中,為之建言獻策。然而,由於行政法本身的複雜性以及研究群體各具特色,七十年行政法學的發展歷程包含著形形色色的觀點,紛繁多樣。為此,對新中國成立以來整個行政法學基本理論的發展歷程進行盤點、梳理是必要的,也是適時的。這不僅是行政法學發展史的重要歷史節點,更將成為之後行政法學繼續發展和行政法治不斷完善的起點。
一、行政法學基本理論的變革
行政法學基本理論是行政法學的支柱,事關整個行政法學發展軌跡。關於基本理論的觀點豐富多彩、各式各樣。早年主要形成了管理論、平衡論、控權論、為人民服務論、人民政府論、公共權力論、服務論、政府論、公共利益本位論等較為系統的流派。①其中最有影響的是管理論、控權論和平衡論。近年來,關於規制理論、新行政法的討論日益增多,為行政法學基本理論的發展帶來了新的視角和啟發。
(一)管理論的興起與衰落
管理論主張行政法調整行政主體與行政相對人的關係,其重點是規範行政相對人的行為,保障行政管理的順利進行,以建立和維護有利於提高管理效率、實現任務的法的秩序。②具體而言,管理論認為,行政法的主要目的在於保障國家和社會公共利益;行政法的基本內容是調整國家管理關係、規定國家管理的原則和制度;其將管理原則視為法的原則;其手段是強制和命令性的。③
管理論是新中國成立初期行政法學的基本觀點,其興起有著諸多因素。一方面受蘇聯行政法學的影響。這是管理論形成的外在因素。20世紀50年代的中國,蘇聯法學一統天下。④行政法學也同樣僅以蘇聯為師。從新中國成立初期直至20世紀80年代初,僅有的幾部行政法學著作幾乎都翻譯或轉譯自蘇聯。直到20世紀80年代初,這樣的局面才被打破。⑤而管理論是當時蘇聯行政法學的通說,⑥認為行政法調整著社會主義國家管理方面的各種關係。⑦另一方面是新中國成立初期鞏固政權和穩定社會秩序的需要。這也是管理論得以形成的根本原因。新中國成立初期,社會問題重重,百廢待興,需要一個強有力的政府集中解決國家和人民生存的各種迫切問題。此時政府更傾向採取「壓制型」行政模式,從而實現公共利益的需求。⑧有學者更將1949年至1979年歸納為「專斷——壓制型」行政模式。⑨受這樣政治環境的影響,行政法沒有其獨立存在的意義,頂多僅僅是一種工具而已。將行政法作為管理手段的管理論由此形成。
然而,隨著行政訴訟法、行政複議法、國家賠償法、行政處罰法等法律陸續出臺,管理論已經很難解釋該類行政法的作用,這些法律調整的主要是一種監督關係,而非管理關係。⑩質言之,隨著越來越多監督和控制行政權立法的制定,管理論的解釋力已經衰落。
(二)控權論的產生與持續
控權論主張行政法是規範行政權的法,是規範行政權的授予、行使和對行政權進行監督的法。11具體而言,控權論認為,行政法的目的在於規範行政權;基本內容是限制和控制政府權力;以依法行政作為行政法的基本原則;強調組織的法定化、程序的法典化和行政監督機制等的健全。12有觀點認為,控權論所主張的控權並不排斥管理論中的管理或保權(保障行政權力效能)。真正的控權論既在價值取向上倡導行政法的控權功能,又在客觀實證上承認行政法的管理功能。13
控權論的產生同樣有著多重因素。一是外因,來源於對英美法系傳統控權論的借鑑與重構。應當說控權論是當時英美等發達國家對於行政法的共識,被認為「人類在法學方面的共同財富」。1420世紀80年代中期之後,我國行政法學者翻譯了諸多英美國家的行政法學著作,15從而對英美的控權論有了更為深刻、直觀的認識。在此基礎上,學者進一步對英美傳統的控權論進行重構,形成有中國特色的新控權論,即在本質上「新控權論並非一味以個人自由為基點來限制行政權」。16二是內因,在於政府改革的需要。正如有學者在討論行政訴訟法制定的原因時所認為的那樣,「除歷史機緣以外,主要還是基於政府主導改革下,對政府權力進行自我限制的迫切需要——如果僅靠政府的自覺行動,而無一套固定的、行之有效的壓力機制的話,我們仍不能解決政府法治自我發生機制的動力不足問題」。17「依法行政」成為自上而下推動的一場變革,1993年《政府工作報告》首次提出「依法行政」,同年國務院《關於加強政府法制工作的決定》進一步明確了依法行政的意義和要求。在此背景下,以規範政府權力為目標的控權論也就有其生存空間。
