雲南師範大學學報（哲社版）
2020年第3期
新中國成立七十年來貪汙受賄罪量刑標準立法反思與展望
王剛
（南京審計大學 法學院，江蘇 南京 211815）
［摘要］貪汙受賄罪量刑標準是新中國成立以來刑法立法的重要議題。我國貪汙受賄罪長期保持「罪名分立、量刑標準合一」的立法模式，基本採取「數額+情節」的二元量刑標準體系，數額和情節之關係處於變動之中。面對理論界的呼籲和實踐中的困境，立法者在《刑法修正案（九）》中對貪汙受賄罪量刑標準做了較大修改。儘管如此，立法和司法解釋並未解決貪汙受賄罪量刑標準立法存在的結構性缺陷以及由此產生的理論悖論和實踐難題。我國貪汙受賄罪量刑標準立法的完善，應當重點研究和解決量刑標準分立、數額標準固守、情節標準優化以及數額與情節關係處理等問題。
［關鍵詞］貪汙受賄罪；量刑標準；立法變遷；完善
［中圖分類號］ D914［文獻標識碼］ A［文章編號］ 1000-5110(2020)03-0092-10
［作者簡介］王剛，男，安徽肥東人，南京審計大學副教授，博士，研究方向為中國刑法學、犯罪學。
［基金項目］江蘇省社科基金青年項目「新司法解釋背景下貪汙受賄罪量刑規範化實證研究」（17FXC001）。
中國共產黨歷來重視反腐敗，新中國成立不久腐敗現象在黨政機關中出現和蔓延。為了保持共產黨人的廉潔性，保衛新生政權不被腐敗侵蝕，中共中央發動了「三反」「五反」運動，中央人民政府制定《中華人民共和國懲治貪汙條例》（以下簡稱《條例》），從而拉開新中國貪汙受賄罪立法的歷史序幕。本文所稱之「貪汙受賄罪」，特指刑法上的貪汙罪和受賄罪。黨的十八大以後，黨中央啟動新一輪反腐敗鬥爭。在全面推進依法治國背景下，法治反腐是我國反腐敗的必然策略，貪汙受賄犯罪的立法和司法承載著法治反腐的重任。由於1997年刑法典中貪汙受賄罪量刑標準立法無法適應社會現實需求，《刑法修正案（九）》完善了的「數額+情節」的二元量刑標準體系，《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對其予以細化。但是，《刑法修正案（九）》沒有解決貪汙受賄罪量刑標準立法的結構性缺陷，《解釋》延續了其不足並產生一些新問題。在新中國已經走過70周年的歷史時期，反思貪汙受賄罪量刑標準立法，展望貪汙受賄罪量刑標準立法完善，具有重要的歷史價值和現實意義。
一、問題的提出
在《刑法修正案（九）》和《解釋》出臺前後，我國貪汙受賄罪量刑標準立法研究分為兩個階段。前一階段，理論界關注立法模式調整、數額標準修改和情節標準完善等問題。多數觀點主張對貪汙罪和受賄罪分別立法，並借鑑域外立法增設犯罪情節；數額標準調整的爭議最大，主要形成提高說、降低甚至取消說和折中說3種觀點。我國受賄罪刑罰的立法完善後一階段，在量刑新標準的法律框架下，理論界對其進行宏觀的得失評述和微觀的司法適用研究。在宏觀層面，多數觀點肯定量刑新標準契合社會發展形勢、體現寬嚴相濟刑事政策，但亦指出其中存在諸如引發貪汙賄賂犯罪體系內定罪量刑標準不平衡、一些具體的數額設定仍有不足等問題；少數觀點認為，大幅提高數額標準的理由不充分，而且必然導致貪汙、職務侵佔罪與盜竊、詐騙罪之間的不協調。在微觀層面，少數學者對量刑新標準中的數額認定、情節理解以及數額和情節競合時如何量刑等問題做了探討。例如，張智輝教授從受賄罪的刑罰觀入手，研究影響受賄罪罪行輕重的因素及其與法定刑之間的關係，
前述研究成果對完善貪汙受賄罪量刑標準立法和規範貪汙受賄罪量刑具有重要參考價值。但與此前繁榮的學術景觀相比，2017年以後貪汙受賄罪量刑標準研究幾乎進入停滯狀態。然而，貪汙受賄罪量刑標準立法存在的問題並未因《刑法修正案（九）》和《解釋》的出臺而終結，理論上仍有很大的研究空間：其一，歷史上貪汙受賄罪量刑標準立法雖有不足，但亦有可資借鑑之處，值得挖掘；其二，貪汙受賄罪量刑新標準維持固有缺陷，並且存在不合法理之處，需予辨析；其三，貪汙罪和受賄罪處罰模式分立後，如何構建兩罪的量刑標準體系，幾乎無人問津。有鑑於此，本文在回顧和評述貪汙受賄罪量刑標準立法歷史的基礎上，繼續探討貪汙受賄罪量刑標準立法完善的宏觀方向和制度設計。
