專家系列訪談文章之一
[婦女研究論叢 2014年第5期]
制定家庭暴力防治法 促進社會和諧
目錄
1、反對家庭暴力，建設和諧社會，王世洲（1953-），男，北京大學法學院教授、博士生導師。
2、論制定《家庭暴力防治法》之必要性與可行性，夏吟蘭（1957-），女，中國政法大學教授、博士生導師。主要研究方向：婦女人權、婚姻家庭法、繼承法。
3、制定家庭暴力防治法的基本原則，陳明俠（1940-），女，中國社會科學院法學研究所研究員（退休）。
4、反家庭暴力法應合理界定家庭暴力的概念，李明舜（1964-），男，中華女子學院法學院教授，中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長。主要研究方向：婚姻家庭法學、婦女人權。
5、家庭暴力防治法中的多機構合作幹預模式，薛寧蘭（1964-），女，中國社會科學院法學研究所研究員，中國婚姻家庭法學研究會副會長。
6、論民事保護令的中國特色*肖建國（1969-），男，中國人民大學法學院教授、民商事法律科學研究中心研究員，博士生導師。
主持人：夏吟蘭
主持語：預防和制止家庭暴力立法已經列入了2012年全國人大立法規劃，這是進一步完善中國社會主義法律體系，保障公民人權、構建和諧社會的重要立法措施，也是全國婦聯以及中國法學會反家暴網絡等社會組織多年不懈努力的成果。
反家庭暴力立法屬於社會法範疇，制定一部國家基本法層面綜合性的預防和制止家庭暴力的專門法律，應當涵蓋對家暴行為的預防、制止、救助、教育、矯治、制裁等各種法律手段，是一個由行政幹預、社會幹預和司法幹預共同組成的立體框架。
為了進一步闡述制定家庭暴力防治法的重要意義及其應當涵蓋的主要內容，我們邀請了國內多年從事家庭暴力問題研究的不同專業的法學專家，用筆談的方式，一方面對制定家庭暴力防治法的必要性與可行性、制定家庭暴力防治法的指導思想、重大意義等宏觀問題進行深入的分析論證；另一方面，對於關乎家庭暴力性質及適用範圍的家庭暴力概念、應如何設置在家庭暴力防治中具有特殊作用的多機構合作的幹預模式以及如何在中國設立具有中國特色的民事保護令，以增加克減和根治家庭暴力、保護受害人人身安全的法律措施等具體問題進行深度的思考與探討，並期望以此筆談拋磚引玉，與各位學者、同仁進行交流。
反對家庭暴力，建設和諧社會
王世洲
（北京大學 法學院，北京 100871）
目前，反對家庭暴力的工作已經進入中國最高立法機關的議事日程。反家庭暴力的立法已經列入立法程序。然而，在如何看待家庭暴力以及反家暴立法方面，仍然存在著思想障礙。筆者認為，妨礙反家暴工作的思想障礙應當加以克服，否則，對中國反家暴工作的開展，尤其反家暴立法，都有不利之處。
根據我的調查與研究，目前反家暴立法工作主要存在著兩個思想障礙，一是所謂的「不應當幹涉說」，認為家庭暴力屬於個人家庭內部的私事，國家不應當進行幹涉；二是所謂的「不需要規定說」，認為反家庭暴力涉及的問題，在現行法律中已經有了規定，不需要再另行立法加以規定。我認為，這兩種思想都是錯誤的。 「不應當幹涉說」的錯誤在於沒有認識到，家庭暴力早已不是個人家庭中的私事了。
第一，反對家庭暴力是現代革命鬥爭的重要口號與重要內容。在五四運動中，反對包辦婚姻、禁止婦女纏足等反家暴內容，就對廣大青年與社會發揮過強大的動員作用；在上世紀60年代末70年代初期席捲歐美的人權運動與女權運動中，反對家庭暴力就是響亮的口號。新中國頒布的第一部法律——1950年《婚姻法》的第一句，開宗明義宣告「廢除包辦強迫」，就是將舊式的家庭暴力作為新中國法律的第一打擊對象的。
第二，反對家庭暴力是現代國家治國理政工作中不可忽視的內容。目前，世界各國已經普遍通過建立專門的負責婦女、兒童、老人權益的政府機構，制定專門的法律，甚至還通過制定反對家庭暴力的國際公約等手段，來加強與家庭暴力的鬥爭。目前在中國，家庭暴力問題已經產生了嚴重的社會問題。在2011年發生的震驚全國的藥家鑫故意殺人案中，刑事調查與社會輿論都發現殺人犯藥家鑫具有病態人格，並且指出這種病態人格與其少年時期在練不好琴時就遭家長用皮帶打、關地下室等家庭暴力有關。家庭暴力對中國社會與人民的心靈正在造成長遠的嚴重損害。如果國家對家暴問題還不重視，就會犯「見事遲」的錯誤。
第三，反對家庭暴力立法是整理與構建中國社會核心價值體系的重要機會，是建設幸福中國的重要組成部分，是推進創新型國家的基本條件，是轉變經濟增長方式的重要社會保障。通過反家暴立法，國家可以鮮明地把「家和萬事興」列為當代中國核心價值體系的重要內容，不給「棍棒底下出孝子」這樣的陳腐思想擾亂中國基本道德體系以任何機會。通過反家暴立法，中國可以莊嚴宣告，幸福中國是建立在現代平等、自由、反對家庭暴力的基礎之上的，而不是建立在家庭成員不平等的、容忍家庭暴力的基礎之上的。中國社會正在健康穩步地向前發展，中國人民已經普遍具有追求高品質生活的積極願望。這是中國建設創新型國家最深厚的社會基礎。反家暴立法有利於保障人民的身心不受任何非法攻擊，包括不受與自己關係最密切的人攻擊，為人民的身體與心靈提供一處最後的安全港灣。反家暴立法設立了現代家庭不可逾越的社會道德底線，在家庭這個社會的細胞中，為培育健康的、充滿自信的、適合現代生活節奏與生產方式特點的國民素質，提供了鞏固的國家保障。
對於「不需要規定說」，還可以從法學理論與立法技術方面進行反駁。
中國目前已經建立起有中國特色的社會主義法律體系，形成了人心思法、部門爭法、無法不安、法定紛止的良好法治發展氛圍。但是，中國在法治高速發展過程中，也出現了許多需要通過繼續發展才能解決的問題。一般說來，最明顯的問題有：違法犯罪的門檻過高，違法犯罪的成本過低；法律規定經常比較原則，彈性太大；法律保護重實害輕預防的狀況還非常普遍。例如，遺棄行為僅僅在「情節惡劣」時才構成犯罪，而如何把握這一類情節的惡劣性與嚴重性，一直是執法部門頗為頭疼的「麻煩」事與人民得不到切實法律保護的「煩心」事；「不死傷人就不管」簡直已經成為社會上盡人皆知的「潛規則」！這些問題如果不能積極地得到解決，那麼，法律的權威性必然受到損害，在國家領導機關已經形成共識的「關口前移、源頭治理」的先進理念也有可能成為一句空話。
具體說來，反對家庭暴力在立法上、專門規定上的必要性，還可以體現在以下幾個方面：
第一，反對家庭暴力法有自己獨特的法律調整對象與法律調整手段。家庭暴力問題，是同時涉及私權與公權的社會問題，不宜在單純的私法與單純的公法中詳細規定。家庭暴力引起的傷害事件，在受理與處理中，明顯不能完全適用普通傷害案件的處理程序與處理原則。在單純的公法中規定，容易影響刑法、治安管理處罰法等有關法律對嚴重違法犯罪行為應有的威懾作用；在單純的私法中規定，無法形成足夠的威懾力；在公法與私法中分別規定，普遍存在著協調性與操作性較差的問題。對家庭暴力的預防、救助、處置、矯正，需要綜合採取刑事、民事、行政，以及心理學、精神病學、社會學等多部門多學科的專門性手段，因此，通過制定專門的法律來協調統一有關部門的反家暴工作，是中國可以採取的最佳政治選擇。
第二，家庭暴力問題不宜採用分散立法的方式進行規定。經驗證明，通過對現有法律分別修訂的辦法，牽涉面大，消耗時間長，不僅效果差，而且不經濟。另外，如果讓問題通過司法解釋與部門規章來解決，那麼，不僅存在著降低法律保護等級、難以協調各種機關之間的工作等問題，而且有可能引發有關解釋越權、立法機關沒有妥當地履行自己的職權等憲法性麻煩。在中國法學界，目前對什麼事項應當由司法解釋、部門規章來制定，什麼事項應當由法律來制定，仍然存在著爭論，但是，沒有爭論的是，國家應當及時把在實踐中證明是成功的經驗上升為法律。中國在反家暴鬥爭中已經獲得了許多經驗，全國有20多個省市已經制定了地方性反家暴條例，因此，只有法律才有資格承擔起總結中國反家暴鬥爭經驗的工作。
第三，反家暴立法屬於社會法，是社會主義法律體系中的獨立組成部分，以調整國家對家庭中的弱勢群體的保護為己任。這是一件細緻而複雜的工程。通過專門的反家暴法，便於我們從無論如何都站得住腳的事項入手，從容易達成共識的事項入手，從對社會發展與人民安康有重大意義的事項入手，從而通過「積小勝為大勝」的方法，為完善社會主義法律體系走出一條新路。反家暴法已經有了相當廣泛的思想基礎與社會基礎，比較容易迅速制定成功。這部法律的制定，能夠使中國人民比較明顯地享受到更高等級的法律保護，對中國保護人權的事業與社會主義法治國家的建設一定能夠產生重要的推動作用。
筆者認為，家庭暴力問題，國家不能不管，更不能不認真地管。通過克服思想障礙，正確認識家庭暴力問題與制定反家暴法的意義，才能主動地推動這項工作。
作者簡介：王世洲（1953-），男，北京大學法學院教授、博士生導師。
論制定《家庭暴力防治法》之必要性與可行性
夏吟蘭
（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）
中國《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》等明確禁止家庭暴力，全國29個省、市、自治區出臺了相應的地方性法規，2008年全國婦聯聯合中央宣傳部、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、衛生部制定了《關於預防和制止家庭暴力的若干意見》，中國已經搭建起由國家立法、地方法規及相關規定構成的反家暴立法框架。但現行的禁止家庭暴力的相關規定過於抽象原則，缺乏體系化和可操作性，而部門規章與地方性法規的法律位階低，難有突破，在反對家庭暴力的司法實踐中仍然過存在著取證難、認定難、救助難、追究法律責任更難的窘境。制定全國性的專門的家庭暴力防治法勢在必行。
一、 制定家庭暴力防治法的必要性
（一）制定家庭暴力防治法是保護人權，構建和諧社會與和諧家庭的需要
中國家庭暴力在不同地區、不同人群中普遍存在，受害者多為婦女、兒童和老人，已經成為破壞家庭和社會穩定，影響社會和諧發展的嚴重問題。2011年第三期中國婦女社會地位調查顯示，24.7%的中國女性遭受過不同程度的家庭暴力。[1]家庭暴力後果嚴重，除受害者身心備受摧殘傷害外，也是引起離婚和受暴婦女「以暴制暴」殺夫的重要原因。①家庭暴力更為深遠的後果是目睹兒童身心遭受嚴重傷害，並可能成為潛在施暴者，使暴力手段代際傳遞。制定家庭暴力防治法，有利於有效規制家庭暴力，保護弱勢群體的人權，維護家庭穩定，促進社會和諧。
（二）制定家庭暴力防治法是完善社會主義法律體系，實現社會主義核心價值觀的需要
