撰文：郝鐵川 原載《人民法院報》2019年2月15日第６版《法律之聲》
社會契約論是近代民主法治的基礎理論。其內容在我看來，主要有兩點：
一是反對專制主義，說明政府是建立在人民的合意之上，是人民在公共生活領域所籤訂的契約的產物。如果政府違反契約，人民有權吊銷政府的營業執照。
美國《獨立宣言》對此闡釋的比較清楚：「我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具有破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府。」
二是反對無政府主義，強調人民個體能力有限，必須有政府才能生存。人民不到萬不得已，不要輕易更改政府。
美國《獨立宣言》對此也有提及：「為了慎重起見，成立多年的政府，是不應當由於輕微和短暫的原因而予以變更的。」
社會契約論的這兩點內容本來就是相輔相成、相得益彰、難以分割的，但令我驚訝的是，長期以來，在汗牛充棟的關於社會契約論的論著中，卻鮮有闡釋社會契約論裡第二點的，似乎社會契約論只是釋明政府源於人民同意、人民可以約束政府的民主理論。這是值得我們糾偏的一件事情。
社會契約論的邏輯起點是人類最初生活在一個沒有政府的自然狀態裡。許多社會契約論的創立者都把這個「自然狀態」描述的很美妙，
例如，格勞秀斯認為，在自然狀態，沒有財產之分，人人平等自由；人們只受自然法的約束，個人是自己權利的保障者，有權抵抗他人不正當的行為；
霍布斯認為，在自然狀態，人人都享有平等、自由的自然權利；
洛克認為，自然狀態是一種「完備無缺的自由狀態」，自然法以理性教導著全人類：任何人都不得侵犯他人不可轉讓、不可剝奪的生命、自由和財產等自然權利；
盧梭認為，在自然狀態下，存在著一種不可毀滅的真實的平等。人們即便有體質上的自然的不平等，但其影響也幾乎等於零。
社會契約論中的「自然狀態」描述，吸引了一些學者的實證調研。美國著名刑法學家保羅·羅賓遜教授，在他出版的《海盜、囚徒與麻風病人：關於正義的十二堂課》（北京大學出版社，2018版，李立豐譯）一書中，研究了幾十個「人類脫法生存經驗法則的啟發性案例」。
這些案例，既包括十九世紀六十年代夏威夷發生的強制隔離麻風病人至荒僻的莫洛凱島，也包括1972年安第斯山脈的墜機事件、1971年紐約北部阿提卡監獄囚犯暴動，還包括海盜世界中的自治規則等等。
這些被困在孤島、雪山、監獄以及海盜船上的自然人，在面對政府和法律統統失效的情況下，雖有早期的騷亂，但很快就會建立起互助互利的團結模式，並嘗試共同制訂相應的團體管理規則，來確保在人群中秩序與正義的實現。
被政府隔離在荒島上任其自生自滅的麻風病人，有序地進行了分工，建立起了彼此合作的制度，以確保每一個病人都生存下來。
因墜機而被困在皚皚白雪中的乘客，選擇共同商議食物分配規則與行動規則，由此建立起一個老幼傷者等弱者得到照顧、強壯者負責尋找食物的有序團體。
而建立海盜王國的犯罪者們，建立起一系列公平且嚴密的海盜管理規則，內容包括海盜頭目通過選舉產生、且隨時可撤換，對於劫掠品的分配，對於受傷海盜的補償以及對於違規海盜的懲罰等等。
在自然狀態下，為何他們沒有墮落到弱肉強食的野蠻生存狀態？
為何失去政府和法律的約束，人們還是會理性地選擇通過制度的約束、規則的懲罰與獎勵，來確保群體最大的生存可能，並取得共贏？
羅賓遜教授認為這樣的合作天性，可以追溯到人類社會發展的初期。生活在塞倫蓋蒂平原上的早期人類，當時他們既沒有法律，也沒有政府和社會機構。但那時的人們，便學會了合作與互利，而並沒有陷入弱肉強食的叢林法則之中。 從進化論的角度來講，只有懂得合作的人，才有可能捕獲大型獵物，共同抵禦其他部落入侵，從而得以在物種進化中延續至今。