二、70年來我國貪汙受賄罪量刑標準立法沿革
自1952年至2016年，我國有關貪汙受賄罪量刑標準的法律文本有以下7部：1952年《條例》、1979年《刑法》（以下簡稱79「刑法」）、1982年《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》（以下簡稱「決定」）、1988年《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》（以下簡稱「補充規定」）、1997年《刑法》（以下簡稱97「刑法」）、2015年《刑法修正案（九）》和2016年《解釋》。司法解釋在我國具有「準立法」性質，故本文亦將《解釋》納入研究範圍。
（一）《條例》的規定：罪名和量刑標準均合一
1952年4月18日，根據「三反」「五反」運動中所揭露的事實和所蓄積的經驗，中央人民政府制定了《條例》，其規定有以下特徵。
1. 將貪汙、受賄的罪名和量刑標準合一。《條例》將貪汙和受賄統合於貪汙罪之下，其第2條規定：「……凡侵吞、盜竊、騙取，套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪汙罪。」在此前提下，《條例》第3條規定貪汙和受賄共用同一量刑標準。
2. 對貪汙罪基本設置單一的數額量刑標準。《條例》第3條第一款規定：「犯貪汙罪者，依其情節輕重，按下列規定，分別懲治。」該款雖然規定按情節輕重懲治，但基本採用數額量刑標準，因為其第（一）至（四）項規定「一億元以上」「五千萬元以上不滿一億元」等4個數額幅度，只在第（一）項中附加「情節特別嚴重」的死刑適用條件。
3. 為貪汙罪構建量刑情節體系。《條例》第4條規定11種從重、加重處罰情節，第5條規定了4種從輕、減輕或免除處罰情節。需要指出的是，量刑情節不同於量刑標準，量刑標準是犯罪構成事實，量刑情節是非犯罪構成事實。
（二）79《刑法》的規定：罪名和量刑標準均分立
79《刑法》分別規定貪汙罪和受賄罪，並將犯罪情節納入量刑標準體系。
1. 分別設立貪汙罪和受賄罪的罪名及量刑標準。79《刑法》在侵犯財產罪之第155條和瀆職罪之185條規定貪汙罪和受賄罪，對兩罪設置不同的量刑標準和法定刑。
2. 對貪汙罪採用混合量刑標準，對受賄罪沒有規定明確量刑標準。貪汙罪有3個罪刑單元，罪狀分別是「貪汙公共財物」「數額巨大、情節嚴重」和「情節特別嚴重」。由此可見，貪汙罪採用混合量刑標準：基本犯是行為犯，第一檔加重犯罪構成採用「數額+情節」的複合量刑標準，第二檔加重犯罪構成採用「情節」量刑標準。受賄罪有兩個罪刑單元，罪狀分別是「國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的」和「犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的」。由此可見，受賄罪沒有明確的量刑標準：基本犯是行為犯，加重形態是結果加重犯，以受賄行為使國家或者公民利益遭受嚴重損失為成立條件和量刑依據。
（三）《決定》的規定：罪名分立、量刑標準合一
《決定》將受賄罪修改為「國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪汙罪論處；情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑」。由此可見，《決定》保持貪汙罪和受賄罪的罪名分立狀態，但取消受賄罪的量刑標準，轉而援引貪汙罪的量刑標準，使兩罪的量刑標準再度合一。
（四）《補充規定》的規定：罪名分立、量刑標準合一
《補充規定》對貪汙受賄罪量刑標準做了較大修改，再次規定明確的數額量刑標準並統一設置情節量刑標準，從而確立二元量刑標準體系。
1. 保持「罪名分立、量刑標準合一」的立法模式。《補充規定》保持貪汙罪和受賄罪的罪名分立狀態，但對兩罪的量刑標準進行統合，其第5條規定：「對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本規定第二條（即貪汙罪的處罰標準——作者注）的規定處罰。」