控權論對我國行政法學的影響是深遠的。有觀點曾經談到,經過「行政法學理論基礎」的熱烈討論,「最初作為各家學說主攻的對象控權論並未被徹底駁倒」,18「甚至最後大家發現參戰的各家學說其實都分享了與控權論相同的核心價值觀:行政法學的基本價值目標是保障公民的權利。」19當然,這並不意味著控權論已經成為我國行政法學界的統一共識,對於控權論的批判仍不絕於耳,其中以平衡論主張者的批判最為猛烈。
(三)平衡論的產生與發展
平衡論主張,行政法調整行政主體與行政相對人的關係,應儘可能在總體上平衡行政主體與相對方的權利義務關係,兼顧公共利益和個人利益,以建立與維護民主和效率有機統一、協調發展的法的秩序。20具體而言,平衡論認為,行政法的目的在於既要保障行政管理的有效實施,又要防止公民權利的濫用或違法行使;行政法的內容包含調整行政關係和監督行政關係的法律規範和原則;依法行政是行政法的一項重要原則,但區分對消極行政和積極行政的不同要求;綜合運用行政法的各種手段,即在必要的場合運用命令、強制手段,同時在大多數場合儘量避免採用行政命令、行政制裁、行政強制手段,淡化權力色彩,使用行政合同、行政指導等手段。21
平衡論的理論觀點產生於20世紀90年代初。22可以歸因於兩個緣由。原因之一是對歐美近年來行政法理論的深入認識和梳理。有學者曾梳理分析歐美行政法學術傳統中平衡思想發展的三個階段,23形成了對其清晰、系統的認識。而相對自由、寬容的行政法學術氣氛為平衡思想的引入營造了良好的氛圍。24另一個原因則在於「中國轉型發展時期政治、經濟體制改革的地方性知識和經驗」。2520世紀90年代初,中國開始市場經濟體制改革。在改革過程中,如何協調新出現的社會多元利益是一切改革最終關注的核心問題。26平衡論是對多元利益予以平衡的一種行政法學理論的回應。
平衡論作為一種規範理論,具有重要的意義。一方面,其率先將平衡思想導入「行政權——公民權」的關係這一基礎性領域,實現了「平衡憲法」的創造性轉換,並由此為「行政法面臨現代社會的諸多問題應當訴諸何種價值導向和制度安排」建立了一套規範理論。27另一方面,其倡導將「行政權——公民權」的關係作為行政法學研究的核心問題,從平衡的視角更新了傳統行政法學的概念框架和學科體系,從而為行政法學最終擺脫邊緣的地位而成為一門真正獨立的學科提供了新的知識增量。28
對於平衡論,並非不存在質疑。有學者認為,「平衡論不能成為現代行政法的理論基礎,不具有作為理論基礎的各項標準,其中最關鍵的也就是平衡論的兩個致命弱點:一是否定控制行政權力的必要性,它是以否定控權論為前提的;二是它提出將實現『平衡』目標作為行政法的理論基礎,缺乏對行政法功能的說明,即該理論重目標輕手段」。29
(四)規制理論與新行政法的討論
規制理論被認為「本質上是一種問題導向的政策分析理論」。30該理論關注行政過程,其分析的路徑與方法為規制目標的確定、規制手段的選擇、規制手段與目標之間的匹配度。31有學者認為,規制理論導致了行政法的範式革命,具體體現在價值目標從私益保護到公益保護;規範內容從防止行政權濫用到激勵和約束行政權合理運用;實現方式從以事後對抗式的司法救濟為主到以事前協商合作式的預防治理為主。32近年來,也有學者提出新規制理論,主張由「命令——控制」模式向激勵模式轉變。33
儘管規制理論受到了一定程度的熱捧,但其本身的定位始終較為模糊。規制理論被認為「是法律學科內的整合,它不只是行政法,甚至也不只是公法,而是為了徹底解決問題而綜合運用各種法律手段、法律機制和法律思想的理論」。34有學者已經意識到,規制理論並非萬能靈藥,它具有天然的局限性。35雖說規制理論無法成為類似於管理論、控權論、平衡論等行政法學的基本理論,但其也催生了新興的新行政法基本理論。