保護公民的生存權和發展權，維護家庭和社會的和諧穩定，倡導男女平等、兒童優先、敬老扶幼的家庭文化是以人為本的社會主義核心價值觀的重要內容，是社會主義法律體系的重要組成部分。但現行法律法規難以有效應對家庭暴力，保護受害人利益。首先，已有的相關規定散見於不同的法律法規之中，相互之間缺乏銜接, 體例不夠系統、規範，內容不夠周延、完整；第二，現行法律法規的規定過於原則抽象，存在立法空白，缺乏可操作性，難以在審判實踐中被切實遵從；第三，地方性法規法律位階較低，對於法律程序、舉證責任、救助措施等基本法層面的現有規定難以有實質性的突破；第四，現有規範側重於事後懲治，對正在實施的家庭暴力和持續發生的暴力行為缺乏及時、有效的事先幹預和防範措施。制定全國性的專門的家庭暴力防治法，是有效應對家庭暴力，解決現行法律不完善、相互不銜接、內容不周延等法律局限性的迫切需要。制定家庭暴力防治法有利於填補國家專門立法的空白，進一步保障公民基本人權，完善社會主義法律體系，實現社會主義核心價值觀。
（三）制定家庭暴力防治法是履行國際義務，提升負責任大國形象的需要
國家和政府有責任採取一切措施預防和制止家庭暴力的觀念已經成為國際社會的共識和共同遵守的基本準則。 中國作為聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、《北京宣言》、《行動綱領》的籤署國，作為國際社會負責任的最大的發展中國家，負有消除家庭暴力、保護婦女人權的國際義務和國家責任。制定專門的家庭暴力防治法有利於中國履行國家責任，兌現對國際社會的承諾，提升中國作為一個負責任大國的形象。
二、 制定家庭暴力防治法的可行性
（一）學術研究及學術活動為家庭暴力防治法的制定提供了理論基礎
多年來各個機構所做的多項社會調查為制定家庭暴力防治法提供了數據支持；實務研究和比較研究提升了反家庭暴力理論，深化了反家庭暴力研究成果；立法研究提出的「家庭暴力防治法專家建議稿」為國家立法活動提供了可供批判使用的靶子； 立法倡導活動為理論與實踐相結合提供了反家暴的模式與模本。
（二）現行的相關立法及司法實踐為家庭暴力防治法的制定提供了實踐基礎
中國《憲法》及《婚姻法》的原則性規定，為制定專門的家庭暴力防治法提供了法律依據；全國婦聯等七部門聯合頒布的《關於預防和制止家庭暴力的若干意見》以及29個省、自治區、直轄市出臺的預防和制止家庭暴力的地方性法規，為制定專門的家庭暴力防治提供了立法經驗； 最高人民法院的相關司法解釋、審理指南以及各級人民法院10年來的審判實踐則為制定專門的家庭暴力防治法提供了很好的司法實踐經驗及立法本土資源。
（三）公眾的認同及支持為家庭暴力防治法的制定提供了社會基礎
禁止家庭暴力已經為廣大民眾所接受，成為社會共識；社會及公眾對家庭暴力案件的關注及對法律幹預手段缺失的不滿顯示了對反家暴立法的社會需求； 調查顯示，絕大多數被調查者都認為有必要制定一部較為完善的專門規範家庭暴力的單項法律。②
（四）國際公約及其域外立法為家庭暴力防治法的制定提供了有益借鑑
1995年第四次世界婦女大會通過的《北京宣言》和《行動綱領》強調和重申了國際社會反對家庭暴力的決心和態度。目前，《消除對婦女暴力宣言》等一系列國際公約明確禁止包括家庭暴力在內的一切形式的暴力，世界上已有120多個國家對有關家庭暴力進行了立法；其中對家庭暴力進行專門立法，或者以家庭暴力法命名的國家大約有90多個。7個國家制定了反對性別暴力專門法，專門立法規制家庭暴力已成為國際發展趨勢。③國際公約是中國制定家庭暴力防治法的國際標準； 120多個國家和地區的相關立法為中國家庭暴力防治法的制定提供了具有借鑑意義的經驗與參考。
我們認為，中國家庭暴力防治法的制定，應當本著科學立法的指導思想，在立足中國國情、中國經驗、本土資源的基礎上，充分借鑑國外的立法經驗，參考國際標準，注重內容的科學性和具體規定的可操作性，並充分考慮與現行相關法律的銜接，最大限度地利用現有法律資源，節約立法的社會成本。
作者簡介：夏吟蘭（1957-），女，中國政法大學教授、博士生導師。主要研究方向：婦女人權、婚姻家庭法、繼承法。
注釋：
① 2002年國務院《中國婦女的狀況白皮書》提到，全國2.67億個家庭，離婚率1.54%，其中1/4起因於家庭暴力。
[參考文獻]
[1]全國婦聯.中國法律明確反對家庭暴力[JB/OL].中國新聞圖片網:http://www.cnsphoto.com/NewsPhoto/ShowNewsDetail.asp?Id=750488&Flag=WN, 2011-10-22.
制定家庭暴力防治法的基本原則
陳明俠
（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）
制定法律最重要的是立法理念和立法原則。目前現有世界各國的反家暴法律法規均從保障公民人權，特別是受害人人權及社會性別平等理念出發的。這是人類追求平等和諧發展的文明進步表現。如今中國制定家庭暴力防治法當然應從先進的理念即人權理念和社會性別平等視角出發。本著科學立法的指導思想，立足於中國國情、本國經驗、本土資源的基礎上，借鑑外國經驗，制定出一部切實、可行的預防和制止家庭暴力的法律，以實現我們的立法目的。
家庭暴力防治法是一部反對一切形式家庭暴力、維護暴力受害人權益的人權法，也是一部包括實體法內容、程序法內容，涉及到政府、公民、社區、公檢法司機構、社會組織、社會各界各部門的綜合性的社會法。因此，我們認為，該法的制定過程起碼應當遵循以下5項原則。
一、堅持「零容忍」原則
堅持「零容忍」原則的含義，就是指反對、禁止和消除一切形式家庭暴力。它是制定反對家庭暴力法律的重要出發點和一項基本原則。「零容忍」即是說，對任何形式的家庭暴力，作為個人不應該遭受，作為社會不能、也絕不應該容忍。這是國際社會普遍認同的觀念，也是中國20年來反家暴行動過程中反覆證明了的真理。該原則還包括「國家採取必要措施，逐步完善防治家庭暴力的各項制度，消除一切形式的家庭暴力。」[1](P12)
對家庭暴力「零容忍」的態度，反對一切形式家庭暴力是全社會的共同職責，但首先是國家的責任。家庭暴力防治法中應明確規定國家負有禁止家庭暴力的義務。因為尊重和保護人權、保護婚姻家庭是憲法規定的國家的重要職能之一，國家及其各職能機構負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。國家採取必要措施，消除一切形式家庭暴力是保障家庭成員基本人權，保護婚姻家庭，促進社會穩定與和諧發展的重要使命。同時，國家採取必要措施，消除一切形式家庭暴力，也是履行國際義務的需要。
二、堅持受害人本位原則
堅持受害人本位原則是反對家庭暴力立法的直接目的。所謂受害人本位原則，主要是指反家暴立法應堅持維護受害人的合法權益，法條真正體現出保護受害人的公正立場，即立法應從家庭暴力的普遍性、隱蔽性（私密性）、反覆性、證據難以收集、形式和後果多重性、目前尚缺乏救助性等特殊性出發，對受害人的權益給予充分的保護，在立法中作出有利於受害人的公正、合理的規定，以切實保護受害人的合法權益。
受害人是指：第一，家庭成員中的一切家庭暴力的直接受害人，包括具有戀愛、同居等特殊親密關係者或曾經有過配偶關係的受害人；第二，目睹家庭暴力的未成年人。因此，反家暴網絡專家建議稿中特別規定：「對未成年的家庭暴力受害人應當給予特殊保護。教育、衛生和社會保障等有關部門應當根據需要對未成年的家庭暴力受害人（包括目睹兒童）給予教育、醫療等專項救助。」[1](P13)
三、「預防為主，早期幹預」原則
「預防為主，早期幹預」是針對以往治理家庭暴力往往滯後，一般均是在家庭暴力發生後，或達到一定嚴重程度才進行幹預、處置，不僅無法及時保護受害人，也造成社會資源嚴重浪費的情況而提出的。預防為主是反家暴立法和家庭暴力防治工作的基本的重要原則之一。
預防為主是指，通過宣傳、倡導，通過採取反對家庭暴力的各種措施，增強公民反對家庭暴力，禁止一切形式家庭暴力的自覺意識，在城鄉社區中形成對家庭暴力抵制並採取「零容忍」態度的良好社會氛圍。從而防患於未然，從根本上達到立法的目的。
早期幹預是指對已發生的家庭暴力事件及時採取幹預措施。早期幹預要求公權力對於家庭暴力提早和主動的幹預。早期幹預強調對於家庭暴力的提前介入，消除可能發生的家庭暴力；對已發生的家庭暴力積極幹預，防止家庭暴力升級；對已存在的持續性的家庭暴力有效地制止，使家庭暴力受害人及時從暴力下解脫出來；對施暴人進行及時的教育，消除其施暴動機。
四、政府主導，多機構合作原則
該原則是指：「家庭暴力防治工作，實行政府統一領導，有關部門各負其責，社會廣泛參與，多機構合作的工作機制。」[1](P12)
預防和制止家庭暴力是政府的一項重要職責，政府在防治家庭暴力工作中必須始終承擔主要責任並發揮主導作用，實行統一領導。政府的主導作用，主要是要求各級人民政府制定預防和制止家庭暴力工作的規劃，為開展工作提供經費保障；組織、協調、指導、督促有關部門做好家暴幹預工作；建立監督評估機制等。政府各職能部門應依法履行法律規定的各自職責，保障開展預防和制止家庭暴力工作的必要經費。同時，政府各部門要加強協作、配合，建立家庭暴力的預防、幹預、救助等長效機制，依法保護家庭成員，特別是暴力受害人的合法權益。[1](P55-57)
在中國，目前包括公安、法院、檢察院、司法、衛生、民政等政府部門，婦聯、民間婦女組織、研究機構、社區、學校、媒體等在內的許多機構都已不同程度地參與到預防和制止家庭暴力的行動中來。一些地方已初步建立起各機構防治家庭暴力的運行機制，但大部分是以婦聯組織為主導的，其作用受到很大限制。家暴防治法的制定，應該可以完成從以婦女組織為主導到以政府為主導的多機構合作模式的轉變。我們期待早日實現。這將大大推進消除家庭暴力的工作，促進社會的文明發展。
五、教育、矯治與懲罰相結合原則
家庭暴力行為嚴重侵犯家庭暴力受害人的人格尊嚴和身心健康，是嚴重的違法犯罪行為。堅持制止暴力行為，使施暴人受到應有的懲罰是完全正確的。但是，嚴懲施暴人不是我們最終的目的，如前所述，我們的目的是保護受害人的合法權益，消除家庭暴力，是要改變人們的傳統觀念，剷除家庭暴力的根本原因，即根植於人們頭腦中的歧視、不平等的傳統思想，建立平等和諧的新型家庭關係。在某種意義上，施暴人也是傳統文化的受害人，在對施暴人課以法律責任的同時，還須進行必要的教育，依法進行行為矯治、心理治療，要區分情況，給予教育、矯治（社區矯治、司法矯治、心理治療等方式），使更多的施暴人能認識到家庭暴力的危害性，改變思想，成為反對家庭暴力的同盟軍。所以，教育、矯治與懲罰相結合是家庭暴力防治法的一項重要原則。
我們認為，以上5項原則是家庭暴力防治法起草過程中必須遵循的，是家庭暴力防治法基本價值的表現，也是具體法律規範的基本思想基礎，是制定家庭暴力防治法所必須堅持的信念以及期望達到的目標。
作者簡介：陳明俠（1940-），女，中國社會科學院法學研究所研究員（退休）。
[參考文獻]
[1]中國法學會反家暴網絡《家庭暴力防治法》專家建議稿[A].夏吟蘭等主編.家庭暴力防治法制度性建構研究[C].北京:中國社會科學出版社,2010.