2. 採取「相對具體數額+抽象情節」的二元量刑標準體系。《補充規定》第2條規定「五萬元以上」「一萬元以上不滿五萬元」等4個數額範圍作為基本量刑標準，在此基礎上還規定了「情節特別嚴重」「情節嚴重」等4種犯罪情節作為升格量刑或降格處理的根據。由此可見，在二元量刑標準體系中，犯罪數額相對具體且是基本量刑標準，犯罪情節完全抽象且是輔助量刑標準。
（五）97《刑法》的規定：罪名分立、量刑標準合一
97《刑法》基本繼承《補充規定》的內容，主要是修改數額量刑標準。
1. 保持「罪名分立、量刑標準合一」的立法模式。97《刑法》第383條和第386條分別規定貪汙罪和受賄罪，第385條規定對受賄罪按照貪汙罪的規定進行處罰。
2. 採取「相對具體數額+抽象情節」的二元量刑標準體系。97《刑法》規定「十萬元以上」「五萬元以上不滿十萬元」等4個數額範圍作為基本量刑標準，在此基礎上還規定了「情節特別嚴重」「情節嚴重」等4種犯罪情節作為升格量刑或降格處理的根據。
（六）《刑法修正案（九）》的規定：罪名分立、量刑標準合一
《刑法修正案（九）》將97《刑法》的數額標準修改為抽象的數額標準，同時調整犯罪情節的量刑地位，確立犯罪數額和犯罪情節之間擇一選擇的關係。
1. 保持「罪名分立、量刑標準合一」的立法模式。《刑法修正案（九）》繼續保持「罪名分立、量刑標準合一」的立法模式，對此不再贅述。
2. 構建「抽象數額+抽象情節」的二元量刑標準體系。《刑法修正案（九）》將97《刑法》中的數額標準修改為「數額較大」「數額巨大」和「數額特別巨大」3種抽象數額範圍，同時增設「較重情節」「嚴重情節」和「特別嚴重情節」3種抽象的犯罪情節。數額標準與情節標準是擇一選擇關係，即只要具備其一就可以定罪量刑。
（七）《解釋》的規定：細化數額標準、新增犯罪情節
《解釋》對《刑法修正案（九）》中量刑標準體系的解釋主要有3方面內容。
1. 細化數額標準。《解釋》規定兩類數額標準範圍：常規情況下，數額較大、數額巨大、數額特別巨大的標準分別是「3~20萬元」「20~300萬元」和「300萬元以上」；特殊情況下，將數額範圍的起點降至「1~3萬元」「10~20萬元」和「150萬元」。
2. 新增犯罪情節。《解釋》規定6種貪汙罪情節和3種受賄罪情節，初步構建較為嚴密的情節量刑標準體系。
3. 調整數額和情節之間的關係。根據《解釋》的規定，數額和情節之間仍然呈現為「數額為主、情節為輔」的關係，犯罪情節在量刑中的法定獨立地位沒有得到充分體現。
三、70年來我國貪汙受賄罪量刑標準立法述評
我國貪汙受賄罪量刑標準立法固守一些傳統理念和立法模式，形成具有中國特色的腐敗犯罪立法。同時又根據社會生活變化，在參考域外經驗的基礎上進行一些有益的制度創新。
（一）貪汙受賄罪量刑標準立法的歷史規律
將我國曆次貪汙受賄罪量刑標準立法特徵製成下表1，呈現出以下規律。
表1 貪汙受賄罪量刑標準立法規律
法律文本
立法模式
量刑標準
量刑標準之間關係
《條例》
罪名和量刑標準均合一
數額
/
79《刑法》
罪名和量刑標準均分立
貪汙罪：數額+情節
受賄罪：不明確
混合關係
《決定》
罪名分立、量刑標準合一
數額+情節
混合關係
《補充規定》
罪名分立、量刑標準合一
數額+情節
數額：基本量刑標準
情節：輔助量刑標準
97《刑法》
罪名分立、量刑標準合一
數額+情節
數額：基本量刑標準
情節：輔助量刑標準
《刑法修正案（九）》
罪名分立、量刑標準合一
數額+情節
擇一選擇關係
《解釋》
/
數額+情節
數額：基本量刑標準
情節：輔助量刑標準
1. 「罪名分立、量刑標準合一」是基本立法模式
「罪名分立、量刑標準合一」是70年來貪汙受賄罪立法的基本模式。在罪名方面，只有《條例》將貪汙和受賄統合於貪汙罪中，其餘立法均分別規定貪汙罪和受賄罪。在量刑標準方面，除了79《刑法》以外，其餘立法均對貪汙罪和受賄罪規定相同的量刑標準。
2. 隨著經濟社會發展不斷調整數額標準
改革開放以後我國經濟長期穩定增長，犯罪數額表徵的罪行嚴重性隨之降低，數額與法定刑之間的罪刑關係失去合理性。基於此，貪汙受賄罪歷次立法基本都會調整數額標準，主要方向有二：一是提高定罪量刑的數額標準，與經濟發展水平保持協調；二是將明確的數額標準修改為抽象的數額標準，以免刑事立法滯後。
