新聞背景
末位淘汰、末位調崗、末位降薪……
每到年底，業績考核一出來，總有一批勞動者會忐忑不安。最讓大家擔心的，除了飯碗能不能保住，還有單位通過內部規章制度或勞動合同，規定的各種「末位」舉措。
這些做法合法嗎？勞動者和用人單位該如何面對？
末位淘汰、末位調崗、末位降薪……
每到年底，業績考核一出來，總有一批勞動者會忐忑不安。最讓大家擔心的，除了飯碗能不能保住，還有單位通過內部規章制度或勞動合同，規定的各種「末位」舉措。
這些做法合法嗎？勞動者和用人單位該如何面對？
業績墊底不能隨意淘汰
吳昕在北京的一家房企做房屋中介。這幾年恰逢房價大漲，吳昕的收入有了大幅提升。但是橫向比較，她的業績卻被其他同事遠遠拋在了後面。
2014年年底，吳昕在公司業績考核中墊底，得到了「有待改進」的評語。很快，她在公司工作的業務系統和人事系統就被強行關閉了。公司的人力資源負責人告訴吳昕，因為她的業績太差，公司已經把她「淘汰」了。吳昕認為自己工作很賣力，如今被開很委屈。但公司一方卻告訴吳昕，末位淘汰已經寫入了公司的規章制度中，在員工進公司的時候，不僅已經籤了相關的確認函，且雙方的勞動合同中也有約定。
在支付了吳昕相應的工資後，公司通知吳昕儘快離開單位。吳昕認為公司對她的「末位淘汰」違法。為此與公司發生了爭議。
2015年5月，經過兩審法院的判決，都認定該房產公司對吳昕進行末位淘汰屬於違法解除勞動關係，判決該公司向吳昕支付違法解除勞動關係的賠償金6萬餘元。
解析：
11月30日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》明確，用人單位在勞動合同期限內通過「末位淘汰」或「競爭上崗」等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
根據我國勞動法的相關規定，用人單位可以解除勞動合同僅有兩種形式：一是勞動者嚴重違反單位規章制度；二是勞動者不能勝任工作。
乍一看，如果末位淘汰已經寫入單位的規章制度之中或是勞動合同，勞動者在考核中仍然處於考核末端，當然屬於違反了規章制度或勞動合同。但是，勞動者嚴重違反規章制度，必須是故意或者重大過失的心態。而考核末位是區分先進與落後的一種客觀狀態，而非員工的主觀行為。換言之，只要有排名，末位淘汰就具有必然性。此外，法律也不允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以「末位淘汰」為由解除勞動合同。
同樣，末位淘汰與勞動者是否能勝任工作沒有必然的聯繫。因為勞動者考核居於末位，可能是能力不夠、也可能是其他員工太過優秀、還有可能是考核指標不合理等原因，在本單位考核末位者可能在其他單位名列前茅。以考核末位就認定為勞動者無法勝任工作，不但武斷，而且也有違《勞動法》。
末位員工可以被調崗
小東在北京一家汽車公司當銷售員。在今年的內部業績中，他的排名倒數第一。日前，小東已經接到通知，說公司正在搞末位輪崗制度，各部門業績差的業務員相互輪崗交流，小東明年要輪崗到售後服務中心。
小東對售後服務的業務不熟悉，而且與銷售部比，售後部的獎金和提成少了不少，小東很不願意去售後部，因此他多次向領導表示希望能繼續留在銷售部，但領導卻說，各種考核表明小東已經不勝任銷售崗位。
小東認為當初進公司的時候，雙方約定自己做的就是銷售，如果公司隨意給自己調崗，屬於違法行為。雙方為此發生爭議。
解析：
雖然用人單位以末位為名，辭退淘汰員工的行為不被法律允許，但法律並未禁止企業對員工的考核，也並不完全禁止企業的「末位」措施。對於考核末位的員工，單位可以做出法律允許的處理方式。
如果勞動者考核末位是因為不足以勝任工作，根據《勞動合同法》的相關規定，企業應當對勞動者先進行培訓或者調整工作崗位。同時也規定，在勞動者經過培訓或者調整工作崗位仍然不能勝任的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後解除勞動合同。換言之，通過培訓或者調崗後，如果勞動者仍不能勝任工作，企業可以實現「末位淘汰」的目的。
結合我國《勞動法》的有關規定，當末位調崗行為遇到以下情形就應該予以確認：一是勞動者考核末位是因為勞動者患病或者非因公負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。考慮到勞動者的身體和家庭狀況，末位調崗應該與勞動者現行的身體狀況相適應，即調整後的崗位在強度上低於以前崗位，專業技術上勞動者可以適應。二是勞動者確實能力有限，不能勝任工作而考核末位，此時的調崗應該在體能、技術上不高於原來崗位。三是因客觀情況發生了重大變化不得不進行調崗。例如，崗位因國家政策、公司經營等原因需要縮編或者裁撤。在此情況下必須通過考核進行末位淘汰，應當與調整前的崗位具有相關性或者相似性。
排名墊底可以「有限降薪」
莉莉是一家證券公司的業務人員，連續兩年業績都在單位排名墊底。由於籤訂的勞動合同還未到期，所以莉莉的工作暫時保住了。但是領導已多次和莉莉談話，希望能夠與莉莉重新籤訂勞動合同，適當調低她的工資與獎金。莉莉雖然拒絕，但莉莉知道，如果自己一直拒絕的話，勞動合同期滿後自己一定會被「淘汰」。
莉莉想知道，業績排名墊底公司對自己降薪，到底合法嗎？
解析：
勞動者享受工資待遇是勞動合同最基本的內容之一，應該由雙方協商確定。根據我國《勞動合同法》第35條的規定，用人單位與勞動者協商一致，採用書面形式，可以變更勞動合同約定的內容。此處的變更，以雙方協商為條件。意味著如果在末位考核過程中，用人單位和勞動者經協商後，可以變更工資待遇。所以，經過民主協商程序是末位淘汰過程中降薪的必要條件。
值得注意的是，即使勞動者同意，末位降薪也要受到嚴格限制。即使用人單位通過勞動合同或者公開告知的形式將考核與勞動報酬、獎金等工資待遇相掛鈎，也不得違反法律法規的相關規定。例如，試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。可見，「末位降薪」具有嚴格的法律規制和程序要求。(文中人物為化名)
作者單位：北京市懷柔區人民法院