作者/張鳳雲律師
【案情簡介】
周某與虹橋公司共同出資設立A公司，周某佔20%的股份，虹橋公司佔80%的股份。虹橋公司系A公司的實際控股股東。A公司成立後，依法設立了董事會，但未依法設監事會或監事。董事會由周某、李某、張某3人組成，其中李某、張某均由虹橋公司指派且虹橋公司同時指定李某為A公司董事長兼法定代表人。經查李某、張某同時又為B公司的董事、高管。A公司成立之初公司經營尚可。但最近兩年公司經營業績大幅度下滑，周某認為李某、張某系B 公司董事、高管，B公司實際侵佔了A公司商業機會，給A公司造成重大經濟損失。故周某以A公司股東的身份一紙訴狀以損害公司利益為由將B公司以及李某、張某訴至法院，要求三被告共同賠償給A公司造成的經濟損失8000萬元。
【判決結果】
一審：
法院經審理認為本案系周某代表A公司提起的股東代表訴訟，但其未依法履行股東代表訴訟的前置程序，且本案也不屬於情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的情形，故認定周某無權提起該訴訟。裁定駁回周某起訴。
周某不服一審裁定向最高法院提起上訴。
二審：
法院經審理後認為，本案中期待A公司董事會對B公司提起訴訟的可能性已不存在，周某可以不經股東代表訴訟前置程序直接提起本案，其上訴理由成立，裁定撤銷一審裁定，指定某高院審理此案。
【律師解讀】
《公司法》第149條規定：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
同時依據《公司法》第151條規定，公司股東對董事、監事、高管或他人依法提起損害公司利益責任糾紛訴訟的應當符合該條規定的前置條件。
本案中A公司為有限責任公司，周某為A公司股東，其具備原告資格。A公司未成立監事會或監事，故周某依法提起股東代表訴訟時應當依法請求公司董事會提起訴訟，只有在董事會拒絕或自收到請求之日起30日內未提起訴訟或情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，周某才能以自己的名義代表公司提起訴訟，很顯然在本案中周某未履行向董事會提出請求，且本案也不屬於情況緊急的情形，故從表面上看周某確實未能依法履行股東代表訴訟的前置程序，一審法院駁回起訴貌似有一定的道理。那為什麼二審的審理結果卻將一審結果完全顛覆了呢？
周某上訴後經過二審法院審理查明：B公司不是A公司股東，屬於《公司法》第151條第3款規定的「他人侵犯公司合法權益」的情形，但因李某、張某系A公司董事會主要成員且同時又兼任B公司的董事、高管。故認定A公司董事會與B公司有直接的利害關係。故要求A公司董事會對B公司提起訴訟的可能性幾乎不存在，此時要求周某完成對B公司提起股東代表訴訟的前置程序已無必要，故二審法院認定本案中周某可以豁免股東代表訴訟的訴訟前置程序，有權直接提起本案訴訟，故撤銷一審裁定，指定某高院審理此案。
律師提示：股東提起股東代表訴訟應事先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟，是股東提起代表訴訟的的前置程序。一般情況下，股東沒有履行前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果這種可能性已經蕩然無存，沒有可能性的，則不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。本案即屬於此種情形，故二審法院撤銷一審裁定指定法院審理。