3. 根據司法實踐狀況逐步完善情節標準
貪汙受賄犯罪的形式日益多樣化，實踐中伴有惡劣情節或者造成危害後果的案件逐漸增多，因此貪汙受賄罪歷次立法都會考慮情節問題，只是情節的地位和種類存在差異。例如，《條例》構建的情節體系雖有利於實現量刑的個別化和均衡性，但混淆犯罪情節和量刑情節；根據貪汙罪和受賄罪一般的犯罪構成理論，出賣或坐探國家經濟情報、貪贓枉法、敲詐勒索、組織集體貪汙、犯罪行為有其他特殊惡劣情節等情節應屬於影響貪汙受賄罪不法或責任的犯罪構成事實，屢犯不改、拒不坦白或阻止他人坦白、未被發覺前自動坦白、被發覺後徹底坦白、立功等情節應屬於體現犯罪分子人身危險性的非犯罪構成事實。79《刑法》《補充規定》和97《刑法》中的情節規定極為簡潔，導致實踐中犯罪情節的量刑作用容易被忽視。
4. 數額標準與情節標準關係之設定是立法的重點和難點
犯罪數額和犯罪情節在量刑標準體系中處於何種地位、如何發揮量刑作用，理論上探討較少，立法上也未能有效解決。《條例》規定15種量刑情節，但只有一種犯罪情節，基本否定情節作為量刑標準的地位。79《刑法》《補充規定》和97《刑法》雖然將情節作為量刑標準，但其基本處於輔助地位。《刑法修正案（九）》雖然確立數額和情節之間擇一選擇關係，但如何協調二者在量刑中的作用仍是未解難題。
（二）貪汙受賄罪量刑標準立法的歷史經驗
我國貪汙受賄罪量刑標準立法經歷循環往復的發展過程，歷次立法既有傳承也有突破，雖有不足也有亮點，為進一步完善貪汙受賄罪立法積累寶貴經驗。
1. 計贓論罰的歷史傳統是重視數額標準的深層原因。從春秋戰國至唐宋再到明清，對貪汙賄賂犯罪計贓論罰（罪）是貫穿於中國古代和近代刑法的傳統。作為中國封建社會立法典範的《唐律》，「懲治官吏貪贓賄賂的刑罰總原則是『計贓為罪』，其具體量刑以贓額的多少為標準。」新中國貪汙受賄罪立法延續計贓論罰（罪）的傳統，犯罪數額是主要量刑標準。這種立法傳統具有理論和現實的合理性，因為貪汙罪本質上是財產犯罪，在犯罪形態較為簡單的20世紀，犯罪數額也是表徵受賄罪不法程度和責任程度的重要因素。但進入21世紀以後，隨著賄賂對象的不斷擴大、受賄方式的不斷翻新以及受賄的危害後果不斷加重，犯罪數額不能涵蓋受賄罪的不法內涵和責任輕重，「唯數額論」的量刑標準需要糾偏。
2. 反腐政策的現實導向是處罰模式合一的外在推力。新中國貪汙受賄罪立法因應反腐敗鬥爭需要而誕生和發展，具有濃厚的政策色彩。「三反」之一是「反貪汙」，1952年劉青山、張子善因犯貪汙罪被執行死刑，在此背景下中央人民政府緊急制定《條例》。《條例》以嚴懲和震懾貪腐為目標，不僅處罰標準嚴厲，而且將受賄納入貪汙罪中，形成合一制立法模式。1982年國家開始第一輪「嚴打」，面對嚴峻的社會治安狀況，因為刑法理論儲備不足和對貪汙受賄犯罪本質屬性的認識偏差，以及對經濟犯罪與社會穩定之間關聯性的過度估計，《決定》規定對受賄罪比照貪汙罪論處。貪汙罪和受賄罪的處罰模式再度合一。1987年貪汙、受賄被納入「嚴打」範疇，1988年《補充規定》延續《決定》的立法模式，並且被97《刑法》繼承。我國貪汙受賄罪合一制處罰模式具有典型的政策屬性，是黨的反腐政策上升為國家意志的集中表現。但政策導向確立的罪刑配置模式忽略受賄罪內在罪刑關係的獨立品格，受賄罪量刑不當地依附於貪汙罪，需要予以法理釐清和立法矯正。
3. 刑法理性的立法植入是量刑標準完善的理論支撐。當代以來，特別是進入21世紀，理論界對貪汙受賄罪基本問題和貪汙受賄罪立法進行充分研討並形成一些共識。例如，主流觀點認為，數額和情節均是體現貪汙受賄罪罪行輕重的要素，情節要素在受賄罪定罪量刑中應發揮更重要的作用。在此基礎上，近年來貪汙受賄罪量刑標準立法更加重視刑法理論的指導作用，責任原則和刑法目的成為確定法定刑的基礎，不法內涵與責任程度成為設立犯罪情節的指南，貪汙受賄罪量刑標準體系逐漸趨於規範和科學。
