近年來，企業之間為爭奪數據而引起的糾紛不斷，訴至司法裁判的案件比比皆是，且多通過《反不正當競爭法》一般條款來解決。在多數判決中，法院給予數據擁有者的私人經濟利益以高度關注，對遠期創新利益則鮮有考慮，這既不符合《反不正當競爭法》對市場競爭秩序的新近闡釋，亦不符合創新驅動型經濟發展的時代要求。在此背景下，構建數據競爭行為的正當性認定模式，使私人經濟利益與遠期創新利益得到恰當、平衡的保護，無疑具有重要的理論與實踐意義。
既有認定模式過度關注私人經濟利益保護
我國多數法院所採用的數據競爭正當性分析框架，形式上可以概括為「違背商業道德＋遭受經濟損失」。數據的經濟價值毋庸置疑，因此「公認的商業道德」成為決定獲取數據行為正當性的關鍵因素。然而「商業道德」在我國沒有明確的標準，不同法院對「商業道德」有著不同的闡釋。在百度與漢濤公司不正當競爭糾紛案中，商業道德被闡釋為對競爭對手的實質性替代。在微博與脈脈不正當競爭糾紛案中，「商業道德」被闡釋為獲取他人重要資源（數據）。在穀米公司與武漢原光公司不正當競爭糾紛案中，「商業道德」同樣被闡釋為其未經許可獲取數據。顯然，這些闡釋本質上是對「經濟損失」要件的重複，無法使「商業道德」成為一個獨立的構成要件。換言之，只要原告數據非其所願地被他人獲取，那麼獲取行為便必然不正當。「違背商業道德＋遭受經濟損失」是一般侵權構成要件的變體，由於經濟利益並非法定權利，所以該分析框架原則上應當降低對私人經濟利益的保護力度，擴大他人行為自由的空間。但可以看到，實際結果恰恰相反。
如果將一般侵權構成要件視為私人權利保護與行為自由之間的恰當平衡，那麼「違背商業道德＋遭受經濟損失」分析框架在實踐中的實際運行結果使得數據權益人獲得過多的保護。當然，有法院對私人利益保護之外的因素進行了考量。比如百度與漢濤公司不正當競爭糾紛案中，法院考慮了激勵因素，即如果放任未經許可獲取他人數據的行為，可能導致經營者不再有動力努力「生產」數據，從而導致競爭秩序被破壞，最終影響消費者福利。這一分析並不成立，因為數據並非智慧財產權，而法院對後果的推測也沒有依據。事實上，歐美法院對經營者未經許可的數據獲取行為遠較我國寬容，但並未出現經營者退出市場導致消費者福利減損的後果。因此可以說，當下司法實踐中數據競爭行為的正當性認定模式過度偏向私人經濟利益保護。
對遠期創新的關注不足
傳統上，《反不正當競爭法》傾向於保護靜態市場秩序，表現為青睞在位經營者而苛責其挑戰者，該保護方案與嚴格的私人經濟利益保護具有內在一致性。但隨著經濟全球化的發展以及我國經濟發展向創新驅動模式轉變，以促進市場競爭、提高經濟效率為導向的動態市場秩序越來越受到重視，而創新則因其常伴隨著的突破性效率提升而進入《反不正當競爭法》的視野。但是創新，特別是遠期創新，與嚴格的私人經濟利益保護之間存在衝突。嚴格保護數據所附著的私人經濟利益雖然會促使經營者提供更好的產品與服務，但同時也會令數據的擁有者出於保護既有經濟利益的目的，封鎖數據以阻礙潛在競爭對手，進而給創新帶來極為嚴重的不利後果。
第一，豐富的公共資源是創新的前提與保障，這可從網際網路軟體創新中窺見一斑。根據網際網路「端對端」基本協議，任何人只要遵守特定中立規則便可自由使用網際網路傳輸數據包，這使得網際網路本身成為一種公共資源，開發新軟體只需獲得市場認可而不必擔心受到網際網路控制者的阻攔，網際網路軟體創新風暴才由此被點燃。第二，與網際網路之於軟體開發相類似，數據是新興的人工智慧產業發展的基礎性原材料——人工智慧的核心在於算法，而優化算法需要海量優質數據的「餵養」。這意味著，如果不能將數據置於公共空間，或至少使其具有一定的公共資源屬性，那麼控制數據的主體將有能力通過隔絕數據的方式阻礙其潛在競爭對手。在我國，海量數據集中於搜尋引擎、即時通訊軟體和大型平臺網站等極少數經營者處，若法律制度再進一步強化少數經營者的數據控制權，甚至將數據財產權化，那麼創新將成為無源之水。
正當性認定模式重構：私人經濟利益與遠期創新利益的平衡
雖然在原理層面，將動態競爭秩序及其所暗含的創新利益納入《反不正當競爭法》的保護範圍得到多數競爭法學者的支持，但是如何將此擴大的考量範圍制度化則尚不明確，這也是司法實踐中法院傾向於通過虛置「商業道德」要件而將數據財產權化的原因之一。為應對該問題，可以考慮建構雙層次的正當性認定模式以協調私人經濟利益與遠期創新利益之間的平衡。
第一個層次的作用是弱化對數據擁有者的經濟利益保護，這將帶來部分數據成為公共資源的實際效果。具體做法是在第一個層次內平行地構建兩個制度框架，一個以主觀過錯為核心，一個以損害結果為核心，獲取或使用他人數據的行為只要滿足其一，便可認為已滿足第一層次的構成要件，進而初步認定行為不正當。這裡的主觀過錯應當是惡意，即獲取或使用他人數據的經營者明知其行為會給原告造成經濟損失，且積極追求該損害結果。需要強調的是，如果被告行為意在為自己謀求直接利益，原告經濟利益受損只是一個被放任的結果，則不能認為被告行為具有惡意。以損害結果為核心的制度框架是指，原告遭受了難以避免的嚴重經濟損失。這裡的「難以避免」指被告採取了可以期待的有效技術防護措施。而「嚴重的經濟損失」指被告獲取的是原告付出時間或經濟成本所得到的數據。若獲取數據的行為滿足第一層次的構成要件，則可初步認為該行為構成不正當競爭。但這並非最終結論，還需進行第二層次的檢驗。第二層次構成要件的作用是將遠期創新利益納入考量範圍，這至少應當包括兩個考量因素。第一個考量因素是數據種類，越是簡單、基礎的數據越可能有難以預期的用途，特別是對於由用戶創建且主動公開的基礎性數據，如暱稱、性別、地區等應視為公共資源，允許其他經營者自由獲取。第二個考量因素是被告獲取數據後的用途，如果用於精加工或創新性開發，則原則上應當扭轉初步結論，轉而認定被告獲取數據的行為並非不正當競爭。
（作者單位：深圳大學法學院）
來源：中國社會科學網-中國社會科學報 作者：程子薇
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