目前學界對新行政法的認識不一。有學者總結,新行政法的「新」體現在調整範圍、調整方式和法源形式三個方面。具體而言:調整範圍由國家公權力擴展到社會公權力;調整方式從管制到自治、從「命令——服從」到「協商——參與」、從剛性管理到柔性指導;法源形式從靜態到動靜態結合、從硬法到硬軟法結合、從單一法源到多元法源。36有學者認為,新行政法的「新」,體現在方法、價值和問題域上。方法上,更加強調橫向的研究「問題」,關注「事務」而非理論,強調行政法對問題的解決能力;價值上,尊崇社會正義、參與和透明、責任、效率和工具性;問題域上,主張持續研究行政裁量權及其控制、行政法律規則、立法中的事實問題、規制民主和手段、福利國家背景下的新財產權利、管制機關的職權和機制,以及成本收益分析方法的運用。37
二、行政法學理論對實踐的影響與局限(略)
三、裡程碑事件折射出的行政法學理論發展進路
基本理論視角下行政法學的發展既有前後相繼,又有平行與對立,但是邊界感並不足夠清晰。如若轉換一個視角,透視七十年中國行政法學的發展歷程,也許能夠得到對行政法學更為清晰的解讀。筆者選擇了「裡程碑」的視角,也即以行政法治建設的三個裡程碑事件為契機,分別歸納三個制度背後行政法學理論的發展。這種行政法學史的評述是以問題為導向的,縱深式的。
(一)行政訴訟:行政法學發展的「分水嶺」
筆者通過對1989年行政訴訟法頒布前後近10年的行政法學和行政訴訟法學著述進行統計,初步印證了1989年行政訴訟法的頒布是一個極其重要的「分水嶺」,此後的行政法學進入了一個「全新的發展階段」「快速發展時期」。39
第一,行政訴訟法的頒布大大促進了行政法學研究成果數量的增加。以1989年行政訴訟法的頒布為基點,在1984年至1995年間,行政法學著作與論文總量從1989年開始急劇增長,1991年到達波峰。1990年至1995年間的論文總量較1984年至1989年的論文總量,增加了8倍。可見,行政訴訟法實施之後,行政法學理論研究空前繁榮。40
第二,行政訴訟法的實施為行政法學研究帶來了新的視角。在行政訴訟法頒布之前,行政法學呈現立法論的視角,也即以制度建構為核心展開研究。1989年之前,諸多行政法學論文是以「論……的立法」為題的。如文伯屏發表於《法學研究》1982年第6期的《略論噪聲控制的立法》和發表於《法學研究》1984年第5期的《論〈水汙染防制法〉》,韋宗、阿江發表於《中國法學》1988年第6期的《行政訴訟立法要論》,等等。而在1989年行政訴訟法頒布之後,整個行政法學的研究視角逐漸轉變為解釋論的視角,也即以法律的解釋和適用為核心展開研究。1989年之後,諸多行政法學論文開始關注某個條文的解釋。如崔卓蘭發表於《法學研究》1990年第6期的《論顯失公正行政處罰的不合法》是對1989年行政訴訟法第五十四條第四款的解釋。
第三,行政訴訟法的實施進一步改進了行政法學研究的方法。在行政訴訟法頒布之前,行政法學研究方法以政策性研究和比較法研究為主。清華大學教授何海波曾將行政法學初創時期比較流行的研究範式歸納為政法法學,並總結出政法法學的兩個特點:一是呼籲健全行政法制、加強行政法學研究,二是運用的話語與政治密切結合,論證問題以政治正確為標準。41典型的如1985年第6期《法學研究》的《國家行政管理需要制度化法律化》一文。該文呼籲國家行政管理的制度化法律化,論證中引用了《列寧全集》《鄧小平文選》以及時任黨和國家領導人的講話。此外,這一時期也大致引介比較法的經驗。如早期北京大學教授郭道暉在論證政務公開原則時,概括地引用了美國在陽光下的政府法、芬蘭文件公開法以及蘇共二十大的相關主張等。42任高潮、周圍在比較各國訴訟制度的基礎上提出「我國應該建立以普通法院的行政法庭為核心的多元式行政訴訟制度」。43行政訴訟法頒布之後,尤其是進入21世紀,行政法學大量研究成果關注個案。早期如1998年發表的《從「夾江打假案」談行政訴訟中人民法院審判解釋權》44《肉湯有「毒」該處罰 行政執法應規範——對一起衛生行政「民告官」案的法律思考》45;2000年以後,如《程序瑕疵與程序公正——江蘇省工商局處罰南京市煤氣公司行政訴訟案評析》46;近年如《一對一證據的審查與認定——廖宗榮訴重慶市交警二支隊行政處罰決定案評析》47和《行政協議的判斷標準——以「亞鵬公司案」為分析樣本的展開》48等。
