近年來,在法學教育上,德國的「鑑定式案例分析法」風行於私法領域。「鑑定式」這個用語和以往的司法「鑑定」不完全一致,甚至完全不一致。後者屬於自然科學中是什麼的存在論層面。而前者意義更廣,除了是什麼,還包括為什麼,應該是什麼認識論的內容。
鑑定式案例分析方法的核心是涵攝。但《說文解字》中既沒有「涵」也沒有「攝」的解說。甚至在現代的《新華字典》中,涵攝這個詞也沒入典。說明它不是一個常用詞。在《古漢語字典》中,涵有很多含義,其一指水大、包容;攝的含義更寬泛,其一是抓住、拽住。如此選注,或許是索緒爾所言的聯想關係中的最佳句段。
法律是以形而上的方式對社會關係的仿擬,其中包含著事實關係這個大前提,法律關係這個結論,但缺少的是小前提。
嚴格說,事實關係的法律判斷有三個三段論,事實關係的前提與結論、法律的前提與結論,事實關係轉化為法律關係的前提與結論。一個是存在論,一個是認識論,一個是邏輯推論。
涵攝是邏輯推演。解決的是如何從「是」轉化到「應當」。趕個時髦的話,事實狀態是落月艙,法律關係是軌道艙,涵攝的過程是落月艙與軌道艙同軌並對接的過程。
18世紀英國經驗主義哲學家休謨曾指出著名的「休謨問題」:在以往的倫理學探討中,存在著一種思想的斷裂,即從"是"(或「不是」)直接轉向"應該"("不應該"),中間缺乏相應的說明,也缺乏邏輯上的根據和論證。
在休謨看來,「是」向「應該」的轉換由兩個過程。一是由事實關係的「是」推導出價值關係的「是」。二是由價值關係的「是」推導出價值關係的「應該」。被填補的思想跨越的平臺——價值關係的「是」,反映的是「客觀事物對於人的價值」的狀態、特性及其規律性。這裡的「規律性」非常重要。因為客觀事物的價值多種多樣。之於不同的人也是具有多樣的價值。規律性是抽取不同人個體認識的公共性的價值。
由此,有兩個結論:(1)「是」與「應該」的關係是:「應該」是「是」的函數並取最大值。通俗地講,「應該」就是在眾多的「是」中取一個最大的「是」。「不應該」的本質是「根據主體生存與發展的客觀要求,價值事物的價值屬性的否定狀態」(仇德輝.統一價值論.北京:中共中央黨校出版社,2018:707-721)。其中,「價值事物的價值屬性的否定狀態」可以用「不是」的函數來進行描述,「根據主體生存與發展的客觀要求」就是對「不是」的函數取最大值。(2) 「不是」與「不應該」的關係是:「不應該」是「不是」的函數並取最大值通俗地講,「不應該」就是在眾多的「不是」中取一個最大的「不是」。
涵攝就是函數關係,涵攝的過程是選取的過程,包括選取中剝離的過程。簡言之,法律上涵攝的意義是包含之並提取之。
(以上觀念是自己的粗淺認識,得益於德國專家的幾次講座和同事開設課程的理解,不足之處,敬請學人指正。)
2020-12-3