反家庭暴力法應合理界定家庭暴力的概念
李明舜
（中華女子學院，北京 100101）
在反家庭暴力立法需要解決的諸多問題中，家庭暴力概念的界定佔據著極為重要的地位。家庭暴力是一個涵義廣泛的概念，不同的文化、制度、個體主觀體驗下可能會有不完全一致的理解。韓國《懲治家庭暴力專項法案》第2條規定：「（1）家庭暴力是指發生在家庭成員之間的，造成肉體、精神或財產上的損害的行為。（2）家庭成員是指任何符合以下規定者：a.配偶（包括任何法定結婚的人，此後類同）和任何有配偶關係者。b.任何是或曾是其或其配偶的直系尊親屬或後代的（包括法定領養、血親關係，此後類同）。c.任何與其繼父母有或曾有父母子女關係的，是或曾是其父親法定配偶的私生子的。d.任何有直系親屬關係並且共同居住的。」[1](P49)中國臺灣地區則定義為：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。
」而「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：一、配偶或前配偶。二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。三、現為或曾為直系血親或直系姻親。四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」[2](P314)在中國大陸地區，全國人大常委會在2001年4月28日通過的《關於修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》中，不僅在《婚姻法》的總則部分明確規定「禁止家庭暴力」，而且將實施家庭暴力作為法院應準予離婚的法定情形之一，並專門規定了對家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律責任。但存在的遺憾就是沒有對「家庭暴力」的內涵做出解釋，只有最高人民法院在《關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》中對「家庭暴力」進行了規定：「家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。」這一規定主要從家庭暴力的實施主體範圍、一般表現形式、行為構成等方面進行解釋，同時，也對家庭暴力與虐待做了區別。這是目前中國關於「家庭暴力」的最明確、最權威的定義。一些地方性法規在涉及家庭暴力定義時也多加引用。然而這一定義也並非無可挑剔，批評者多認為這一定義所確定的無論是主體範圍還是侵犯客體範圍以及客觀表現形式都略嫌過窄。
家庭暴力防治法應如何界定家庭暴力的概念呢？本文認為應從以下幾個角度加以考慮：
第一，家庭暴力防治法對家庭暴力概念的界定應當具有一定的概括性，從而為家庭暴力防治法與其他法律、法規的銜接留有餘地。由於家庭暴力是個社會問題，涉及社會的各個方面，適用的法律規範也十分廣泛，因此，對家庭暴力的防治既需要專門的反家庭暴力法，同時更需要形成一個以家庭暴力防治法為主體的法律體系。而家庭暴力防治法作為這一法律體系的主體，則應當具備相應的「綱領性」，應當明確家庭暴力等一些基本概念以及防治家庭暴力的指導思想和應遵循的基本原則，為其他法律規定相關內容提供法律依據。因此，家庭暴力防治法對家庭暴力概念的界定，既要有明確內涵和外延，又要有一定的概括性和開放性，為家庭暴力防治法與其他法律、法規的銜接留有餘地，以便發揮法律的整體效應。
第二，家庭暴力防治法對家庭暴力概念的界定應當具有全面性，從而有利於實現家庭暴力防治法的立法目的。立法目的是一部法律的基點，它為立法活動指明方向。制定家庭暴力防治法的目的，就是要預防和制止家庭暴力，切實保護受害人的合法權益，建設和維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係，促進社會和諧穩定。為實現這一目的，家庭暴力防治法所界定的家庭暴力概念必須要較為全面地為家庭成員劃定行為紅線，從而為建設和維護和諧穩定的婚姻家庭提供充分有效的保障。
第三，家庭暴力防治法對家庭暴力概念的界定應當具有確定性，從而有利於增強反家庭暴力法的可操作性，有利於為司法實踐提供明確指導規範和操作標準。
第四，家庭暴力防治法對家庭暴力概念的界定應當具有普適性，從而有利於增強家庭暴力防治法的國際影響力。由於家庭暴力問題既是中國存在的問題也是一個世界性問題，通過專門立法解決這個世界性難題，需要我們具備國際視野和胸懷，更需要我們具有順應並引領國際潮流的理念和思想。從這一角度來界定家庭暴力，要求家庭暴力的概念必須具有一定的普適性，要特別注意借鑑國際、國外的通行的範例。
基於上述的分析，本文認為未來的家庭暴力防治法應採用概括和列舉相結合的方式明確家庭暴力的概念和範圍。即家庭成員之間故意損害他人身體、精神、性或財產的行為是家庭暴力 。具有戀愛、同居等特定關係或者曾經有過配偶關係者之間的暴力行為，視為家庭暴力。至於具體的表現形式可以列舉為：實施或威脅實施身體上的侵害，以及限制受害人人身自由的；實施或威脅實施性暴力及其它違背受害人意願的性行為的；以恐嚇、侮辱、誹謗、宣揚隱私等方式造成受害人精神損害的；毀損財產以及其它經濟控制行為；非法強迫受害人墮斃胎兒的；遺棄受害人的；其它損害家庭成員身體、精神、性或財產的行為。[1](P12)
對家庭暴力概念的界定，不僅反映了立法者對家庭暴力本質屬性的認識，也直接決定了反家庭暴力法的適用範圍，因此制定家庭暴力防治法時必須全面考慮各種因素，合理界定家庭暴力的內涵與外延。
作者簡介：李明舜（1964-），男，中華女子學院法學院教授，中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長。主要研究方向：婚姻家庭法學、婦女人權。
[參考文獻]
[1]夏吟蘭.家庭暴力防治法制度性建構研究[C].北京:中國社會科學出版社,2011.
[2]陳明俠等主編.家庭暴力防治法基礎性建構研究[C].北京:中國社會科學出版社,2005.
家庭暴力防治法中的多機構合作幹預模式
薛寧蘭
（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）
一、上世紀80年代以來，美國、英國、加拿大等國相繼開展政府主導下的，警察、醫療機構、社區服務機構等多機構協同幹預家庭暴力，為受害婦女和兒童提供及時有效救助的試點項目，取得了顯著成效。2000年以來，這一幹預模式為中國一些地方政府和民間組織幹預家庭暴力時所採用，創造出遷西模式、陝西模式和長沙市芙蓉區模式。[1](PP28-30)目前，在中國29個省市自治區的反家庭暴力地方法規和政策中，這一工作機制獲得普遍肯定。①
2005年，中國修訂後的《婦女權益保障法》第一次明確反對家庭暴力是國家責任，「公安、民政、司法行政等部門以及城鄉基層群眾性自治組織、社會團體，應當在各自的職責範圍內預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助。」（第四十六條）2008年，中央宣傳部、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、衛生部、全國婦聯聯合制定《關於預防和制止家庭暴力的若干意見》（以下簡稱「七部委意見」），確立預防和制止家庭暴力的基本方針、原則，以及各部門分工負責、加強協作配合，建立處理家庭暴力案件的協調聯動等長效機制。七部委意見不僅對各級政府深入開展反家庭暴力工作，更對推動中國制定家庭暴力防治法時確立以政府為主導的多機構合作幹預家庭暴力的工作機制，提供了中國本土的模本。
二、多機構合作之所以能夠成為國內外通行的家庭暴力幹預模式和工作機制，是由家庭暴力的特點和家庭暴力倖存者（即受害人）②的需求決定的。
家庭暴力主要發生在具有或曾經有過婚姻、血緣、同居等親密關係的人們之間。家庭暴力的發生與加害人的原生家庭、社會環境、歷史和文化傳統，以及雙方的體力對比有關。因此，90％以上的家庭暴力倖存者是婦女、兒童和老人。[2]家庭暴力有眾多表現形式，主要有身體的、性的、情感或心理的虐待，以及財產或經濟的暴力。家庭暴力不同於陌生人之間的社會暴力，具有隱蔽性、反覆性、周期性和長期性等特點。[3] 由於家庭暴力倖存者和加害人之間存在特殊的共同生活關係或者親密的人際關係，這種暴力可以是實際發生的、威脅採取的或企圖實施的，倖存者遭受的暴力形式也會是不同行為的疊加，而加害人實施這些行為的目的是實現對倖存者的控制權。[4](P380) 家庭暴力的這些特點使得其後果呈現出長期性和多重性，不僅危害倖存者本人身體和精神健康，影響其工作，也會波及子女教育與身心健康，甚至危及婚姻和家庭的存續。家庭暴力的危害後果還會影響到公眾和執法人員的認知，影響整個社會的文化與制度機制，從而被「正常化」。[3](P352)
2008年由7家機構聯合開展的中國七地區「受暴婦女需求」調查表明，以婦女為主體的家庭暴力倖存者的需求是多種多樣的。她們希望得到的服務有：制止對方繼續施暴，但不離婚；對施暴者予以矯治；獲得情感支持；離婚；得到施暴者的經濟賠償；獲得孩子的撫養權；拿到孩子的撫養費；制止對方在離婚後繼續施暴；找到工作或有固定的經濟來源；給施暴者判刑，等等。[5](P53) 能夠滿足家庭暴力倖存者上述需求的組織和機構有：婦聯、派出所/110報警中心、村（居）委會、鄉鎮政府、法院、對方工作單位、庇護所/救助站、熱線電話、社區家庭暴力投訴點/救助站、心理諮詢中心、傷情鑑定中心、法律援助中心等。上述機構中，有些尚未在全國範圍內建立，比如，庇護所/救助站、熱線電話、社區家庭暴力投訴點/救助站等。
由以上可見，家庭暴力是一個複雜的社會現象，對家庭暴力的幹預是一個系統工程，需要眾多機構和組織針對家庭暴力的複雜性，在各自的權限範圍內予以幹預。而轉變公眾、輿論、各機構對家庭暴力的傳統認識，給予家庭暴力倖存者有效而充分的社會救助，對加害人採取必要的矯治和處罰等，也需要以政府為主導，公、檢、法、司各司其職，國家機關、社會團體、企業事業單位和民間組織廣泛參與，形成幹預主體廣泛多元，職能相互銜接配套的幹預機制，即：多機構合作的幹預模式。
三、多機構合作是國內外幹預家庭暴力的有效模式。中國制定家庭暴力防治法時，可在如下方面予以體現：
第一，確立「政府主導，多機構合作」的基本原則
欲實現多機構合作，須由政府統一領導。只有以政府為主導，各機構方可各司其職、密切配合，形成合力。首先，預防和制止家庭暴力是政府的重要職責。各級政府應當制定本區域的行動計劃或工作規劃，為家庭暴力防治工作提供必要經費保障，組織、協調、指導、監督各機構開展工作。其次，與家庭暴力預防、制止、救助相關的國家行政機關、司法和執法機關、企事業單位、社區基層組織、社會團體等，應當依照家庭暴力防治法的規定，承擔相應的職責。
第二，設立專門的協調議事機構
為落實政府為主導的多機構合作原則，家庭暴力防治法還需在組織機構上做進一步設計，可在縣級以上政府中設立專門委員會，在鄉鎮一級政府中設立專員。這是實現多機構合作的組織措施。專門委員會和專員是多機構合作的協調議事部門。該法可用專條明確專門委員會和專員的職責。③
第三，確立預防、制止、救助一體化的社會幹預機制