4. 貪汙受賄罪量刑標準立法中可資借鑑的閃光之處。雖然相關立法已成歷史，但其中的亮點對未來立法完善大有裨益。其一，《條例》確定「零容忍」的懲貪原則。《條例》第2條規定：「一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，……均為貪汙罪。」該規定幾乎囊括當時社會的所有公職人員和各類貪腐行為，而且沒有設置定罪數額要求，確立嚴格的「零容忍」懲貪原則。其二，79《刑法》對貪汙罪和受賄罪分而治之。79《刑法》對貪汙罪和受賄罪分別立法，說明立法者重視貪汙罪對公共財產權的侵犯和受賄罪對職務公正性的侵犯，準確把握貪汙罪和受賄罪的法益侵害本質。其三，《決定》提高受賄罪的法定刑。鑑於79《刑法》中受賄罪的法定刑過低，《決定》規定對受賄罪比照貪汙罪論處，恢復受賄罪罪刑之間應有的均衡性。根據79《刑法》的規定，貪汙罪的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，受賄罪的法定刑僅是5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上有期徒刑。其四，《補充規定》重視情節在受賄罪量刑中的作用。《補充規定》原則上遵循貪汙罪的量刑標準，但對受賄罪的量刑標準作了例外規定，即「受賄數額不滿1萬元，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑；受賄數額在1萬元以上，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。」該規定將造成國家或集體利益損失作為法定刑升格事由，準確反映受賄罪的法益侵害特徵。其五，97《刑法》對貪汙受賄罪設置交叉刑。97《刑法》對貪汙受賄罪普遍設置交叉刑，即一定數額範圍基礎上具備特定情節的升格法定刑，維護犯罪情節在貪汙受賄罪量刑中的應有地位。
四、當前我國貪汙受賄罪量刑標準立法評析
當前我國貪汙受賄罪量刑標準由《刑法修正案（九）》之規定和《解釋》組成。配刑理論是指導貪汙受賄罪量刑標準立法的理論基礎，司法實踐是檢驗貪汙受賄罪量刑標準立法的現實根據。從這兩個層面分析，我國貪汙受賄罪量刑標準立法仍然存在不足。
（一）貪汙罪和受賄罪的量刑標準未分立
《刑法修正案（九）》對貪汙罪和受賄罪仍保持合一制處罰模式，這是貪汙受賄罪量刑標準的結構性缺陷和相關量刑問題的成因所在。我國學者對此多有批判，已有觀點不再贅述，現補充兩點新理由。其一，合一制模式不符合通行的配刑原理。根據黑格爾的等價報應理論，刑罰的種類和強度與犯罪的性質和危害性相適應。遵此法理，死刑通常適用於嚴重暴力犯罪，財產刑主要適用於貪利型犯罪。貪汙罪是典型的貪利型犯罪，一般不會造成人身傷亡後果。受賄後濫用職權或玩忽職守極有可能引發次生犯罪，進而造成重大人身傷亡。因此，對受賄罪配置死刑的正當性比貪汙罪更充分，將貪汙罪和受賄罪規定相同的死刑條款不合理。其二，合一制模式導致刑法解釋出現難以克服的矛盾。《刑法》第383條規定的是貪汙罪的罪刑結構，其中的犯罪情節應當且只能隸屬於貪汙罪。然而，《解釋》卻根據該條規定了幾種受賄情節，這些情節不可能被貪汙罪涵蓋。因此，該規定有違罪刑法定原則，而且是合一制模式這是無法解決的問題。
（二）數額標準隨經濟發展「水漲船高」不合理
在《刑法修正案（九）》的制定過程中，理論界和實務界對數額標準的修改進行過激烈討論。整體而言，《解釋》大幅提高數額標準背離「依法從嚴」的政策導向，存在諸多弊端。已有觀點不再贅述，現補充兩點新理由。其一，在立法層面，貪汙受賄罪數額標準的提高，可能要引起其他犯罪數額標準的修改，刑法修改的成本太大。基於刑法平等原則和立法協調考慮，提高貪汙受賄罪數額標準的理由同樣適用於其他財產犯罪、經濟犯罪，如此勢必會帶來大量修法工作，決策者需要通盤考慮。事實上，我國財產犯罪、經濟犯罪的數額標準並未像貪汙受賄罪那樣得到頻繁的修改和提高。例如，搶劫罪和生產、銷售偽劣產品罪的數額標準多年未曾修改。有些犯罪的數額標準雖然修改了，但提高幅度遠低於貪汙受賄罪。