吳英案的發生背景，是全國範圍內的民間借貸難題。雖然打擊力度不減，但非法集資類案件數量迭增，非法集資活動形式亦更豐富。放開金融壟斷、鬆綁民間融資方為正途
女兒終審被判死刑後，瘦削的吳永正立刻帶著滿箱的材料趕到北京，接連數日參加研討會、接受多家媒體採訪，堅稱自己的女兒吳英「沒有犯罪」。
現年31歲的吳英，系浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長，2009年12月18日，因集資7.7億元，其中3.8億元尚未歸還，金華市中級法院以集資詐騙罪判處吳英死刑。2012年1月18日晚，當日才接到通知匆匆趕到杭州的吳英案辯護人、京都律師事務所律師楊照東和同事張雁峰，收到了浙江省高級法院的終審裁定：吳英因集資詐騙罪二審被判死刑。
消息傳出，輿論普遍同情，希望負責死刑覆核的最高法院能夠「刀下留人」。2月14日，最高法院新聞發言人孫軍工通報，已受理吳英集資詐騙案，將審慎處理本案。
等待最終命運的吳英，只是因「非法集資」而喪失人身自由甚或生命的眾多民間「傳奇」中最受關注一例。浙江民間資本活躍，據浙江省高級法院數據，從2007年到2011年，共有219人因犯集資詐騙罪而被判處刑罰，因集資詐騙罪而獲刑的人數從2007年的8人上升到2011年的75人，增長超過8倍。
集資詐騙罪是非法集資類案件刑期最高的一種罪名。根據最高法院2011年頒行的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資刑事案件可能觸犯的罪名還包括非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、虛假廣告罪和「擅自發行股票、公司、企業債券罪」，其中以非法吸收公眾存款罪最為典型。
公安部數據顯示，2008年至2010年，全國公安機關破獲非法集資類案件5000餘起；2011年1月至9月，全國共立非法集資類案件1300餘起，涉案金額達133.8億元。非法集資類案件的發生背景，是全國範圍內的民間借貸難題。在浙江京衡律師集團主任陳有西看來，「吳英案表面上好像是一個小姑娘的事情，實際上成了民間金融借貸的一次集中體現。」
從某種意義上講，這也是中國宏觀調控「不適之症」與金融監管積弊的全面爆發。
在這個背景下，《財經》雜誌回溯非法集資的歷史及其發展過程中的法制變化，希望釐清非法集資和民間借貸的界限所在。總體來看，法律在進步，而金融環境的壓抑造成了單一依靠刑法難以治理，因此需寄望下一步司法、金融的全面改革。
危機之際，正是改革之機。
非法集資溯源
1994年4月11日， 經最高法院核准，北京市長城機電科技產業公司（下稱長城機電）總裁沈太福被處決。沈雖被定以貪汙罪和行賄罪，但該案實際上卻是改革開放後「非法集資第一案」，最終被認定集資13.7億元，波及20餘萬人。
該案發生時正值1992年到1993年中國經濟過熱的時期。1992年國內生產總值增長14.2％，固定資產投資比上年增長44.4％。在這種情況下，如長城機電這類「亂集資」開始大量出現，緊隨其後的「無錫鄧斌非法集資案」，融資額達32億元，引發監管部門注意。
因當時非法集資相關罪名尚未設立，如同沈太福，鄧斌最後因貪汙、受賄、行賄、投機倒把和挪用公款等罪名被判處死刑。
1992年至1994年，政府將失控的民間集資行為視為「亂集資」。1993年，為整頓金融秩序，國務院發出《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理工作的通知》，規定任何地區、部門、企事業單位和個人，一律不準在國務院有關規定之外以各種名義亂集資。1993年9月，國務院發布《關於清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，除股份公司股票、企業債券、短期融資券或金融債券外，其餘有償集資活動都被禁止。
1995年被稱為「中國金融立法年」。按照北京大學副校長吳志攀的總結，這一年，全國人大及其常委會先後頒布了「五法一決定」：《中國人民銀行法》《商業銀行法》《擔保法》《票據法》《保險法》，以及全國人大常委會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，基本確立了中國的金融制度。
其中，單行刑法《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，正式確定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。該決定第七條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，最高處十年有期徒刑；第八條規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資的，最高可處死刑。