對家庭暴力的幹預是一個由行政幹預、司法幹預和社會幹預共同組成的立體框架。三類幹預在實施主體、具體內容及制度功能上雖不同，卻都是家庭暴力幹預機制中不可或缺的部分。其中，社會幹預在多機構合作機制中擔負著「事先預防、事中制止、事後服務」的全方位功效。它是所有國家機關、社會團體、企業事業單位和其他組織通過特定的方式，包括為預防和制止家庭暴力所採取的宣傳、教育、勸阻、制止、調解等幹預措施；為倖存者提供的投訴、庇護、醫療救治、法律援助等救助服務措施；對加害人的心理和行為矯治等，來依法防治家庭暴力。中國家庭暴力防治法可分章規定行政、司法、社會幹預，明確各機構的職責範圍，還應在法律責任章明確上述機構及其相關人員的違法後果。
作者簡介：薛寧蘭（1964-），女，中國社會科學院法學研究所研究員，中國婚姻家庭法學研究會副會長。
注釋：
①2000年3月，湖南省人大常委會通過中國第一個預防和制止家庭暴力的地方法規——《關於預防和制止家庭暴力的決議》。決議第一條將預防和制止家庭暴力納入社會治安綜合治理範疇，其他條文分別規定基層司法行政組織、村（居）民委員會、法院、檢察院、公安機關、國家機關、社會團體、企事業單位等在防治家庭暴力中的職責、分工與配合。決議通篇體現了多機構合作防治家庭暴力理念。
② 2008年5月，聯合國專家小組在《反對針對婦女的暴力立法良好實踐》報告第三章「反對對婦女暴力立法框架」中指出，為與國際人權標準和性別平等一致，本框架通篇用「原告/倖存者」一詞取代「受害人」一詞。因為，「受害人」這一稱謂會使經受暴力而倖存的婦女以弱者姿態出現，而「原告/倖存者」一詞則可以體現婦女受暴後的力量和策略。本文贊同這一認識，用「倖存者」指代家庭暴力受害人。
③《中華人民共和國家庭暴力防治法（專家建議稿）》第十條、第十一條分別就反家庭暴力委員會、反家庭暴力專員的設立及其職責作出規定。參見夏吟蘭主編：《家庭暴力防治法制度性建構研究》，北京：中國社會科學出版社，2011年，第13頁。
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論民事保護令的中國特色
肖建國
（中國人民大學 法學院 民商事法律科學研究中心，北京 100872）
* 復旦大學985三期整體推進社會科學研究項目「維護社會公平正義的司法制度建設研究」（項目編號：2011SHKXZD015）的階段性成果。
民事保護令，也稱保護令，是人民法院為保護家庭暴力受害人的人身和財產安全，免受施暴人的肢體和精神等暴力行徑，作出的一種司法救濟措施。自上世紀80年代以來，西方國家普遍採用民事保護令預防和制止家庭暴力行為。保護令通過限制加害人行為而增強受害人的安全並促進其獨立，其首要目標是保護受害人，而非懲罰加害人。保護令通過司法手段對受害人進行人身保護和財產保護，改變了原有的單純事後處罰的補救手段，強化了家庭暴力的司法幹預力度，一定程度上改變了法院司法消極、被動的傳統形象。在制定中國家庭暴力防治法時，應當借鑑域外近40年保護令的立法和實踐經驗，結合中國2009年以來最高人民法院推行的人身安全保護裁定試點的成功嘗試，建立融申請、審查、籤發、送達、執行、救濟等程序於一體，通常保護令和臨時保護令適用有別的中國特色的保護令制度。
一、規定申請民事保護令的便民措施
首先，申請保護令不以提起離婚訴訟為前提條件。民事保護令是一項獨立的制度和程序，申請保護令不存在任何前置程序和前提條件。保護令的獨立性能夠給受害人提供是否離婚的選擇機會，改變過去「取得保護令必須提起離婚訴訟」的做法。
其次，保護令的管轄要符合民事訴訟法理論和實踐強調的「兩便原則」：從便於及時保護受害人的合法權利不受侵害上說，由受害人住所地及臨時居住地的法院管轄為優；從便於管轄法院及時調查了解情況、審查和調查證據和監督保護令的實施上說，由基層法院行使管轄權比較妥當。
第三，保護令的申請形式上，書面或者口頭形式均可，口頭申請更值得重視。保護令的申請形式直接關係到籤發保護令的門檻高低，門檻過高不利於家庭暴力受害人及時獲得保護令。由於中國家庭暴力受害人多出生於農村，受教育程度較低，很多人是文盲，如果規定必須採取書面形式，可能讓許多受害人望而卻步，保護令的作用會大打折扣。
第四，法院應當為申請人提供格式申請書。法院制定特別簡化的申請表格及填表說明，提供格式申請書，是落實法院的國家責任的一個表現。
第五，規定申請保護令不收取費用。民事保護令的申請是出於公益的目的，同時為了鼓勵申請人提出申請，應當規定申請民事保護令不收取案件受理費、申請費（包括工本費）等費用。
最後，擴大家庭暴力證據可採性的範圍，以便於保護令的申請。用於說明家庭暴力及其損害的材料，如公安機關的報警記錄、接警記錄、出警記錄、處警記錄、詢問筆錄，以及保存的調解書、保證書、擔保書、物證，醫療機構保管的診療材料、病歷、鑑定等資料，均可作為申請保護令的證據材料。達到普通蓋然性的釋明標準，法院即可核發臨時保護令。
二、擴大民事保護令的申請人範圍
對於保護令的申請人是否僅限於受害人本人尚有爭論。筆者認為，民事保護令的申請人範圍應當擴大。除了家庭暴力的受害人外，經受害人同意的其他知情的自然人（如受害人的近親屬、鄰居）、法人或其他組織（如庇護機構、救助機構、社會福利院、婦聯、受害人所在單位、居委會、村委會、中小學、幼兒園學前教育機構等）、公安機關、人民檢察院或者反家庭暴力委員會（專員）。理由在於：首先，家庭暴力不是私事，家庭暴力行為損害了社會秩序，因此，全社會都應當關注家庭暴力案件，對受害人伸出援手，主動積極介入到家庭暴力的防治中，擴大申請人的範圍符合本法的宗旨。其次，受害人在周期性的家庭暴力中，學會了無助，充滿恐懼和焦慮，若規定完全由受害人自行申請保護令，不太現實。最後，家庭暴力發生後，受暴婦女往往採取某些求助行動，如找娘家人、朋友或對方的家人，或者找村（居）委會、派出所、婦聯，賦予這些機構或組織以申請權，有助於受暴婦女的維權。
三、採用職權主義、不公開主義審理原則和特殊的審理程序
人民法院審理民事保護令申請，奉行訴訟資料收集上的職權探知主義以及證據收集上的職權調查主義。在針對家庭暴力申請保護令的案件中，法院應積極行使審判權，代表國家依職權進行幹預，對於與當事人請求有關的事項，由法院依職權主動調查證據，從而達成簡易、迅速而經濟的裁判，並且保證裁判的合目的性、妥當性或創設性。審理民事保護令申請，應當實行不公開審理原則，這既是保護家庭暴力受害人及其子女、父母和其他利害關係人的隱私之需要，更是為了保護上述主體人身安全，以及安寧地生活、學習、工作的需要。
此外，基於家庭暴力案件本身的特點，在審理程序上，應當確立禁止調解或和解規則以及隔離規則，即保護令案件的審理不得調解或和解，法院應當採取適當的隔離措施，保障受害人的安全出庭環境。至於要不要通知施暴人到場、要不要開庭對質、辯論等審理程序，應當對通常保護令與臨時保護令作出不同的規定。例如，臨時保護令的審查程序可以是書面程序，也可以傳喚一方或雙方到場，還可以開庭審查，形式可以靈活多樣，主要視實際情況而定，由獨任法官酌情考量，沒有強行性的要求。尤其對於較為緊急的臨時保護令申請，更沒有開庭的必要。
四、確立融人身安全和財產保護於一體的民事保護令內容
通常保護令應當是保護令制度中程序最完整、措施最齊全、救濟範圍最廣、法律效力最高的受害人保護措施，涵括了禁制令（包括命令禁止施暴及禁止接觸）、遷出令（命令相對人遷出住居所）、遠離令（命令加害人遠離被害人住居所或工作場所）、決定令（定動產暫時佔有權、子女暫時監護權、探望權）和給付令（如命令施暴人給付租金、扶養費等）。上述具體內容，既可以依據當事人的申請而確定，也可以由法院依職權決定。通常保護令的救濟範圍應當包括醫療費、生活費、律師費等金錢給付內容。理由是：施暴人對家庭財產的經濟控制很可能造成受害人人身安全的隱患，如果要求受害人就家庭財產問題另行向人民法院申請財產保全，則既不經濟，也徒增訟累。
五、建立公安機關和人民法院各司其職的保護令執行制度
保護令的執行應當結合中國的實際情況，採取人民法院和公安機關分別針對保護令的不同內容，分享保護令的執行權的方案。其中，由人民法院負責執行的保護令的內容，限於目前中國民事訴訟法已經賦予人民法院民事執行權的事項，如金錢執行、禁止使用和處分不動產的執行、禁止行使監護和探望權的執行等，既符合中國現有立法的精神，發揮人民法院執行民事案件的經驗和智慧，又不會給公安機關帶來過重的負擔。這種做法，在中國臺灣地區的《家庭暴力防治法》第二十一條中，也得到了確認，而且規定得更為細緻，操作性更強。
作者簡介：肖建國（1969-），男，中國人民大學法學院教授、民商事法律科學研究中心研究員，博士生導師。
專家系列訪談文章之二
[婦女研究論叢，2012年第3期]
以研究促進中國反家暴立法
目錄
1、家庭暴力概念中的主體範圍分析，夏吟蘭（1957-），女，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師。研究方向：婦女人權、親屬法學、繼承法學。
2、制定反家暴法需要正確處理的幾個基本問題，李明舜（1964-），男，中華女子學院黨委書記、副院長、教授。研究方向：婦女法學、婦女人權。
3、反家暴立法中的證據規則與公益訴訟機制，徐卉（1970-），女，中國社會科學院法學研究所研究員，公益法研究中心執行主任。研究方向：跨國民事訴訟、比較民事訴訟法、公益訴訟。
4、反家暴立法的宗旨及其對倖存者的救助，薛寧蘭（1964-），女，中國社會科學院法學研究所研究員。研究方向：親屬法、婦女法研究。
5、婚內強姦入罪正當化分析，冀祥德（1964-），男，中國社會科學院法學研究所所長助理、研究員、博士生導師。研究方向：刑事法學，司法制度學。
6、美國《針對婦女暴力法案》專門機構和專項基金，郭瑞香（1961-），女，聯合國婦女署項目協調員。
以研究促進中國反家暴立法
主持語：目前，中國反家暴立法進入起草階段。已有研究成果如何被應用到國家立法決策中並對立法產生實質影響，是中國政府、社會各界，特別是全國婦聯、長期從事反家暴研究與行動的學者和婦女權益推動者共同關注的話題。《婦女研究論叢》繼2012年第3期刊登「制定家庭暴力防治法 促進社會和諧」專題討論之後，本期再次邀請學界和婦女界同仁，圍繞反家暴法制定中的重點難點問題——家庭暴力概念中的主體範圍、反家暴法應處理好的幾個關係、涉家庭暴力民事訴訟證據規則及反家暴公益訴訟機制、反家暴法宗旨及其對倖存者的社會救助、婚內強姦的入法問題以及反家暴專門機構和專項基金等展開討論。期待這一討論有益於制定中的反家暴法在立法宗旨、核心概念、家庭暴力受害人及倖存者的社會救助機制、符合家庭暴力特點及規律的民事訴訟規則、防治家庭暴力的專門機構與經費等方面，作出以中國國情為基礎、順應社會發展和國際反家暴立法趨勢的選擇。
主持人：薛寧蘭
家庭暴力概念中的主體範圍分析
夏吟蘭
（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）
反家暴立法的重要內容之一是界定家庭暴力概念。法律概念應當是「對各種法律事實的概括，並基於此種概括抽象出它們的共同特徵而形成的權威型範疇。」[1](P287)對家庭暴力概念中主體範圍的界定，體現了立法者對家庭暴力的認識、定位以及對受暴者的保護範圍及保護力度。因此，明確規定家庭暴力主體的範圍對於法律適用的範圍及其能否達到防治家庭暴力的目的有著重大的意義。
一、 中國相關法律法規之回溯
中國現行《婚姻法》及其相關規定對於家庭暴力主體及範圍或未明確規定，或界定不清。