(二)政府信息公開:研究視角的轉變
自2007年國務院《政府信息公開條例》頒布,到2017年開始的行政執法三項制度(行政執法公示制度、執法全過程記錄製度、重大執法決定法制審核制度)改革,再到近期《政府信息公開條例》修訂,整個制度建構期間一定程度上促進了行政法學研究的轉型。
一方面,政府信息公開制度及行政執法三項制度的建構促進了行政法學更加關注程序法治。無論是《政府信息公開條例》,還是行政執法三項制度,都試圖通過程序規範行政活動。與此相關,產生了大量關於行政程序的文章,相關成果大大豐富了行政法學研究的視野,促進程序正義在行政法學中的研究。另一方面,《政府信息公開條例》的制定、頒布和實施一定程度上促進了行政法學研究由秩序行政到服務行政的轉變。從本質上講,「政府信息公開是一種服務,應當在服務行政、給付行政的理論中夯實它的基礎」。49這意味著行政法學研究的範疇逐漸超越傳統的幹預行政領域,而《政府信息公開條例》的制定、頒布和實施無疑提供了良好的契機。在《政府信息公開條例》頒布之前,秩序行政是行政法學的主要研究範疇。而針對秩序行政產生的大量原則、規則,也成為行政法學研究的主流。這種觀念影響了早期政府信息公開的相關研究,即以秩序行政的視角研究政府信息公開。但是若將政府信息公開的研究視角由秩序行政轉向服務行政,很多問題可以迎刃而解。例如,信息公開屬於服務行政範圍,是授益和提供信息服務的,那麼,信息公開主體就可以游離於行政主體理論之外,沒必要受行政主體理論桎梏,由實際承擔信息公開的主體來擔當信息公開行政複議的被申請人和行政訴訟的被告。50
(三)行政問責:公眾參與的引入
2003年,SARS事件催生了轟轟烈烈的行政問責。行政問責是「維護政治體系合法性」行之有效的工具,其在不觸及現有政治架構的前提下,提升了公眾對政治體系合法性的認同,實現了良好的治理效果。51與此同時,行政問責也促進了行政法學研究新的轉向。
行政問責促進行政法學界從外部視角進一步反思內部行政法。2003年行政問責大規模展開之前,政治責任、行政責任主要是內部行政法的範疇,也即通過內部行政程序對行政執法人員、領導人員等進行懲戒、處分等。而行政問責制度強調「回應性」52,及時回應社會公眾對行政機關及其執法人員行使權力過程和結果的質疑。在此之後,內部管理程序、內部信息、內部行政合同等內部行政法的範疇逐漸開放,研究成果也日益增多。
從另外一個視角來看,行政問責也促使行政法學界更為深刻地認識到公眾參與的重要性。行政問責是對傳統民主制度的一個突破,實現了行政機關「經由議會向人民負責」向「對人民直接負責」的轉變,以及科層制內由「對上級負責」向「對公眾負責」的轉變。53這意味著,公眾對於行政活動有了更大的話語權和參與空間。這對公眾參與理論在行政法學中的發展是具有啟發意義的。
*清華大學法學院教授、博士生導師;
**清華大學法學院博士研究生。
①參見餘凌雲著:《行政法講義(第二版)》,清華大學出版社2014年版,第32頁-39頁。
②③參見姜明安著:《行政法》,北京大學出版社2017年版,第82頁、第89頁-90頁。
④參見應松年:《中國行政法學60年》,載《行政法學研究》2009年第4期。
⑤本文以「行政法」為主題詞,在「讀秀」上搜索之後發現,1982年之前,行政法相關書籍均關涉蘇聯行政法。直到1982年6月,楊達、同典泰、方彥、朱維究等人編寫的《行政法概要》出版,方才打破這種局面。
⑥⑩見前引②,第84頁-86頁。
⑦參見《蘇維埃行政法論文選譯(第一輯)》,中國人民大學國家法教研室編譯,中國人民大學出版社1957年版,第14頁-15頁。
⑧參見崔卓蘭、蔡立東:《從壓制型行政模式到回應型行政模式》,載《法學研究》2002年第4期。
⑨參見章劍生:《我國行政模式與現代行政法的變遷》,載《當代法學》2013年第4期。
111214參見應松年:《當代行政法發展的特點》,載《中國法學》1999年第6期。