1997年後新《刑法》增加了破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪兩節，對上述決定的內容全部吸收，還增加了「擅自發行股票、公司、債券罪」。自此，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、「擅自發行股票、公司、企業債券罪」成為懸在民間集資者頭上的達摩克利斯之劍。
一邊是打擊，一邊是各種形式的集資日益蔓延開來。隨著分業監管體制的完善，政府也加強治理民間集資的力度。1998年4月，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，正式使用了「非法集資」的概念，即「未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行」 的民間集資活動。
為整頓集資亂象，立法機關祭出最高刑——死刑作為懲罰，學界則普遍認為量刑過重，認為經濟犯罪不宜處以極刑。僅媒體披露的案例，自2008年以來，因非法集資罪被判處死刑者已逾10人。
據中國政法大學終身教授陳光中介紹，2010年全國人大法工委討論修改刑法時，也曾提到去掉集資詐騙罪的死刑處罰。「但後來立法機關還是採取保守策略，沒有修改集資詐騙罪。」陳光中認為，將來集資詐騙這樣的罪名很可能降低最高刑，而在這種情況下，司法本身就應該逐步限制非法集資罪的死刑適用，為取消死刑創造條件。
民間借貸旺火
嚴厲的刑法，壓抑不住民間借貸乃至集資的需求。來自公安部的數據顯示，這類案件每年高達千起以上。與此同時，民間金融規模居高不下：中金公司發布的一份報告指出，中國民間借貸餘額在2011年中期同比增長38％至3.8萬億元，約佔中國「影子銀行」貸款總規模的33％，相當於銀行總貸款的7％。
在業內人士看來，民間借貸的急劇升溫，是供求兩端「兩把火」一起燒起來的。中國社會科學院金融研究所銀行研究室主任曾剛告訴《財經》記者，從民間借貸資金的供給端來看，較高的通貨膨脹和投資渠道有限，是刺激企業或個人將資金投入到民間借貸市場的重要原因。去年以來，由於各種因素的疊加，中國的通貨膨脹壓力逐漸加大。在現行的存款利率水平下，高企的通脹率意味著存款的實際利率已經為負。這無疑刺激了個人和企業將閒置資金運用到更高收益領域的想法；此外，價格上漲也推動了企業成本的迅速攀升。在傳統產業利潤空間已然很薄的情況下，部分企業從事實體經濟的動力受到打擊，轉而向民間借貸尋求高額回報。
而從民間借貸的需求端來看，不斷加碼的宏觀調控以及中小企業主體自身發展策略，導致了對短期民間資金的旺盛需求。
2009年、2010年中國的信貸環境相對偏松，刺激了企業擴大投資和生產規模，對資金的後續需求量也大幅增加。在這種背景下，政策的急速轉向，勢必會導致比2008年更為緊張的資金供求狀況。而這恰恰是宏調轉向以來所發生的情形。2011年的貨幣、信貸增速僅為13.6％左右，遠低於之前幾年的水平，也低於國務院所指定的16％的增速目標。貨幣、信貸的相對緊縮，減少了正規市場的資金供給，許多企業不得已轉向民間借貸市場。
此外，由於中國經濟市場化程度的提高，多種新型金融工具亦於近年集中出現，對民間借貸也起到「助燃」作用。
由此，從去年以來，民間借貸的規模即呈迅速擴大的趨勢，民間借貸利率上升的幅度要遠高於以往，參與者較以往亦遠為廣泛，除常見的資金中介外，一些個人（甚至公務員）都直接參與到了民間借貸的過程中。
即使打擊力度升高，在金融準入渠道狹窄的宏觀環境下，所謂「非法集資」事件層出不窮，獲罪人數卻不斷上升，這在一定程度上折射出現行金融政策下，銀行等主流合法集資管道的不足。弔詭的是，由於能滿足民間金融需求的融通行為大多被認定為非法集資，因此有關方面在打擊一部分惡劣集資行為的同時，也扼殺了依據利息環境而進行合理資金調度的民間金融行為。
重典未能治亂
即便已經用上最重的懲罰手段，但仍然未能止住民間集資活動。相反，所謂「非法集資」案件金額逐年增加，案件手段則逐年翻新。這表明，立法、司法手段並非民間集資問題的治本之道。
在全國範圍內，非法集資類案件數量每年都在千起以上。以非法集資活動相對活躍的浙江、江蘇兩省為例，可知相關非法集資類案件的特徵。
據浙江省高級法院的統計，總體而言，該省的非法集資類案件中，集資詐騙罪佔比相對要低。2008年該省共立非法吸收公眾存款案件近200起，集資詐騙罪為40起。
受浙江省政府金融工作辦公室委託，浙江大學光華法學院李有星教授主持並承擔的《浙江民間融資問題研究》暨《浙江省民間融資管理辦法》（草案）課題研究成果中，收集了近年來浙江非法集資案件的相關數據。
從地域分布來看，這類案件的發生數量與經濟發達程度呈現一定程度的正相關。如2010年，浙江省全省共對非法集資類案件立案206起，其中GDP排名前列的寧波、杭州，立案數量亦位居前列（見圖表一）。
在非法集資類案件中，非法吸收公眾存款和集資詐騙是主要類型。這兩種類型的區別在於：相較而言，集資詐騙案件的數量少、影響的人數和金額都較小，但造成的損失率遠高於非法吸收公眾存款（見圖表二）。究其原因，司法機關在實踐中，往往根據事後造成的損失來倒推「非法佔有目的」，因此，造成較大損失的案件往往便被定為集資詐騙罪，而損失較小的案件就被列為非法吸收公眾存款罪。