2001年修訂的《婚姻法》明確規定禁止家庭暴力，但對何謂家庭暴力未作規定。同年出臺的最高人民法院《關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱「婚姻法司法解釋（一）」）第一條規定：「『家庭暴力』是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為。」這一規定將家庭暴力界定為發生在家庭成員之間的引起一定傷害後果的暴力行為，即家庭暴力的主體是家庭成員，但對於家庭成員的範圍、構成，「婚姻法司法解釋（一）」並未作出進一步的明確規定。
此後，相繼修訂的《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》對禁止家庭暴力均作出原則性、宣示性規定，但對家庭暴力的主體範圍仍未有明確規定。
對於家庭成員的範圍，中國調整民事法律關係的《民法通則》及調整婚姻家庭法律關係的《婚姻法》亦無明確規定。《民法通則》及其司法解釋未界定家庭成員，但對近親屬的範圍有明確規定：近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。《婚姻法》也未明確對家庭成員作出規定，但在第三章「家庭關係」中規定的相互間有權利義務關係的親屬包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。《民法通則》及其司法解釋與《婚姻法》規定的近親屬的範圍在表述和排序上略有不同，《民法通則》以「配偶」代替《婚姻法》中的「夫妻」，在承擔監護責任的排序上兄弟姐妹的排序高於祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。由於《民法通則》與《婚姻法》的規定不盡一致，且近親屬不等於家庭成員，家庭暴力防治法因此不能直接適用《民法通則》或《婚姻法》的相關界定。
由於現有法律法規對家庭暴力主體的範圍沒有明確的規定，直接導致司法實踐中對家庭暴力認定標準的不一致，執法尺度不統一，故中國的反家暴立法應當對家庭暴力主體及其範圍作出明確規定。
二、國外相關規定之比較
國際社會對於家庭暴力主體範圍的規定主要有3種立法例：
一是限定性規定，將家庭暴力的主體限定為家庭成員，如韓國《懲治家庭暴力專項法案》將家庭暴力定義為：造成家庭成員身體、精神和性傷害的行為。同住家庭成員可以尋求家庭暴力保護。同住家庭成員主要有：配偶（包括任何法定結婚的人）和任何有配偶關係者；任何是或曾是其或其配偶的直系尊親屬或後代的（包括法定領養、血親關係）；任何與其繼父母有或曾有父母子女關係的，是或曾是其父親法定配偶的私生子的；任何有直系親屬關係並且共同居住的。[2](P460)
二是擴大性規定，將家庭暴力的主體從家庭成員擴大至親密關係，或以親密關係取代家庭成員；如南非1998年的《反家庭暴力法案》保護以下關係中的人不遭受家庭暴力：婚姻；同居或曾經同居但並未結婚；同居或曾經同居的同性伴侶；已訂婚或約會中，或雙方自願的親密關係或性關係；通過血緣、婚姻或領養聯繫起來的家庭成員，以及同住一個屋簷下的人。
三是延展性規定，將家庭暴力從家庭成員、親密關係延展至共同生活的照料者或以暴力發生的空間或事實來判定。如印度尼西亞《關於消除家庭暴力的法律》（2004年第23號法律）將家庭暴力延展至家庭僱工。[3](P27)巴西Maria da Penha《女權保護法》（2006）第5條包括了在「家庭單位」中實施的暴力，即在共享的永久性空間中犯下的暴力，無論是否有家庭紐帶。[2](P81)
從上述規定可以看出，外國反家暴法對家庭暴力主體的界定有從親緣關係逐漸擴大延展的趨勢。首先，各國家庭暴力主體的範圍仍然以親緣關係為主，即以婚姻關係、血親關係、姻親關係為中心。其次，同居關係、伴侶關係已被一些國家視為家庭暴力的重要關係，納入反家暴法中。再次，各國的親屬關係、親密關係已不再局限於當下，前配偶、前同居者、前伴侶等均已被擴大至家庭暴力的主體之中。而對於僱用的照料者是否應被納入家庭暴力的主體仍有爭議，爭議的關鍵在於家庭僱工能否被視為家庭成員，目前有些國家已將他們從家庭暴力的主體中排除。如南非法律明確且特意將業主與租戶、家政從業人員與僱主從符合受到家庭暴力保護的關係清單中排除。但紐西蘭的殘疾人虐待問題專家則認為，反家暴法應把僱用的照料人納入考慮範圍。基於其在殘疾人生活中的角色和隨之而來的虐待風險，遭受虐待的殘疾人曾特別主張把僱用的照料人納入定義。[4]
三、中國反家暴立法應明確規定家庭暴力的主體及其範圍
中國制定反家暴立法時必須明確規定家庭暴力的主體及其範圍。確定家庭暴力的主體及其範圍應以現行的法律法規為依據、考慮中國國情，並且要順應社會的發展及國際反家暴立法的趨勢。
第一，根據《婚姻法》和「婚姻法司法解釋（一）」，應當明確家庭成員是家庭暴力的主體。對於家庭成員的範圍應考慮中國的國情及與現有法律規定的銜接，將具有權利義務關係的親屬作為劃定家庭成員範圍的基本標準。因為，法律上具有權利義務關係的親屬包括具有婚姻關係、血親關係、姻親關係的人。他們或以愛情或以親情為紐帶，大多共同生活，同財共居，或者相互間有著撫養、扶養、贍養的關係。對他們之間的關係，法律應當給予特殊的保護。根據現行《婚姻法》的規定，法律上具有權利義務關係的家庭成員包括：夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孫關係。
第二，要順應社會的發展及國際反家庭暴力立法的趨勢。同居關係、伴侶關係以及離異的配偶、分手的戀人等在中國現有的法律框架下不屬於家庭成員，也不受《婚姻法》的調整和保護。但據《國際婦女百科全書》介紹，高達50%的男人在他們的妻子或戀人提出分手或實際分手後，會繼續以毆打或其他形式威脅或恐嚇她們，迫使其留在自己身邊或回到自己身邊，或者對她們的離去進行報復。中國相關研究發現，與配偶暴力相比，戀人和離異配偶間暴力的發生率更高，後果更嚴重。[5](PP2-3)因為他們之間沒有法律的保障，體力強勢的一方更可能通過暴力行為脅迫體力弱勢的一方。世界上有越來越多的國家將家庭成員擴大至親密關係，將同居關係、戀愛關係、伴侶關係、曾經的配偶關係及其他親密關係納入家庭暴力的主體範圍內。更大範圍、更全面地保護家庭暴力的各種受害人，有利於對各種形式的家庭暴力進行全方位的預防、救助和制裁。
考慮到中國的國情、與現行法律的銜接以及公眾的接受程度，直接將前配偶以及具有或曾經具有戀愛關係、伴侶關係、同居關係者均納入家庭成員的範圍，既不符合法律概念的抽象概括原則，不符合中國的法律體系邏輯，也難以被公眾所理解與接受。可以考慮將他們之間發生的暴力行為視為家庭暴力，受害人可以申請庇護、法律援助、保護令等各種救助措施，因以暴制暴構成犯罪的可以考慮依法減輕或從輕處罰。
作者簡介：夏吟蘭（1957-），女，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師。研究方向：婦女人權、親屬法學、繼承法學。
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[5]陳敏.涉家庭暴力案件審理技能[M].北京:人民法院出版社,2013.
制定反家暴法需要正確處理的幾個基本問題
李明舜
（中華女子學院，北京 100101）
基金項目：本文為國家社會科學基金項目「公權力幹預家庭暴力適度性研究」（項目編號：13bfx045）的階段性成果。
制定反家庭暴力法是國家預防和制止家庭暴力，尊重和保障家庭成員的合法權益，建設和維護平等、和睦、文明的家庭關係，促進社會和諧穩定的一項重要立法措施。由於家庭暴力發生在家庭內部，施暴者與受害者之間存在著特殊的親密關係，立法幹預家庭暴力就存在著一定的特殊性。制定反家庭暴力法的過程中必須正確處理以下幾個基本問題：
一是反家庭暴力法應有的先進理念與中國傳統文化和風俗習慣的融合問題。理念，即超越於個別事物之外並且作為其存在之根據的實在。[1](PP27-33) 理念作為一種內在精神，其對法律制度的建構無疑有著重要價值，黑格爾就認為：「法的理念，即法的概念及其現實化。」[2](PP1-2)立法理念貫穿於立法活動全過程，卻最終體現在法律文本之中，並對司法和執法具有決定性作用。反家暴工作者和立法者有什麼樣的理念就會有什麼樣的態度和思路。為保持中國反家庭暴力法的先進性，適應國際社會反家庭暴力立法一般要求, 制定反家庭暴力法應始終貫徹對家庭暴力「零忍耐」、受害人本位、國家責任和人權觀念與社會性別視角等先進立法理念。然而，這些先進的立法理念與中國傳統文化和風俗習慣存在一定的衝突，如對家庭暴力「零忍耐」與「打是親，罵是愛」不同，受害人本位與家庭本位有差異，國家責任與「法不入家門」衝突，人權觀念、社會性別視角與長幼尊卑、男尊女卑存在反差等。這樣就存在一個反家庭暴力法應有的先進理念與中國傳統文化和風俗習慣的融合問題。處理這個問題，一方面要認識到任何法律都是建立在一定文化基礎上的，法律的生命也深藏於文化之中。文化為法的產生和發展提供了場景和條件，法律的運行也必須要有文化的支持，因此反家庭暴力法的制定和實施，都需要相應的文化支持，反家庭暴力法能否在現實生活中得到實現，最關鍵的是要看它能不能為社會文化所接受，它所體現的價值取向是否與社會的價值取向一致，從這個意義上來說，制定反家庭暴力法時，應當考慮中國的國情，包括中國傳統文化和風俗習慣，在規範的描述方面應有中國式的表達，在反家庭暴力的措施方面應當考慮中國的現實。但不能忽視的是，法律本身也是文化的組成部分，而且法律作為上層建築對社會文化具有非常重要的引導作用，在立法過程中秉持先進的立法理念，制定一部體現先進文化的法律，會起到巨大的移風易俗作用，能有力推動社會的進步，因此在制定反家庭暴力法過程中，決不能在考慮中國國情的口號下，遷就落後的風俗習慣，使先進的立法理念受阻、失效。
二是家庭暴力概念的確定性與包容性的平衡問題。社會各界對反家庭暴力法應該明確界定家庭暴力的概念有著一致的期待，因為家庭暴力概念的界定，反映了立法者對家庭暴力本質屬性的認識，決定了法律對受害人的保護程度和反家庭暴力法的適用範圍。然而如何科學界定家庭暴力概念，則必須充分考慮家庭暴力形式的多樣性和特殊性，必須考慮這一概念的確定性與包容性、開放性的平衡。立法中的概念如果沒有確定性，執法、司法過程中就會缺乏確定的標準，甚至會出現因理解的不同而造成對事實基本相同的案件處理結果差別很大甚至截然相反的情況。如果界定的概念過於確定則會帶來缺乏包容性的缺點，確定的概念難以完全容納千奇百怪的家暴問題，相對穩定的立法定義難以包括不斷變化的社會生活，即使反家庭暴力法的定義有一定前瞻性，也不可能完全解決這些問題。因此反家庭暴力法中對家庭暴力的界定必須考慮家庭暴力概念的確定性與包容性的平衡問題，解決這一問題的途徑就是採用概括和列舉相結合的方式，概括部分對家庭暴力的本質作出抽象的描述，列舉部分則對當前經常發生的家庭暴力形式作出規定，並以兜底條款回應概括部分的要求。
三是反家庭暴力措施的有效性與婚姻家庭維護之間的選擇問題。由於家庭暴力發生在施暴者與受害者之間，毫無疑問，最直接有效的反家庭暴力措施就是把施暴者與受害者進行空間隔離，具體方法包括對施暴者採取懲罰性的拘留、關押和驅離或者通過臨時庇護的方式使受害者躲避，以及受害者以暴制暴將施暴者制服。然而這些措施雖然暫時有效，但有些情況下也會造成新的問題，激化已有的矛盾，使彼此之間的空間隔離漸成心理的疏離和障礙。我們要制定的反家庭暴力法不是離婚法，也不是以暴制暴法，而應當是和諧促進法，因此，反家庭暴力法中有關措施的適用，一定要有適當的條件，根據不同類型採取不同的措施。