例如，1998年盜竊罪的司法解釋規定，數額較大、數額巨大和數額特別巨大的標準分別是500~2000元、5000~20000元和30000~100000元，2013年司法解釋將3個數額標準提高為1000~3000元、30000~100000元和300000~500000元。詐騙罪、走私罪等犯罪的數額標準存在同樣問題，這難免會使公眾對刑法公正性產生懷疑。其二，在司法層面，貪汙受賄罪數額標準的大幅提高，容易導致貪利型犯罪之間量刑標準失衡，從而出現司法悖論。在廣義的腐敗犯罪中，職務侵佔罪、貪汙罪與盜竊罪、詐騙罪存在交叉。由於職務侵佔罪、貪汙罪的定罪數額高於盜竊罪、詐騙罪，根據特殊法優於普通法的法條競合處理原則，實踐中存在將不構成職務侵佔罪、貪汙罪但構成盜竊罪、詐騙罪的行為予以出罪的現象。例如，四川楊某盜竊本單位財物1999元，一審定盜竊罪，再審改判無罪。再審判決理由是：楊某是順豐公司的工作人員，……其行為應屬職務侵佔性質，但因財物價值未達到定罪起點，依法不應以犯罪論處。【2015川刑提字第2號】裁定書。筆者認為，再審判決存在以下問題：首先，根據罪刑法定條款前段之規定，《刑法》第3條前段規定，「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。」有學者認為，這是我國刑法規定的積極罪刑法定主義，其傾向於擴張刑罰權，強調司法機關要積極運用刑罰懲罰犯罪、保護社會。被告人構成盜竊罪的情況下至少應定盜竊罪，以職務侵佔罪出罪有違罪刑法定原則；其次，職務侵佔罪是作為犯還是不作為犯尚有爭議，本案以職務侵佔罪定性存在法理疑問；再次，法條競合的前提是案件事實同時符合兩個以上不同犯罪構成，本案因不符合職務侵佔罪的犯罪構成而不屬於法條競合。張明楷教授也認為，對於類似未達到貪汙罪數額較大標準的情形，可以盜竊、詐騙罪論處。
（三）《解釋》構建的情節標準體系不科學
《解釋》創設9種犯罪情節，這些規定存在以下問題。其一，將貪汙罪條款的情節解釋出受賄情節，有違罪刑法定原則。前文已有論述，此處不再贅述。其二，部分情節不具有量刑標準的功能，不應設定為犯罪情節。犯罪的實體是不法與責任，只有體現某種犯罪不法程度與責任程度的事實才能作為該罪的量刑標準。在不法與責任沒有達到犯罪標準的情況下，不能使用非犯罪構成事實予以補充，從而認為達到犯罪標準。據此觀點，《解釋》規定的部分犯罪情節不符合配刑原理。筆者對《解釋》設置的犯罪情節體系存在的缺陷做過論述，詳其三，部分常見的影響貪汙受賄罪不法程度與責任程度的事實沒有被設定為犯罪情節，例如，多次貪汙、採用破壞性手段貪汙、貪汙方式特別惡劣以及向多人索賄、受賄後為他人謀取不正當利益等事實沒有被設定為犯罪情節。
（四）數額標準與情節標準之間的關係未得到妥善解決
《刑法修正案（九）》確立數額與情節之間擇一選擇關係，當案件中數額和情節競合時量刑變得極為複雜。例如，如何確定基本犯罪構成事實，即以數額還是情節作為量刑標準？再如，如果以數額或情節為基本犯罪構成事實，多餘的情節或數額如何發揮量刑作用，達到什麼條件可以升格法定刑？《解釋》沒有解決這些問題，為了有效發揮數額和情節的量刑作用，準確適用貪汙受賄罪量刑標準，需要妥善處理數額標準與情節標準之間的關係。
五、我國貪汙受賄罪量刑標準立法完善的思路和方案
我國貪汙受賄罪量刑標準立法問題的成因是多方面的，除了價值層面的政策選擇與主觀認知外，立法結構與立法技術層面的規範原因也不可忽視。貪汙受賄罪量刑標準立法完善之道，宏觀方面要遵循刑法理性主義和貪汙賄賂犯罪基本原理進行制度設計，微觀方面要在分別立法的基礎上合理構建貪汙罪和受賄罪的罪刑關係。
（一）對貪汙罪和受賄罪的量刑標準實行分立
對貪汙罪和受賄罪分別立法已是理論共識，貪汙罪和受賄罪分別立法之後，需要重新思考和修改兩罪的罪刑結構，其重點有兩方面。一是法定刑配置問題。就本質特徵而言，貪汙罪是「監守自盜」的財產犯罪，受賄罪是「權錢交易」的職務犯罪。貪汙罪通常只侵犯公共財產權，而受賄罪往往侵犯複數法益。具體的受賄罪侵犯的直接法益是職務行為的不可收買性，間接法益是濫用職權或玩忽職守造成的危害後果。作為抽象的犯罪類型，受賄罪侵犯的法益是國民的信賴感，即使國民喪失對職務行為公正性的信賴，進而對政府執政合法性產生質疑。習近平總書記曾指出：我們黨面臨的最大威脅就是腐敗。與貪汙罪相比，一般來說受賄罪侵犯的法益性質更重大、法益程度更嚴重。因此，受賄罪中犯罪事實與法定刑之間的配比關係應比貪汙罪寬鬆。換言之，相同數額或情節的狀況下，受賄罪的法定刑應重於貪汙罪。二是量刑標準設置問題。由於貪汙罪和受賄罪在罪質上的區別和罪量上的差異，數額和情節在兩罪量刑標準中的地位亦不相同。申言之，在貪汙罪中，數額和情節應處於主導和輔助關係；在受賄罪中，大致可以保持現在的擇一選擇關係。