例如，在吳英案中，吳英本人被定為集資詐騙罪，而吳英的11個債權人中，7人被以非法吸收公眾存款罪判刑，刑期從一年十個月至六年不等。
隨著經濟發展，不僅集資金額在上升，集資案件的手段亦呈現豐富化。全國人大常委會法工委2007年對非法集資活動的形式總結了債權、股權、商品營銷、生產經營等四類共12種。
2009年3月被北京市二中院以「非法經營罪」審結的 「億霖非法集資案」，混合呈現了多種手段：以「合作造林」為名義，分割林地資產出售，通過上下線關係傳銷方式營銷，最終從2萬餘人中集資超過16億元。
王開元等人在北京大學金融研究中心主辦的《金融法苑》上發布的《非法集資實證研究》一文，搜集了自1995年1月至2008年6月有網絡報導可查、發生在中國大陸地區的311個非法集資類案件，分析後認為，企業以「入股分紅」「認領股份」「借款」等名義進行的非法集資犯罪，是全部這類犯罪立法控制的重中之重（見圖表三）。
司法博弈進程
自1993年「非法集資第一案」後，法院的司法政策則一直在兩種法益之間搖擺：一是嚴厲打擊非法集資，保護金融安全；二是適當承認民間借貸行為，一定程度上保護民間融資自由。這兩種法益之間的搖擺，構成了非法集資相關司法政策的主線。
1995年全國人大常委會設立非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之後，出於維護國有金融秩序的需要，在相當長一段時間內，非法集資類案件受到從嚴處理，尤其是在經濟過熱時期。比如2004年宏觀調控時期，最高法院發布通知要求嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款。通知要求，對集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪活動，要依法嚴懲，保持對犯罪的高壓態勢。最高法院特別指出，「依法應該判處死刑的，要堅決判處死刑，決不手軟」。
此後至2007年死刑覆核權回收最高法院期間，因集資詐騙罪判處死刑的案件數量較多。浙江一位研究當地非法集資多年的學者對《財經》記者介紹，浙江省各級法院對集資詐騙案的金額劃線在1億元，詐騙金額在1億元以上的，基本判處死刑或者死緩。
2007年，處置非法集資部級聯席會議成立，確立了省級政府主導的模式，法院更加依賴行政機關的認定。2011年8月，最高法院發布《關於非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，指出法院在審理此類案件中要加強與有關行政主（監）管部門以及公安機關、檢察院的配合。但最高法院亦同時指出，行政部門對於非法集資的性質認定，不是非法集資類案件進入刑事程序的必經程序。
2011年，最高法院發布《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的具體類型和認定標準。
負責起草該司法解釋的最高法院刑二庭庭長裴顯鼎告訴《財經》記者，該司法解釋是在研究當時學界和輿論的批評意見之後，和國務院相關部委研究制定的。據其介紹，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，上述司法解釋規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰，情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
近年來，將合法的民間借貸與非法集資區分開，亦是法院努力的一個方向。
最近一份通知中，最高法院要求審理地方政府舉債融資活動中出現的違規擔保糾紛，規範借貸和擔保各方行為，避免財政金融風險傳遞波及。同時，最高法院明確了要保障民間借貸對正規金融的積極補充作用，保護合法民間融資。
在保護民間融資這一點上，浙江省高級法院走得最遠，於2008年聯合省檢察院、省公安廳發布的《關於當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》規定，為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員(一定範圍內的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用於合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。其中特別強調，對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負責人出走，就認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。
該條款一定程度上拓寬了民間融資的渠道。吳英的代理律師楊照東、張雁峰即認為，該條款實際上適用於吳英案的情況，應將吳英案作為民間借貸糾紛處理。
