什麼是「涵攝的錯誤」?所謂涵攝錯誤,就是指行為人對構成要件的涵攝範圍產生認識錯誤。具體而言,是指行為人對自己所故意實施的行為事實並未發生認識錯誤,也知道可能有禁止自己行為的刑法法規存在,但對該法規之解釋存在誤解,認為其行為並非刑法所涵攝的行為。
涵攝錯誤不是事實錯誤,不能阻卻故意,但可能構成違法性認識錯誤,阻卻行為人的責任。
【實戰26】關於違法性認識可能性,以下說法正確的是:
A.某國土局局長甲一直認為利用職權為人辦事時,先收錢屬於受賄,構成犯罪,後收錢屬於接受感謝,不構成犯罪。他因此接受「感謝費」3000萬元。根據主客觀相一致原則,甲不構成受賄罪
B.乙公司想開展一項業務,但不知道該業務是否合法,於是書面詢問公司所在地區的法院。該法院書面答覆該業務合法。但是,公安機關認為該業務不合法,構成犯罪。該公司的法定代表人被抓走。假設法院的答覆確實是錯誤的,那麼由於對於法律的認識錯誤是按照法律規定處理的,因此該公司的法定代表人構成犯罪
C.丙是一個收廢品的人。他拾得他人價值10萬元的鑽戒,拒不歸還。即使他確實不知道拾得他人巨額財物拒不歸還構成犯罪,只要他有認識到這是犯罪的可能性,丙仍然構成犯罪
D.丁不了解某法律行為的性質,於是諮詢了某法學教授。該教授答覆他某行為是不構成犯罪的。丁於是實施了該行為。如果該行為其實是構成犯罪的,則丁仍然構成犯罪