（二）嚴控貪汙罪和受賄罪數額標準的漲幅
貪汙受賄罪的數額標準包括定罪標準和量刑標準，二者具有不同的法治意蘊和邏輯要求：定罪標準反映刑法對貪汙受賄罪的容忍限度，遵循有罪必罰原則；量刑標準體現刑法對貪汙受賄罪的懲罰強度，遵循罪刑相適應原則。一方面，以經濟社會發展為由提高定罪標準，意味著刑法對貪汙受賄罪的容忍度在降低，這與政治文明的發展方向、社會公眾期待以及「零容忍」的反腐政策相悖。另一方面，經濟社會狀況日新月異，相同數額貨幣的社會價值在不同時代差別甚大，犯罪數額與法定刑之間的配比關係發生重大變化，固守原來的量刑標準難以實現罪刑相適應原則。有鑑於此，筆者主張保持5000元的定罪標準，適當提高量刑的數額標準。但在《解釋》大幅提高數額標準的背景下，筆者對未來數額標準的修改提出3點建議。一是固守現行定罪標準，不能再輕易提高入罪門檻。持續提高定罪標準會鈍化民眾的反腐意識，增加腐敗犯罪的治理難度。二是不能過於頻繁、過大幅度地修改量刑標準，修改貪汙受賄罪數額量刑標準時要對其他貪利型犯罪進行通盤考慮，努力保持不同犯罪之間量刑標準的均衡性。三是受賄罪的數額標準應當低於貪汙罪。由於數額在受賄罪罪責評價中的作用低於貪汙罪，受賄罪定罪量刑的數額標準理應低於貪汙罪。
（三）優化貪汙罪和受賄罪的情節標準體系
貪汙受賄罪情節標準完善的上策是，在分別立法的基礎上以保護法益、不法內涵、責任程度等理論為指導，參考域外立法經驗，科學設置兩罪的犯罪情節。以受賄罪為例，域外刑法典主要有兩種立法模式：一是罪群立法模式。德國《刑法》第331條、332條、335條規定公務員受賄罪、法官或仲裁人受賄罪、情節特別嚴重的賄賂罪等罪名，我國臺灣地區「《刑法》」第121~123條規定普通賄賂罪、違背職務之賄賂罪和準賄賂罪。二是情節體系模式。日本《刑法》第197條規定受賄、受託受賄、事前受賄、向第三者提供賄賂等受賄罪，這兩種立法模式的共性是，根據不同主體、不同行為方式或不同後果對受賄罪作出不同處罰。上策在短期內難以實現，中策是在司法解釋中增加貪汙罪和受賄罪的犯罪情節。《解釋》的缺陷主要是對貪汙罪的主觀情節和受賄罪的客觀情節考慮不足，兩罪情節標準體系的優化方向是分別增加主觀情節和客觀情節。
關於貪汙罪，《解釋》規定的主觀情節主要是「曾因貪汙、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的」和「曾因故意犯罪受過刑事追究的」。但這兩類情節與違法性和有責性評價無關，不宜作為升格法定刑的情節。相反，多次貪汙、基於卑劣動機貪汙、採用破壞性手段貪汙等體現責任程度的事實沒有被確立為犯罪情節。我國刑法規範中有許多「多次」的規定，「多次」往往是降低定罪標準或升格法定刑的情節，如多次盜竊、多次搶劫等，多次貪汙與此有相同法理。犯罪動機能反映行為人的主觀惡性，如因為生活所迫的犯罪動機顯然比追求驕奢淫逸生活的犯罪動機的罪責要小。採用破壞性手段貪汙反映行為人犯罪意志之堅定，比一般貪汙的罪責要重。因此，建議未來司法解釋中增加上述主觀犯罪情節。
關於受賄罪，《解釋》規定的客觀情節主要是「為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的」和「為他人謀取職務提拔、調整的」。作為交易性犯罪，職權性質、違背職責的程度以及是否枉法等更能體現受賄犯罪的危害程度。實踐中受賄人為行賄人謀取利益的方式、次數、內容、結果等多種多樣，其中的許多事實不僅體現受賄罪的不法程度，也能反映受賄人的責任大小，但《解釋》之規定無法涵蓋這些事實。不僅如此，《解釋》還對這兩種情節的範圍作出不當限制：第一種情節的損害後果僅限於「公共財產、國家和人民利益」，致使公民個人法益得不到平等保護；第二種情節的不正當利益僅限於「職務提拔、調整」，致使為他人謀取其他不正當利益的得不到應有懲罰。據此，建議未來司法解釋中增加有關客觀犯罪情節並取消不當限制。