善後模式之弊
2007年2月，吳英在北京首都國際機場被浙江東陽警方控制。就在一個月前，面對非法集資愈演愈烈的形勢，國務院批准成立了銀監會牽頭的處置非法集資部級聯席會議。該聯席會議辦公室主任劉張君告訴《財經》記者，聯席會議成立後，非法集資的打擊和處置工作理順不少，建立了相關活動的監測預警、信息匯總體系。
據介紹，聯席會議的目的在於建立「疏堵並舉、防治結合」的綜合治理長效機制，為此，其既負責研究制定相關法律法規，亦負責相關事件的處理。根據國務院規定，對涉嫌非法集資類案件性質的認定進行分工。一般的案件，由當地省政府負責認定，當地銀監部門、公安部門或者其他監管部門配合。重大的案件，省政府上報由聯席會議組織認定。公安部門已經立案偵查的，則可以不經省政府提交司法機關。
在這種處理模式中，省級政府處於中心地位，公、檢、法往往是等待政府作出決定以後，配合走完相關程序。非法集資一經認定，省級政府則要負責本地區處置非法集資類案件的組織查處、債權債務清理清退等處置善後與維護穩定工作。
這種政府主導的非法集資善後模式，主要是兩方面的工作：一是如何處理企業及其資產，二是如何面對債權人及可能出現的群體性事件。
首先是處理企業及其資產。吳英案中，當地政府一直面臨著資產處理不當和賤賣的質疑。據吳永正介紹，吳英事發後，東陽市政府立刻凍結本色集團帳戶並遣散員工，這樣企業不能運轉之後，資產能否合理折價便成為問題。
吳永正認為，直接查封本色集團後，導致本色集團大量隱性資產流失。而據東陽市價格認證中心出具的「關於本色集團資產的價格鑑定結論書」，本色集團在東陽、義烏、諸暨等地區的資產統計合計約1.495億元，此外，吳英在荊門的數十套房產曾被鑑定總價為2211.29萬元，亦即其資產總價共1.716億元。
其中房產類資產為1.219億元，非房產類資產為5000萬元。而東陽市公安局副局長陳華勝對《財經》記者透露，本色集團拍賣資產（非房產類）所得款項目前被封存在專案組專門帳戶，約有1000多萬元。吳永正因而質疑，其中約4000萬元資產處理不明。律師張雁峰提出的重新鑑定吳英資產的申請，亦被當庭駁回。
而處理債權人及群體性事件更為複雜。按照目前的法律，參與集資的社會公眾風險自負，政府不負責賠償損失。但在這種情況下，造成高額損失的非法集資案件往往容易誘發大規模的群體性事件，諸如億霖案、蟻力神案、濟正案大都如此。
對此，地方政府一貫以維穩工作方式來處理，包括經濟補償、成立專項維穩辦、盯人到戶等。
以遼寧省處理「蟻力神」為例。2007年，遼寧省天璽集團「崩盤」後，當地多次發生群體性聚集事件。遼寧省相繼在市、縣級政府中成立了「維穩辦」，各地公安局也成立了相應機構。對於「蟻民」（即投資者），由公安機關負責進行登記，由政府接管企業後對其進行破產清算，根據每個「蟻民」的涉案損失金額將公司剩餘資產、追討的公眾存款，再加上政府出資對「蟻民」進行有比例補償等。
此外，由於多有公職人員涉足集資案件，因此政府主導往往有監守自盜之憂。「湘西非法集資案」即為官員涉足的典型。湖南省湘西州多家企業以高息回報為誘餌,大量吸納民間資金,不少政府官員亦參與其中,並牟取暴利。後因資金鍊斷裂,引發2008年9月的群體性事件。整個湘西集資案共涉及本金總額達168億餘元,涉及集資人34萬人次。包括湘西州政協原主席向邦禮、原副州長黃秀蘭在內的多名官員因參與和組織介紹非法集資落馬。
在浙江大學光華法學院教授李有星看來，現行的模式存在「打擊有餘，保護不足」的問題。他認為，非法集資的成因在於民間融資的監管出了問題，而民間融資監管所需要的信息檢測、預警幹預等體系並未真正建立和運行。
李有星建議，政府要通過各種手段保證民間融資渠道合法、暢通，則可免去「非法集資」的困擾。具體而言，他建議建立民間融資服務機構，成為民間融資交易的中介組織；建立民間融資備案登記制度，以加強監管部門的宏觀指導；建立民間融資市場的徵信系統，制裁失約，防範金融風險。
北京大學法學院教授彭冰則認為，以非法吸收公眾存款等罪名處理集資案件，往往混淆了直接融資和間接融資的區別。「孫大午案其實是屬於直接融資，大家信任他才借給他錢，這個邏輯和間接融資的存款不同，後者要求更多的是安全。用間接融資的邏輯來處理直接融資的問題，就取締了民間直接融資的空間。」彭冰說。
在吳英之前，「孫大午案」是民間融資遭遇法律風險的典型。2003年，由於以高於銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，向社會吸收資金1300多萬元，孫大午及其企業大午集團被徐水縣法院認定「非法吸收公眾存款罪」成立，但在輿論同情聲中，他被輕判三年徒刑緩期四年執行。
彭冰建議修改《證券法》，將多數民間非法直接融資適用「擅自公開發行證券罪」，而使非法吸收公眾存款罪回歸處置非法間接融資的本意。
但最高法院刑二庭庭長裴顯鼎認為，現行的非法吸收公眾存款罪在最高法院2011年司法解釋實施後，已經以「吸收資金」的方式，可以處理直接融資和間接融資的問題，「至於放開金融壟斷，拓寬民間融資渠道，則是更深層次的改革了。
（財經）