13參見孫笑俠著:《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》,山東人民出版社1999年版,第2頁。
15參見[美]伯納特·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版;[美]古德諾:《政治與行政》,王元譯,華夏出版社1987年版;[美]歐內斯特·蓋爾霍恩等:《行政法和行政程序概要》,黃列譯,中國社會科學出版社1996年版;[英]韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版。
16沈巋:《行政法理論基礎回眸——一個整體觀的變遷》,載《中國政法大學學報》2008年第6期。
17崔俊傑:《我國當代行政法治變遷的特色、反思與前瞻》,載《行政法學研究》2016年第1期。
18引注同①。
19王學輝、張治宇:《國家治理價值體系現代化與行政法學理論基礎的重構——以「諸神之爭」為背景的分析》,載《行政法學研究》2014年第4期。
20見前引②,第82頁。
21參見姜明安著:《行政法》,北京大學出版社2017年版,第91頁-92頁;羅豪才、袁曙宏、李文棟:《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》,載《中國法學》1993年第1期。
22參見羅豪才、袁曙宏、李文棟:《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》,載《中國法學》1993年第1期。
232425262728參見包萬超:《行政法平衡理論比較研究》,載《中國法學》1999年第2期。
29見前引13,第6頁。
3034朱新力、宋華琳:《現代行政法學的建構與政府規制研究的興起》,載《法律科學(西北政法學院學報)》2005年第5期。
3135參見胡敏潔:《規制理論是否足以解釋社會政策?》,載《清華法學》2016年第3期。
32參見劉水林、吳銳:《論「規制行政法」的範式革命》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第3期。
33參見張力:《邁向新規制:助推的興起與行政法面臨的雙重挑戰》,載《行政法學研究》2018年第3期。
36參見姜明安:《全球化時代的「新行政法」》,載《法學雜誌》2009年第10期。
37參見於立深:《概念法學和政府管制背景下的新行政法》,載《法學家》2009年第3期。
3940參見餘凌雲:《行政訴訟法是行政法發展的一個分水嶺嗎?——透視行政法的支架性結構》,載《清華法學》2009年第1期。
41參見何海波:《中國行政法學研究範式的變遷》,載《行政法論叢》2008年第1期。
42參見郭道暉:《試論民主化立法的幾個原則》,載《法學研究》1987年第2期。
43任高潮、周圍:《各國行政訴訟制度之比較》,載《中國法學》1987年第4期。
44參見趙凱:《從「夾江打假案」談行政訴訟中人民法院審判解釋權》,載《遼寧大學學報(哲學社會科學版)》1998年第1期。
45參見梁科興:《肉湯有「毒」該處罰 行政執法應規範——對一起衛生行政「民告官」案的法律思考》,載《行政法學研究》1998年第3期。
46參見陳瑩瑩:《程序瑕疵與程序公正——江蘇省工商局處罰南京市煤氣公司行政訴訟案評析》,載《法學》2001年第7期。
47參見王貴松:《一對一證據的審查與認定——廖宗榮訴重慶市交警二支隊行政處罰決定案評析》,載《華東政法大學學報》2012年第3期。
48參見餘凌雲:《行政協議的判斷標準——以「亞鵬公司案」為分析樣本的展開》,載《比較法研究》2019年第3期。
4950參見餘凌雲:《政府信息公開的若干問題——基於315起案件的分析》,載《中外法學》2014年第4期。
515253參見餘凌雲:《對我國行政問責制度之省思》,載《法商研究》2013年第3期。
(摘自《人民檢察》2019年第13期)