四是反家庭暴力司法措施的強制性與尊重受害人意願的取捨問題。由於司法幹預是國家司法機關運用國家司法權實施的，其幹預措施以國家強制力為後盾，具有強制性，是各種幹預家庭暴力的措施體系中最有效和最後的手段，因此強化對家庭暴力的司法幹預具有十分重要的作用。無論在中國還是外國，反家庭暴力過程中經常會遇到的問題是，家庭暴力發生時受害者強烈要求制裁施暴者，而一旦司法機關介入，施暴者面臨懲處時，受害人又會出於各種考慮求情，甚至會站在施暴者一方對抗司法機關。西方國家基於對家庭暴力「零容忍」的基本理念，對家庭暴力採取了一系列的強制措施，如強制起訴、強制報告、強制教育等。這些強制措施一方面對施暴者進行了懲戒，形成震懾，另一方面也因未能顧及受害人的意願而受到指責。對此，中國將要制定的反家庭暴力法一定要全面衡量其中的利弊得失，在保持反家庭暴力措施的嚴肅性、權威性和有效性的前提下，對受害人的意願也要給予相應的考慮，對於一般性的家庭暴力處理，仍然可以延續告訴才處理的傳統做法，但對於受害人是未成年人或者其他限制或無民事行為能力的人，或者受害人無法告訴的，法律就應當規定司法機關依法履行職權，依職權主動採取強制措施，強制起訴，依法懲處。
五是反家庭暴力法中的專項措施與其他法律中有關規定的銜接問題。反家庭暴力法是一部專門的法律，與相關的法律、行政法規、地方性法規和規章一起構成了反家庭暴力的法律體系。在這一法律體系中，反家庭暴力法居於主體地位，它一方面應當具有「綱領性」，明確預防和制止家庭暴力的指導思想和應遵循的基本原則，為其他法律規定的相關內容提供法律依據。在處理家庭暴力案件過程中，反家庭暴力法應當優先適用。另一方面應當具有「綜合性」，既要兼具實體法和程序法的內容，又要作出協調性和保障性的規定，同時還應具有協調性，也就是它還必須與其他法律中相關規定加以銜接和適應。在制定反家庭暴力法過程中，要注意克服片面強調反家庭暴力法與其他已有法律的適應與銜接，並藉此反對在反家庭暴力法中應有專項措施，特別是創新性的措施，從而抹煞了反家庭暴力法在反家庭暴力法律體系中的主體地位，大大降低了反家庭暴力法的權威性和實用性，我們要在制定反家庭暴力法過程中，高度重視法律制度的創新與現有法律的改造。
六是反家庭暴力過程中受害人的需求與現實條件的制約問題。制定反家庭暴力法要堅持優先保護受害人的原則。優先保護受害人的原則是受害人本位立法理念的具體體現。優先保護受害人要求對正在發生的家庭暴力必須及時有效制止，防止受害人進一步受害；對家庭暴力受害人應當給予及時的保護和救助。處理家庭暴力受害人保護、救助相關事務，應當尊重受害人的意願，[3](P71)最大程度地方便受害人。對於遭受家庭暴力的受害人應當給予相應保護、補償和幫助。對遭受家庭暴力侵害的未成年人應當給予特殊保護。當然，任何問題的解決都需要一定的條件，由於中國目前仍處於社會主義初級階段且各地發展極不均衡，各方面的資源和條件都有很大的局限，因此對受害人需求的滿足必須立足中國國情，對受害人的基本需求，如臨時緊急庇護、緊急醫療救助等，國家必須給予保障。同時，經濟社會比較發達的地區也應當建立起與經濟社會發展水平相當的保障措施，以保障受害人的人權得到應有的尊重和實現。
七是反家庭暴力法對公眾期待的滿足與法律資源有限矛盾的解決問題。反家庭暴力法是人權保障法、文明倡導法，公眾對人權的重視和對文明的期待是極高的，對反家庭暴力法的期待也是極高的。人們理想中反家庭暴力法應該能夠充分體現先進理念，能夠全面系統地規定反家庭暴力措施，能夠解決人們期待解決的各類家庭暴力問題。而在事實上，由於人們的認識包括立法者的認識都是有局限的，加之任何立法都伴隨著不同利益者的博弈，反映著不同觀點的交鋒，有限的立法資源不可能滿足所有人的所有需求和期待，因此反家庭暴力法所應堅持的不應是形式上的完備和內容上的全面，而應當堅持突出重點，把行之有效的措施規定到位，把解決突出問題、重點問題的制度規定到位，把當事人最急需救濟的途徑規定到位，以有限的法律資源發揮最大的效用。
總之，上述幾個問題的解決，不僅需要高超的立法技術，更需要我們對家庭暴力及其立法問題有著正確而深刻的認識。我們必須認識到：家庭暴力問題既是家庭問題也是社會問題，要充分認識到家庭暴力的社會危害性，充分認識到完善反家庭暴力立法的重要性和緊迫性。立法一小步，社會前進一大步，專門制定反家庭暴力法將給社會帶來巨大的進步；家庭暴力問題，既是現實問題也是歷史問題，通過立法割除這個具有現實危害的歷史痼疾，是一個歷史性貢獻。加快這一立法進程則更需要我們拿出創造歷史的勇氣和智慧；家庭暴力問題，既是中國存在的問題也是一個世界性問題，通過專門立法解決這個世界性難題，需要我們具備國際視野和胸懷，更需要我們具有順應並引領國際潮流的理念和思想；家庭暴力問題，既是法律問題也是人權問題，通過立法遏制這種侵犯人權的行為，不僅需要完善具體的法律制度，更需要我們擁有關注家庭弱勢群體的人文情懷。所有這些做到了，就完全可以期待，中國未來的反家庭暴力法，一定能夠成為一部為家庭成員劃定不可逾越的行為紅線、惠及千萬家庭和造福億萬民眾的法律；成為一部反映現代中國小康社會的法治要求、具有歷史性地位和作用的法律；成為一部能夠為中國帶來重要的國際影響、大幅提升中國國際形象的法律；成為一部充分體現國家尊重和保障人權、全面落實憲法保護婚姻家庭和公民合法權益規定精神的法律。
作者簡介：李明舜（1964-），男，中華女子學院黨委書記、副院長、教授。研究方向：婦女法學、婦女人權。
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反家暴立法中的證據規則與公益訴訟機制
徐 卉
（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）
反家暴立法絕不只是將散見於不同法律法規中的涉及家庭暴力的規定進行整合，更重要的是應針對家庭暴力案件的特點，制定特有的專項規範。為此，在訴訟證據制度與訴訟機制上，必須考慮以下內容。
一、反家暴立法中證據規則的特殊性問題
（一）適用表見證明原則，制定有利於保護受害者的證據規則
民事訴訟中，通常的證明標準是證據的優勢分量，即為了勝訴，負有舉證證明責任的當事人（通常是原告），其所出示的證據必須比對方當事人出示的證據更可信和更有說服力，或者表明要證明的事實更加具有存在的可能性。如果各方證據的證明力不相上下，則被告勝訴。但是，由於家庭暴力發生的隱蔽性和長期性，證據收集的難度大，在這種情況下，要求受害人負全部舉證責任不僅使其處於不利地位，也給法院依法審判帶來困難，結果導致受害人的合法權益得不到應有保障，而施暴人卻輕易地躲避了法律的制裁。為此，在家庭暴力民事案件中，應適用較證據的優勢分量標準低的表見證明原則。
所謂表見證明，是指因一定的事實經過，依高度蓋然性的經驗法則，必然產生一定的結果，因而推定行為人的行為有過失、或行為與該結果的發生具有因果關係的要件事實存在，從而減輕該事實主張的一方當事人的舉證責任。相對人如果想推翻此表見證明，必須就該事件通常經過的相反事由，即就事件的經過有其他的可能性，使法官就案件事實認知發生疑念提出反證。
適用表見證明原則充分體現了家庭暴力案件的特點。據此，只要受害者能提供一些基礎性的證據，證明當事人之間存在家庭暴力行為，包括傷情照片、身體傷痕、證人證言、被告書寫的不再施暴的保證書、報警記錄、社會團體的相關記錄或證明、病歷、錄音錄像、短消息、網絡聊天記錄、家屬提供的證據，等等，而另一方當事人沒有否認或無證據推翻受害者的主張，即可推定家庭暴力事實存在。表見證明原則在不改變法定的舉證責任分配的前提下，相應地減輕了受害人的舉證責任，加大了法官的司法能動性，強化了對家庭暴力的司法幹預，更利於實現司法公正與效率。[1](P353)
（二）增設新的證據種類，實行證據能力裁量主義
家庭暴力相關知識是一門涉及社會學、心理學、醫學、女性學等學科的跨學科知識，而目前司法界以及社會上普遍對家庭暴力領域中的專門知識了解不夠，為了更好地保護受害人的合法權益，應在反家暴立法中增設新的證據種類，包括關於暴力及其後果的專家證詞，以及能說明當事人慣習，諸如吸毒、賭博等的品格證據。增設這兩類證詞，不僅能夠幫助法官分析受暴人行為的合理性——為什麼不離開施暴者，為什麼不採取其他措施，為什麼相信會有即刻的死亡威脅或嚴重的身體傷害等，給法官公正裁判提供重要的參考，而且可以顯著解決精神暴力、性暴力在證據收集上的困難。[2]
同時，人民法院在審理家庭暴力案件中，在證據採納的原則上，應當實行證據能力裁量主義，即要求司法人員根據案件的具體情節確定證據能力，這是根據家庭暴力案件的特點而作出的科學規定。由於家暴受害人長期受到施暴人的虐待，她們在精神和心理上都有著與普通人不一樣的反應，因此在訴訟中，受害人可能會收回其先前陳述，或作出與先前相牴觸的陳述，這種情形在家庭暴力案件的審理中經常發生。對此，法院必須實行證據能力裁量主義的方式，根據案件的具體情況進行審查判斷，不能僅因其前後不一致、自相牴觸而拒絕採納。這樣才有助於公正審理家庭暴力案件，有助於對受害人的司法保護。
二、建立反家暴公益訴訟機制
（一）作為社會公害的家庭暴力
家庭暴力不僅是侵害家庭成員人身權利的違法行為，並且是影響家庭和睦、社會穩定的消極因素，其所具有的社會危害性是非常嚴重的。家庭暴力不僅嚴重危害婦女的身心健康，而且對兒童產生極為深刻的負面影響。在暴力環境中長大或被暴力侵害的孩子，很容易產生以暴制暴行為。而家庭暴力又是滋生社會暴力的溫床，是國際社會公認的「社會毒瘤」，是名副其實的社會公害。
（二）以公益訴訟防治家庭暴力
在國際上，通過提起公益訴訟懲治家庭暴力已是一種普遍的做法。不僅在美歐一些法治發達國家，而且在南亞、拉美、非洲等一些發展中國家都普遍獲得了支持。反家暴訴訟作為公益訴訟的一種類型，不僅推動了許多國家進行立法使家庭暴力犯罪化，確立了保護令這種新型的司法救濟措施，而且對於原告主體資格、訴訟中證據的使用、司法認知等司法程序的問題，均帶來了重大的改革和影響。
在中國，關於公益訴訟所致力於保護的「公共利益」存在著一種誤解，即認為所謂「公共利益」，應當是指不特定多數人的利益，而像反家暴訴訟這種主要以維護婦女、老人、兒童這些特定群體利益為目的的訴訟活動，不應屬於公益訴訟的範疇。然而實際上，現代社會公益訴訟中的「公共利益」恰恰被限定在對於弱勢群體的利益保護方面，而非指向全體社會成員的利益。其依據在於，現代社會中，由於社會分層、利益分化和各種利益集團的形成，社會並非是一個整全性的社會，也不存在一種整體上的、泛化的公益觀。由於社會弱勢群體的出現，必然降低全社會的公共利益水平。因此，整個社會的公共利益水平實際上取決於弱勢群體在社會中的利益狀況。相應地，也就產生了為提高社會公共利益程度，而代表弱勢群體、以公共利益的名義提起的公益訴訟。這也就是為什麼在世界各地，旨在維護婦女、老人、兒童這些弱勢群體權益的反家暴訴訟，在公益訴訟中佔有很重要的地位，並具有特定的訴訟模式和程序規範的原因。[3](PP333-335)
有鑑於此，在反家暴立法中，中國應當明確規定反家暴公益訴訟機制，擴大家暴案件的原告範圍，賦予婦聯、公益法律組織、檢察機關以適格的原告主體資格，提起反家暴公益訴訟，並且圍繞這些反家暴公益訴訟主體設置相關配套的訴訟規範，如證據規則、調解規則、訴訟費用規則等。只有這樣，才能強化對弱者利益的保護，消除基於社會性別實施的歧視和暴力行徑，在全社會層面上達到防治家庭暴力、實現對家庭暴力「零容忍」的反家暴立法原則和國際準則。
