根據《勞動合同法》第四十七條第三款規定:本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
《勞動合同法實施條例》第二十七條規定:勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算……勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低於當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數計算平均工資。
以上規定了經濟補償的計算標準,按照離職前十二個月平均工資、應得工資、如低於當地最低工資標準的按照最低工資標準計算,工作年限不滿12個月的,按照實際工作月數計算平均工資。
但法律總是存在局限性的:
實務當中還存在特殊情形,當勞動者離職前12個月之中,往往因各種原因存在工資未正常發放的月份的情形:病假、企業停工停產、事假等
比如病假(安徽按照當地最低工資80%,其他地區請確認當地標準)、用人單位停工停產非第一個工資支付周期內(比如安徽為最低工資70%),特別之前疫情期間,大部分公司員工工資都並非正常發放,那麼離職前12個月內,存在未正常發放的月份,計算經濟補償金時是否應當剔除非正常發放的月份呢?
實務當中一般存在兩種觀點:
一、認為應當剔除非正常發放月份的地區
1、勞動部規定
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》勞部發〔1994〕481號(已於2017年11月24日被廢止)
第十一條本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。
2、東莞的規定
《東莞市中級人民法院、東莞市勞動人事爭議仲裁委員會裁審銜接工作座談會議紀要》
在計算解除或終止勞動合同經濟補償金或賠償金基數(即勞動者離職前12個月的月平均工資)時:(1)對勞動者非正常出勤月份的工資一般予以剔除。正常出勤月份是指當月正常工作時間滿勤,且對勞動者非正常出勤一般不區分原因。
3、浙江省規定
《關於審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》
浙高法民一〔2014〕7號
十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫療期等非正常工作期間,且在該期間內用人單位未支付正常工作工資的,經濟補償基數應如何確定?
答:《勞動合同法》第四十七條第三款規定的「本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資」,應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資,不包括醫療期等非正常工作期間。」
比如在江蘇(2019)蘇11民終199號案件中,法院認為:
因王某解除勞動合同前領取的是病假和待崗工資,而《中華人民共和國勞動合同法》關於對計算經濟補償金月工資的規定,應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均應發工資,不包括醫療期等非正常工作期間。
二、認為不應當剔除非正常發放月份的地區
重慶高院《法律適用問題專題座談會紀要(三)》(2017年12月28日)
五、停工留薪期工資、鑑定期間生活津貼等是否作為平均工資的計算基數的問題予以答覆:「根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條之規定,經濟補償金的計算標準為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。根據法律、行政法規規定,勞動者因患病、工傷、產假、婚喪假、事假、探親假等原因,用人單位按一定比例或者標準支付的工資,屬於特殊情況下支付的工資,因此,用人單位按月向工傷職工支付的停工留薪期工資、鑑定期間生活津貼等屬於特殊情況下支付的工資,應當作為平均工資的計算基數。」
比如在北京(2019)京03民終12545號案件中,法院認為:
2015年5月26日至2016年11月28日期間,宋某休病假,2016年12月12日公司解除與宋某的勞動關係,解除勞動關係前十二個月中的部分月份宋某的工資低於正常出勤期間工資,系因宋某休病假導致,公司對此並無過錯,故一審法院根據解除勞動關係前十二個月宋某的平均工資核算的月工資符合法律規定,本院對此予以確認。