（四）合理設置貪汙罪和受賄罪數額標準和情節標準的關係
實踐中貪汙受賄案件往往存在犯罪數額和犯罪情節競合現象，由此可能造成量刑混亂與失衡。立法上設置合理規則可以有效化解這些難題，但這以準確把握貪汙罪和受賄罪的不法內涵為基礎。在貪汙罪中，犯罪數額是決定罪行輕重的核心因素，犯罪情節一般處於輔助地位。在受賄罪中，犯罪數額和犯罪情節都是決定罪行輕重的關鍵因素。因此，數額和情節在兩罪量刑標準體系中的地位和作用不能等同視之。筆者認為，應當將數額和情節設定為貪汙罪的基本量刑標準和輔助量刑標準，將數額和情節設定為受賄罪的擇一選擇量刑標準，在此框架下再處理數額和情節的競合問題：在貪汙罪中，犯罪數額是確定法定刑幅度的首選要素，具備相應犯罪情節的可升格法定刑；在受賄罪中，犯罪數額和犯罪情節均可確定法定刑幅度，二者同時具備可升格法定刑。綜上，筆者提出以下構建貪汙罪和受賄罪量刑標準體系的方案,分別製成表2，表3。
1. 貪汙罪的量刑標準體系。首先，以數額為基本犯罪構成事實，規定「數額較大」「數額巨大」和「數額特別巨大」3個數額範圍，分別對應「三年以下有期徒刑或者拘役」「三年以上十年以下有期徒刑」和「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」3個法定刑幅度，同時刪除《刑法》第383條的第四個罪刑單元。其次，增加情節作為升格法定刑的依據，形成「數額未達到較大標準但情節較重的」「數額較大並且情節嚴重的」「數額巨大並且情節特別嚴重的」和「數額特別巨大、情節特別嚴重，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的」4種犯罪形態。前3種犯罪形態分別對應前3個法定刑幅度，對第四種犯罪形態配置「無期徒刑或者死刑」。由此，貪汙罪形成4個罪刑單元：第一、二、三罪刑單元處罰常規貪汙罪；第一罪刑單元將「小貪」納入處罰範圍，發揮刑法「拍蒼蠅」的作用；第四罪刑單元處罰少數罪行極其嚴重的貪汙罪，同時起到「打老虎」和限制死刑的作用。
2. 受賄罪的量刑標準體系。首先，保留《刑法》第383條的4個罪刑單元，維護數額和情節之間的擇一選擇關係。其次，增設「數額較小但情節較重的」「數額較大並且情節嚴重的」「數額巨大並且情節特別嚴重的」和「情節特別嚴重，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的」4種犯罪形態，分別對應4個法定刑幅度。
上述立法方案準確反映貪汙罪和受賄罪的本質特徵和犯罪規律，擺正數額和情節在兩罪中的地位，妥當處理數額和情節在兩罪量刑中的作用；從根本上解決量刑標準合一模式的缺陷以及刑法解釋上的難題，有利於應對司法實務中的爭議問題；豐富貪汙罪和受賄罪的量刑標準體系，形成懲治腐敗犯罪的嚴密法網。
表2 貪汙罪的量刑標準體系
數額標準
法定刑
情節標準
數額較大
三年以下、拘役
數額不大但情節較重
數額巨大
三年以下、十年以上
數額較大且情節嚴重
數額特別巨大
十年以上、無期徒刑
數額巨大且情節特別嚴重
無期徒刑、死刑
數額特別巨大、情節特別嚴重，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的
表3 受賄罪的量刑標準體系
保留原有標準
法定刑
新設量刑標準
數額較大或情節較重
三年以下、拘役
數額不大但情節較重
數額巨大或情節嚴重
三年以下、十年以上
數額較大且情節嚴重
數額特別巨大或情節特別嚴重
十年以上、無期徒刑
數額巨大且情節特別嚴重
數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的
無期徒刑、死刑
情節特別嚴重，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的
雲南師範大學學報哲社版發表