作者簡介：徐卉（1970-），女，中國社會科學院法學研究所研究員，公益法研究中心執行主任。研究方向：跨國民事訴訟、比較民事訴訟法、公益訴訟。
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反家暴立法的宗旨及其對倖存者的救助
薛寧蘭
（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）
一、立法宗旨或目的，是任何一部法律開篇需明確的內容。已有學者建議稿對家庭暴力防治法立法宗旨進行表達，或籠統地界定為「預防和制止家庭暴力，保護家庭暴力受害人……」，[1](P1)或進一步指明「為防治家庭暴力，保護受害人的合法權益，……」。[2](P12) 因之，在反家庭暴力法宗旨中，保護、救濟、恢復受害人（即倖存者）權利是其重要的立法價值追求。
然而，目前還存在著對反家暴立法這一宗旨的模糊認識，或認為這一法律保障所有家庭成員的合法權益，或認為它只保護公民在婚姻家庭中的合法權益。筆者以為，從反家暴法的定位看，它是一部集實體法規範與程序法規範、民事法規範、刑事法規範、行政法規範於一體的社會法。在社會法體系中，反家暴法屬於社會保護法範疇。社會保護法以反歧視、保護弱勢群體利益、促進權利平等享有和實現為目標。反家暴法正是以此為價值追求的，保障生活在婚姻家庭等親密關係中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴權、健康權、生命權等基本權利的「諸法合體式」的立法。因此，反家暴法不是家庭法，並不一般性地保障所有家庭成員的權益，而是通過公安、民政、司法等國家機構，通過基層群眾性自治組織、社會團體等，或針對家庭暴力倖存者、或針對家庭暴力行為人、或針對社會公眾，在各自職責範圍內，採取預防、保護、懲治、宣傳倡導等救助和幹預措施。
反家暴法保護救濟的受害人權益是限於其婚姻家庭權利，還是也包括他們獲得社會救助的權利，這是一個值得思考的問題。筆者以為，反家暴法在某種程度上是對家暴倖存者的救助法。如果將反家暴法對倖存者權利的救濟僅限於其婚姻家庭權利，實無專門立法之必要，依現行《民法通則》、《婚姻法》、《刑法》等部門法，同樣可以為他們提供保護與救濟。事實上，家庭暴力倖存者的需求是多層面的，他們除要求恢復受到侵害的人身權和財產權外，還有其他實際需求，例如，獲得專門機構的庇護、心理輔導、照料服務等，獲得醫療救助、就業扶持、住房優惠等，要求實現受教育權等。從已有國家及地區家庭暴力專門立法內容看，這一法律為家庭暴力倖存者提供的救助，確實包括了上述諸多方面。?譹?訛可見，反家暴法保護受害人權益這一立法目的，不是針對家庭成員的一般性保護，而是專門性保護。總之，將反家暴法宗旨表述為「保障受害人權益」是與其性質相符合的。
二、反家暴法對家庭暴力倖存者的救助，是基於家庭暴力的特點和規律（如隱蔽性、反覆性、周期性和長期性等），為保障其人身安全、心理精神康復等所採取的特殊救助與保障措施。例如，專門機構為倖存者提供的臨時性或較長時間的庇護與康復服務等。
反家暴法的特殊救助與保障措施，與專門針對貧困家庭、作為社會保障制度組成部分的社會救助，既有聯繫又有質的區別。當家庭暴力倖存者所在家庭符合國家及地方確立的社會救助標準，可獲得政府最低生活保障金、接受專門機構供養，並可獲得教育、就業、住房、醫療等專項救助。對此，2014年5月1日國務院頒行的《社會救助暫行辦法》有明確規定。反家暴法在重申民政、教育、衛生、司法行政等政府部門為家庭暴力倖存者提供專項社會救助時，[2](P116)應增加「按照國家有關規定」的內容，以便為今後法律適用提供指引。
社會救助法中的社會救助措施針對全體社會成員中的低收入人群和困難人群，救助方式主要是以家庭為單位的物質幫助。[3](P253)反家暴法對倖存者的特殊救助與保障與社會救助法有本質區別。它基於家庭暴力的特點，確立專門的法律制度，並通過特殊程序，為倖存者提供確保人身安全和心理精神康復等的救助措施。反家暴法的特有制度——民事保護令便是一例。從其他國家及地區立法看，民事保護令的內容很豐富，包括了禁止令（禁止施暴及禁止接觸）、遷出令（命令加害人遷出住居所）、遠離令（命令加害人遠離被害人住居所或工作場所）、決定令（受害人享有不動產暫時佔有權、子女暫時監護權、探望權）、給付令（加害人支付受害人租房租金、給付扶養費等）、防治令（加害人完成處遇計劃）等。?譺?訛法官可依據受害人需求，在不侵犯加害人合法權益的前提下，給予受害人一種或多種救濟。英國1996年《家庭法》規定的房屋佔有保護令，禁止加害人進入其自有的房屋，受害人享有繼續居住的權利。韓國《家庭暴力防治與被害人保護法》規定，受害人可以向法庭提交申請尋求保護，法庭可以命令將加害人逐出住所，也可以由受害人選擇離開住所。對於後者，法庭會判令為受害人提供經濟支持，並且享有優先使用公共住房的權利。[4](P22) 這是反家暴法針對配偶暴力受害人的特有救濟措施。
在家庭中，兒童和老年人也是容易受到暴力侵害的弱勢方。反家暴法針對受侵害的兒童、老年人的救助措施主要有：強制報告制度、照料和養護服務以及國家監護等。例如，民政部門為受暴兒童和目睹暴力的兒童提供的專門庇護和照料服務。這種臨時性的照料服務可以由專門救助機構提供，也可以通過家庭寄養、自願助養等方式進行。照料服務的內容除日常生活起居保障，還包括為這些兒童提供心理疏導、情感撫慰等。對於監護人對兒童有肢體暴力、性侵害、虐待、遺棄等違法犯罪行為的，反家暴法可設立監護人資格中止或撤銷制度，對適用這一制度的具體情形、申請人範圍和順序、中止或撤銷的後果等作出規定。對此，《民法通則》十八條第三款、《未成年人保護法》第五十三條關於撤銷監護人資格的原則性規定，是反家暴法作出進一步規定的依據。人民法院在作出中止或撤銷監護人資格判決同時，要為受到侵害的兒童指定新的監護人。在未成年人的近親屬等其他順位監護人中沒有合適人選時，可以指定民政部門或社會保障部門擔任監護人。公職部門擔任兒童的監護人，屬於國家監護。反家暴法確立監護人資格中止或撤銷制度的同時，還應對國家監護這一替代性制度作出相應安排，以使受侵害兒童獲得國家救助。隨著老齡化時代到來，家庭及老年人護理機構中對老年人的虐待行為會有所增加，反家暴法中的強制報告制度、照料和養護服務也是對受虐老年人的救助措施。
作者簡介：薛寧蘭（1964-），女，中國社會科學院法學研究所研究員。研究方向：親屬法、婦女法研究。
注釋：
① 例如，中國臺灣地區《家庭暴力防治法》（1998年）、中國香港特別行政區《家庭及同居關係暴力條例》（2009年）、韓國《家庭暴力防治與被害人保護法》（1997年）等，參見陳明俠、夏吟蘭、李明舜、薛寧蘭主編：《家庭暴力防治法基礎性建構研究》，北京：中國社會科學出版社，2011年，第608-650頁。
②參見1996年聯合國《家庭暴力示範立法框架》、1998年中國臺灣地區《家庭暴力防治法》。
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婚內強姦入罪正當化分析
冀祥德
（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）
婚內強姦是社會各界長期爭論不休的問題。1999年，王衛明強姦妻子案被上海市青浦縣人民法院判決強姦罪成立，宣告了婚內強姦在中國從客觀事實到法律事實的演進事實。但時至今日，婚內強姦入罪依然障礙重重，入律更是見仁見智。
一、婚內強姦否定說的基本立場
婚內強姦並非新型的家庭暴力行為，但是，婚內強姦的特殊性和隱蔽性卻決定了其作為一種社會現象的複雜性，所以，長期以來，關於該種行為罪與非罪的爭論，一直沒有休止。
主張婚內強姦不應入罪者的基本觀點是，在婚姻關係存續期間，不存在丈夫對妻子的強姦犯罪，其主要理論依據是配偶權和丈夫豁免權。
基於配偶權之婚內強姦否定說認為，配偶權是婚姻家庭法律關係中的一項重要權利，是指基於配偶身份所形成的相互間的一切權利，包括丈夫與妻子發生性關係的權利。男女結婚即意味著配偶權的合法產生，所以夫妻同居是法定義務，夫妻任何一方不得拒絕履行，因而夫妻之間的任何性行為都不會構成強姦。
基於丈夫豁免權之婚內強姦否定說認為，丈夫基於其特殊的身份享有與妻子同居的權利，從婚姻關係確定時起，即意味著妻子對丈夫表示性交的終身許可，因此丈夫沒有必要在每次性交前都要徵得妻子的許可，否則會造成《刑法》中的婚內強姦與《婚姻法》上的同居、忠實義務相違背。
否定說還認為，一方面，丈夫強姦妻子雖然違背婦女意志，但並不違法，屬於道德調整範疇。另一方面，從《刑法》的角度來說，強姦罪本質上是非法性關係，而婚內的性關係是合法的，丈夫不能成為強姦罪的主體。再次，從法理的角度而言，強姦應排除合法婚姻關係，丈夫強姦妻子不屬於刑法調整的範圍。將婚內強姦視為犯罪的觀點與傳統法律文化、現行《刑法》規定都有諸多不合，不具備現實可能性。除此之外，中國從習慣到法律都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強姦罪，而且這種事情發生在家庭的內部，對社會產生的影響並不是很大，中國現階段《刑法》對婚內強姦並無明確規定，夫妻關係是一種特殊的社會關係，如果把夫妻生活中偶然發生的、丈夫不顧妻子意願強行與其性交的行為作為強姦罪處理是不利於社會生活的穩定的。
二、對婚內強姦否定說的法理剖析
婚姻關係既是重要的法律關係，又是重要的倫理關係。「婚內強姦否定說」的形成是數千年婚姻家庭關係中法律文化與倫理道德觀念交織的歷史積澱，體現了婚姻家庭法律關係中對夫權特權保護的價值取向。隨著社會的發展、進步，婦女已經逐步得以與男子平等地享有越來越多的權利，性文化的崛起喚起了婦女對性權利的維護，真正樹立對婦女配偶權尤其是性權利的制度保障，幾近成為全球化的人權要求。故用法理學之方法透析婚內強姦否定說，不難發現其立論不足之根由。
基於配偶權之否定說的缺陷，在於擴大了配偶權的解釋適用，認可了非法行為對權利義務履行幹預的合法性。婚姻關係是一種民事法律關係，夫妻性權利義務關係是民事法律關係中合同關係的一種，雖然一方之權利即另一方之義務，丈夫行使性權利具有該當性，妻子履行性義務也具有該當性，但是，當義務主體拒絕履行義務時，權利主體亦不當然取得採用違法甚至犯罪手段強制其履行義務之資格。換言之，法律不認可民事權利主體以非法行為實現其權利之合法性。
基於丈夫豁免權之否定說的缺陷，一方面在於將婚內強姦視為一個純粹的倫理道德問題，混淆了道德關係與法律關係應有的區別，忽視了法律對於婦女權利的保護，助長了丈夫的大男子主義行為，支持了婚姻內的暴力性傾向，從而降低了婚姻家庭的生活質量，其產生和存在的基礎是陳舊的男尊女卑思想和腐朽的夫權理論；另一方面，中國《刑法》對強姦罪的規定為「以暴力脅迫或者其他手段強姦婦女的」，這就是說，無論從立法論還是解釋論之角度，《刑法》均未將丈夫排除在強姦罪的主體之外。
三、對婚內強姦入罪的理性思考
婚內強姦的實質是婚內性暴力。性暴力不僅侵犯了妻子的性權利，同時破壞了文明和睦的婚姻家庭關係，從而導致夫妻權利義務關係失衡。筆者僅從權利義務關係的角度對婚內強姦入罪作如下理性分析。
1.「權利義務說」的基本理念