在描述納粹大屠殺的經典著作《大屠殺》一書中，作者特倫斯·德·普萊斯這樣描述人類的合作本能：「生物體具有預防解體、壓制混亂的功能，這種功能無法通過政府控制，亦非理性貫徹自然法則，而是在漫長的危機過程中萌發的合作機製得以發揮作用，目的在於維持生命的社會基礎。秩序，由此產生。」（參見張宏偉：《刑事法律與公眾正義感的契合之路——讀《海盜、囚徒與麻風病人：關於正義的十二堂課》，《人民法院報》2019年2月15日《法律文化版》）
社會契約論的創立者為什麼要強調人們在社會產生之前的自然狀態是平等和自由的呢？他們無非是想表白：天賦人權，人生而平等，這是政府不能逾越的底線。但這些思想進家們馬上就遇到了一個無法迴避的問題：既然在自然狀態裡人們是那樣美好，那為什麼後來還要政府作甚呢？
因此，這些社會契約論的創立者就不得不出爾反爾、前後矛盾地說：人類自身有缺陷，不得不通過建立政府來克服這種缺陷。格勞秀斯認為，人類社會的發展造成財產的分割，人們覺得孤立的家庭不足以抵抗強暴的侵逼，於是由他們自己的同意組成政治社會。
人們訂立契約的目的之一，是為了運用公眾的力量，並徵得公眾的同意，保證每個人使用自己的財產。因此，政府的產生一是人類對於社會生活的天然要求，二是人們各自出於自利的動機，在理性的昭示下，自願訂立契約，組成了政府；霍布斯說人類有爭奪利益、猜忌別人、追求榮譽的三大特點，因此，在沒有一個共同權力使大家懾服的時候，必然無法對某些稀缺資源進行共享和分享，自然狀態最後必然出現「每一個人對每一個人交戰的狀況」或「一切人反對一切人的戰爭」，導致人人都生活在死亡恐懼中。因此，只有所有人都放棄管理自己的權利，共同約定把自己的全部權利交給一個人或有一些人組成的會議，即：授予「活的上帝」——偉大的「利維坦」，使他（們）擔當起他們的人格，並且承認他（們）在公共和平與安全的事務方面所做的一切都是大家所同意的，人們才能獲得和平和安全保障。
洛克認為，自然狀態雖然是完備的自由狀態，但有些人由於利害關係而心存偏私，或者對自然法缺乏認識而不遵守自然法，常常用強力去剝奪他人的自由。在自然狀態中，就沒有一種明文規定的法律作為裁決人們之間糾紛的共同尺度，又缺乏一個公共的裁判者和公共權力來保證裁決得以執行。於是人們為了克服自然狀態的缺失，更好地保護人身和財產安全，便相互訂立契約，自願放棄自己懲罰他人的權利，把它們交給人們中間被指定的人，按照社會全體成員或他們授權的代表所一致同意的規定來行使，這樣便產生了政府和社會；盧梭認為，雖然在自然的狀態下存在著真實的平等，但由於工具和火的使用，農業和冶金業的產生，特別是私有制的產生，出現了財產上的不平等，產生了統治和奴役，人們之間存在那種暴力和掠奪的最可怕的戰爭狀態。富人通過欺騙窮人的契約，逐漸形成了社會、政府和法律。
除了盧梭之外，其他社會契約論的創立者都認為人類自身存在貪慾、嫉妒等缺陷，因此必須建立政府和法律來控制這些缺陷，維持人類的正常生活。
因此，人生而平等、天賦人權，進而必須防止政府侵害人類的平等自由和權利；同時人類自身貪婪和嫉妒，進而必須建立政府，讓其用法律加以約束人類。這就是社會契約論的兩大基本內容。
美國聯邦黨人麥迪遜用形象而生動的語言把這兩點表達的很清楚：「如果人人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人，就不需要對政府有外來的或內在的控制了。」
2018年上映的國產影片《一齣好戲》，講述了一群因海難而漂流到荒島上的現代人，他們在意識到無法回歸社會、再無法律約束之後，每個人為了生存而顯露出的真實且殘酷的人性。
無獨有偶，1990年上映的美國經典影片《蠅王》，同樣以此假設為背景：
一群孩子因墜機而流落荒島，在失去世俗社會法律的制約之後，最終出現了爭權奪利、互相殘殺的失控場面。 兩部影片都認為，在脫離政府與法律的控制之後，人性會變得自私、野蠻且毫無理性。這實際上正是當年社會契約論者想法的藝術寫照。
如果說政府成立須經人民同意、政府權力須受人民制約的社會契約觀念已經外化為代議制、違憲審查、憲法訴訟等一系列法律制度的話，同樣，人民要依法遵守政府的管理的社會契約理念也外化為法定義務、「官告民」（不僅僅是「民告官」）等一系列法律制度。
根據義務產生的途徑，我贊成華東政法大學李錫鶴教授的說法，義務可以分為法定義務和約定義務兩種。法定義務是國家立法機關制定法律所規定的公民必須履行的職責，約定義務則是私人之間約定的義務，後者雖然經過法院審理認定，符合法律的也具有強制性，但畢竟與前者直接由國家立法機關規定有所不同。
法定義務就是公民對政府和社會所履行的職責，如果公民不予履行，政府和社會就無法存在。例如，公民若不履行納稅義務，政府就要關門，公共秩序就無人維護，自然災害就無人組織抵禦和救助，人們或許就生活於內亂或水深火熱之中；公民若不履行當兵義務，沒有國防安全，沒有警察，外敵入侵或暴徒強橫，就無人保護公民的人身和財產安全，人們就會生活在恐怖之中。雖然國家不是永恆的，但無疑是長期的。
為了防止公權濫用，人民制定了行政訴訟、違憲審查、憲法訴訟等制度，同樣，為了防止公民不履行法定義務，藐視政府，人民也制定了「官告民」制度。
《法制日報》2019年1月28日《臨夏「官告民」助輟學學生重返校園》一文報導，2018年3月，臨夏州廣河縣法院受理了一起特殊案件，縣婦聯、縣團委將小娜的父母起訴，請求法院依法判決責令兩被告履行義務教育責任，將女兒送到學校接受義務教育。
案件受理後法官了解到，小娜非常渴望上學，但父母以家庭困難、家裡需要照顧病人為由，堅決不讓小娜再上學了。當地職能部門多次做家屬工作無果後，廣河縣法院決定公開開庭審理此案。
2018年3月14日，縣法院巡迴法庭在當地最大的廣場——新月廣場公開開庭審理，社會各界群眾上千人旁聽了庭審。
庭審中，縣婦聯主席馬建雲、縣團委書記包學淵作為原告代理人訴稱：「兩被告無視法律法規，拒絕送女兒上學，非法剝奪了女兒接受義務教育的權利。」被告小娜的父親堅持認為：「我家庭困難，家裡也有病漢，這個學生堅決不上這個學。」原告當庭出示證據以後，被告還是不答應。
審判長馬青良從情理、法理、道義等各方面對他進行教育、勸說，並嚴肅指出，拒絕讓孩子接受義務教育要承擔法律責任。經過馬青良的釋法、說服、教育、批評，被告最終同意將女兒送去學校接受義務教育，並當庭籤訂了承諾書。原告縣團委、縣婦聯認為起訴的目的已達到，當庭提出了撤訴請求，法庭裁定準予撤訴。
這起縣團委、縣婦聯訴被告馬某監護權糾紛案緣何要放到廣場上公開開庭呢？主審法官馬青良解釋了其中緣由：廣場人員密集，利用巡迴審判，目的就是讓更多的群眾了解不送子女上學是違法的，同時，群眾通過直觀的旁聽，把這項法律宣傳到群眾之中，達到審理一案教育一片的效果，起到教育和警示的作用。
這件事情，生動地表明，在現代社會，若是公權濫用，民可「告官」；若是公民藐視公權、不履行公權規定的法定義務，官（府）亦可「告民」。
總之，既要防止專制主義，又要防止無政府主義，這是社會契約論不可分割的兩大要義。雖然前者是重點，但也不能因此而忽略後者的意義。就中國歷史傳統而言，「君叫臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡」的專制主義思維固然淵源有自，但「老和尚打傘—無法無天」、「我是流氓我怕誰」的無政府主義劣習也不可低估。
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