性權利作為一種絕對權，是自然人享有的一項人身權利，具有對世性、專屬性和排他性的特點。「這種自然的性關係——作為兩性間互相利用對方的性官能——是一種享受。為此，他們每一方都要委身於對方。」[1](P96)性權利一旦與婚姻相聯繫，則立即與性義務相對應。婚姻是性主體締結的一項契約，是「依據人性法則產生其必要性的一種契約」，[1]夫妻雙方是平等的締約主體。在婚姻關係合法存續期間，一方面，夫妻雙方均享有對抗婚姻外任何第三人的性權利，負有不與第三人發生性關係的性義務，要求婚姻外所有社會個體成員均承擔不作為之性義務，不得與夫或妻任何一方發生性行為；另一方面，夫妻雙方各自既享有性權利，又負有性義務，且一方之權利即為另一方之義務。性生活是夫妻生活的重要內容，是婚姻的本質義務和自然屬性，也是夫妻關係區別於其他兩性關係的重要標誌。從「權利義務說」理論分析性行為，既要求性權利之主張不得隨意濫用，又要求性義務之履行不得無辜拒絕。例如中國香港地區婚姻家庭法律制度規定，夫妻性生活應以合理、正常為限度，不能違背對方的意願和損害對方的健康。性要求不能過分、過度，不能要求不正常的性行為。一方無正當理由，也不得拒絕對方的性要求。[2]
2.「權利義務說」對性違約的理性思考
「婚姻的契約只有夫妻同居才算完成。兩個不同性別的人的契約，如果附有秘密諒解，彼此避免同居，或者知道一方或雙方沒有性功能，這項婚姻契約就是冒充的契約，它不能構成婚姻，可以由任何一方決定解除。」[1](P98)婚姻是夫妻雙方同意進行性生活的承諾，「權利義務說」告訴我們，如果一方無正當理由拒絕對方性要求，則構成性違約。一方性違約能否導致另一方強制其履行性義務之合法性？「權利義務說」的答案是否定的，因為性權利義務關係寓於婚姻關係之中，婚姻關係寓於民事法律關係之中，民事法律關係主體之間的平等性決定了相對主體之間不因一方不履行義務從而取得強制履行之權利。法治社會之法律原理也不容許權利人以暴力方式「私力救濟」。從比較法的角度看，一些法治發達國家一般都規定，一方違反夫妻同居義務，他方可以提起同居之訴，要求對方實際履行。但是，由於此類判決不可強制執行，故對不履行法院判決的，各國所採取的對策一般有以下3種：一是可以免除對方對其之生活保障義務；二是認定構成對他方之遺棄，從而成為他方提起離婚之理由；三是一方違反夫妻同居義務，無論是否訴請法院解決，他方均可請求侵權精神損害賠償。[3]法國法律規定，違反同居義務，主要是申請扣押收入或精神損害賠償。英國法律規定，一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權。關於恢復同居的判決雖然不能強制執行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一，權利人對過錯方可請求賠償。[4](P736)中國香港地區婚姻家庭法律制度也規定，如果婚後沒有性行為，任何一方均可推翻婚姻。夫妻一方不合理性行為的要求和性行為的拒絕，可以成為離婚之條件。
3.「權利義務說」對性暴力的理性思考
「儘管可以認為互相利用性官能的歡樂是婚姻的目的，但是，婚姻並不能據此而成為一種專橫意志的契約。」[1](P96)「權利義務說」認為，雖然結婚即意味著性權利主張及性義務履行之該當性，但是性生活是建立在性愛基礎之上的一種生理需求，是夫或妻的自願行為而非強迫行為，即性權利、性義務可導致「性違約」，但「性違約」不一定導致「性暴力」。婚姻自由原則在現代婚姻制度中的立法精神展示，已不僅僅指向締結婚姻自由和離婚自由，還包含了婚姻關係存續期間的各種家庭生活自由，也當然包含婚姻內夫或妻的性自由。試想，如果婚姻自由不包括婚姻關係存續期間的性自由，那麼，男女同意結婚，就是同意將自己永遠置於不自由、不情願的婚姻性關係中，自願戴上性暴力的枷鎖，這顯然嚴重背離了婚姻的自然屬性和理性價值，導致與婚姻自由基本原則的根本對抗和衝突。婚姻家庭法律制度的另一項基本原則是男女平等原則，用「權利義務說」之理念解釋，就是在婚姻關係中，夫妻雙方的性權利是平等的，這種平等是二元的、相對的，而不是一元的、絕對的。建立在平等權基礎之上的性權利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式實現性權利之可能，任何一方不情願地屈從自己的意志被迫履行性義務，都違反了性權利平等原則。前已述及，性違約可導致另一方提起同居之訴或精神賠償，但性違約並不一定導致性暴力，尤其不導致性暴力之合法性。如果丈夫在違背妻子意志的情況下使用性暴力強行與之發生性關係，即成立婚內強姦無疑。但是，考慮到婚內強姦與婚外強姦的不同，在婚內強姦入罪模式上，可以參考中國臺灣地區的做法，規定「告訴乃論」。
作者簡介：冀祥德（1964-），男，中國社會科學院法學研究所所長助理、研究員、博士生導師。研究方向：刑事法學，司法制度學。
[參考文獻]
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[3]邵世星.夫妻同居義務與忠實義務剖析[J].法學評論,2001,(1).
[4]楊立新.人身權法論[M].北京:檢察出版社,1996.
美國《針對婦女暴力法案》專門機構和專項基金
郭瑞香
（聯合國婦女署 駐華辦事處，北京 100600）
家庭暴力在世界範圍內仍廣泛存在，是基於性別不平等的嚴重侵犯婦女權利的暴力形式。目前全世界已有125個國家和地區頒布了相關法律，其中對家庭暴力進行專門立法的國家有80多個 。2014年4月由聯合國機構和全國婦聯聯合舉辦的「中國反家庭暴力立法國際經驗交流會」為來自包括美國在內的9個國家的反家暴立法專家和中國立法工作者搭建了交流平臺，其立法經驗對中國反家暴法的制定具有重要啟示作用。本文僅以美國《針對婦女暴力法案》為例討論相關機構設置和經費撥付問題。
一、 美國的《針對婦女暴力法案》
20世紀七八十年代，美國各州通過了一系列法律禁止家庭暴力。1994年的《針對婦女暴力法案》是首次在全國範圍內立法，是美國針對家暴犯罪最重要的聯邦法律。該法認定與家暴、性侵和跟蹤有關的犯罪屬於嚴重的犯罪行為。該法案5年間共撥款16億美元，用以加強調查和起訴婦女遭受的暴力罪行。該法案建立了國家級起訴方式，處理跨州家暴、性侵犯罪，從而使跨州的民事和刑事保護令得以執行。隨後，國會在2000年、2005年和2013年對《針對婦女暴力法案》進行了3次重新授權及修訂。每一次修訂都增加了許多內容，尤其是追加了項目預算。
2000年，該法案批准5年撥款額為33億美元，比1994年的預算增加了一倍。這次修訂著重加強對受害人的保護力度，尤其著力保護老年、殘障、 約會暴力（包括青少年）以及兒童受害人。 2005年國會重新授權撥款升至5年 39億美元，以加強對弱勢受害人和之前未覆蓋到的受害人的服務，包括被性侵和被跟蹤事件的受害人、年輕人、目睹家暴的兒童、培訓法庭工作人員和法官， 同時向僱主提供更多資源並加強培訓，以了解哪些僱員可能遭受到了家暴傷害。
2013年國會再次授權，但限於美國經濟狀況，5年撥款金額有所下降。這次授權進一步擴大了保護範圍 ,包括土著印第安人、同性戀、跨性別和雙性戀受害者，擴大了對居住在保障性住房裡的受害人的保護，繼續投入資金教育僱主，提供資源，以支持受害人離開暴力關係，同時不失去工作。
二、美國防止對婦女暴力政府機構的設置和經費使用
根據《針對婦女暴力法案》的規定，每年聯邦用於消除針對對婦女和女童暴力的經費會分配給兩個部門：司法部和衛生與公共服務部。
《針對婦女暴力法案》頒布一年後，1995年美國成立了反對針對婦女暴力辦公室。該辦公室在聯邦層面設在司法部，負責《針對婦女暴力法案》的執行和資金的分配，不僅負責為地方政府和非官方機構提供指導和資金支持，同時也負責研究反對針對婦女家庭暴力的政策。[2]
美國反對針對婦女暴力辦公室的職責、人員構成和管理機制詳見美國司法部網站信息。①辦公室負責在聯邦層面的協調管理、指導司法審判、為受害者提供相關服務，並開展對婦女實施的家庭暴力犯罪調查工作。目前，辦公室主要管理著以下4個主要基金項目。
一是警官和檢察官服務培訓基金。基金分配的原則②是：（1）30%用於為受害者提供服務的機構；（2）25%為執法經費；（3）25%為起訴經費；（4）5%為司法經費；（5）15%為受到暴力傷害或目睹暴力的青少年提供服務。
二是防止性侵犯計劃基金。基金完全用於對性侵犯進行直接幹預，為性侵受害者提供相關救助。該項目將資金分配給各州及地區為性侵受害者提供服務的機構、強姦危機管理中心、其他非營利、非政府組織和部落的項目。
三是州際防止性侵和家暴聯盟計劃基金。基金資助各州的反家暴聯盟和反性侵聯盟，使之能夠與聯邦、州和地方政府部門協同合作，開展受害者救助工作。各州的性侵聯盟為強姦危機管理中心提供培訓和技術支持，協助提高公共意識和開展政策倡導。
四是土著部落防止家庭暴力和性侵犯聯盟基金。基金為反家暴及性侵領域的非盈利機構、非政府部落組織提供資助。部落聯盟為印第安人部落提供教育和技術支持，以增強他們對於家暴、約會暴力、性虐和被跟蹤的受害者提供幫助的能力。
美國國會授權辦公室負責制定項目資助參數、規定獲得資助的條件和參評資格以及依照立法授權來監控項目產出。自成立以來，美國反對針對婦女暴力辦公室已獲得了國會50億美金的資助，並通過多種途徑來消除針對婦女的暴力。通過在州、地區和部落間與警察、檢察官、法官、救助人員、醫療衛生人員和宗教領袖等建立聯繫，美國反對針對婦女暴力辦公室的基金項目為受害者提供生存保護和健康服務，同時使施暴者得到依法制裁。
三、美國反對針對婦女暴力基金面臨的挑戰
1994年《針對婦女暴力法案》頒布後，家暴發生率下降了65%。然而，美國反對針對婦女暴力工作和相應的資金撥付仍然面臨許多挑戰。
1.美國反對針對婦女暴力辦公室基金縮水③
表1顯示，美國2010-2014財政年，國會對於反對針對女性暴力資金投入不斷縮水，辦公室所獲得的經費逐年下降，而且4年內減少的幅度較大。
2. 針對婦女暴力基金設立的初衷遭受質疑④
2013年2月27日，美國《時代周刊》發表了一篇《針對婦女暴力法案到底怎麼了》的文章，指出如今《針對婦女暴力法案》設立初衷遭受了多方的質疑，原因是該法案以及相應的基金著重強調執法，而這使暴力受害者因為不想伴侶或有親屬關係的施暴者接受制裁而選擇隱瞞受虐事實，或由於施暴者接受法律制裁而使受害者的家庭失去了主要收入來源。總之，文章指出著重強調執法不能解決針對婦女暴力的根本問題，沒有關注受害者的根本需求，反而會引起負面效應。有專家建議應將執法方面的經費撥出一部分用於預防針對婦女的暴力以及為女性提供就業培訓等服務。還有專家指出，不應減少執法資金，而要增加執法以及其他服務資金額度，提倡執法與服務並重。
四、美國反對針對女性暴力專項基金對中國的啟示
首先，反對針對婦女暴力專項基金要以專項立法為依託，通過法律法規來保證基金的權威性和持久性，並且設立專門的管理和執行機構。
其次，專項基金的來源以政府撥款為主，以自籌為輔，應與企業、民間公益組織開展長期合作。
第三，經費的分配不僅應注重執法環節，更要投入為受害者提供服務的領域和預防基於性別的暴力。
第四，組織專業智囊團，為專項基金的設立、運作和執行進行長期的把關，及時發現問題，根據實際情況調整每年基金的分配比例。
作者簡介：郭瑞香（1961-），女，聯合國婦女署項目協調員。
[參考文獻]
[1]UN. Women, In Pursuit of Justice, 2011-2012 Progress of the World's Women[Z]. 2011.
[2]張雪梅.美國反對家庭暴力立法考察報告[R].2011 http://www.chinachild.org/b/yj/2625.html.