□天津市市場和質量監督管理委員會競爭執法處 何茂斌
隨著新《廣告法》在9月1日正式施行，其中一條舊《廣告法》中本就存在的絕對化用語禁令意外地在業界引起高度關注，一時眾說紛紜。本文以對《廣告法》絕對化用語禁令條款的語義分析為基礎，結合《廣告法》立法目的和條文體系，力求對《廣告法》絕對化用語禁令作出準確解讀，以供工商執法同仁和企業界人士批評指正。
一、法律依據
（一）定性依據
新《廣告法》第九條規定，廣告不得有下列情形：……（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語。
這一規定通常被稱為絕對化用語禁令，與舊《廣告法》基本一致，只是多了雙引號，意思表述無變化。
（二）處罰依據
新《廣告法》第五十七條規定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的。
與舊《廣告法》相比，法律責任總體有所加重。
二、基本原則
（一）核心原則
新《廣告法》第四條規定：「廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。」
《廣告法》之所以禁止絕對化用語，目的就是防止欺騙誤導消費者的廣告，這是判斷絕對化用語是否違反廣告法的核心原則。
（二）具體原則
新《廣告法》第九條規定，廣告不得有下列情形：……（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語。筆者認為，絕對化用語廣告案件查處時應貫徹以下原則：
1.第九條第（三）項中的「等」字表示列舉未盡之意，即所謂等外等。《廣告法》所禁止的絕對化用語並不限於法律所列舉的「國家級」、「最高級」、「最佳」這三個，與此類似的絕對化用語均在禁止之列。
2.第九條第（三）項所規定的「國家級」、「最高級」、「最佳」這三個詞均為表示程度的最高級形容詞，根據同等類推的原則，《廣告法》所禁止的絕對化用語應僅限於作為表示程度的最高級形容詞或類似語句。
3.第九條採用「廣告不得有下列情形」的表述，表明法律對絕對化形容詞是絕對禁止的，而不論該表述是否客觀、真實。
三、定性分析
對廣告中的絕對化用語是否違法，要結合上述基本原則來綜合判斷，不能過於寬泛，把所有的絕對化用語都列為違法用語；也不能過於教條，認為沒有「級」的「最高」是可以使用的。具體分析如下：
（一）作為形容詞的絕對化用語：禁止使用
這類用於形容空間、大小、多少、新舊、優劣等程度描寫的絕對化用語很多，除了《廣告法》列舉的「國家級」、「最高級」、「最佳」以外，國家工商局還曾明確答覆，「頂級」、「極品」、「第一品牌」是與「國家級」、「最高級」、「最佳」含義相同的絕對化用語。最典型的是以「最」字開頭的一批詞語。《食品廣告發布暫行規定（修訂稿）》（徵求意見稿）規定：食品廣告不得含有「最新科學」、「最新技術」、「最先進加工工藝」等絕對化的語言或者表示。其他還有世界級、宇宙級、全球級、第一、極致、100%安全、99.9999%有效、純天然、包治百病、根治、獨一無二等。如前所述，第九條第（三）項是對作為形容詞的絕對化用語的絕對禁止，而不論該表述是否客觀、真實。原因在於這類表述往往對消費者具有很大的欺騙誤導作用。
不少人認為，除「國家級」、「最高級」、「最佳」這三個明確禁止的詞之外，「最高」、「第一」等絕對化用語只要有證據證明屬實就不違法，某品牌在《廣告法》施行當日甚至在天貓商城打出了「新《廣告法》保護真第一」的廣告。這其實是對新《廣告法》第九條第（三）項的教條式誤讀。「銷量第一」、「銷量最高」、「銷量最佳」這三句話表述的是同一個意思，假設該廣告主確實銷量第一，如果僅僅因為《廣告法》只列明了「最佳」就判定「銷量最佳」的說法違法，而「銷量第一」、「銷量最高」因表述屬實而合法，法律豈不成了兒戲。反言之，如果只有虛假的絕對化用語才違法，那麼絕對化用語禁令就沒有存在的必要，因為新《廣告法》有專條規定了虛假廣告的法律責任。
絕對禁止有沒有例外？有，但非常有限。筆者認為，作為形容詞的絕對化用語在以下三種情況下可以合法使用：
一是用於同一品牌或同一企業內部的產品描述，如最大戶型、最小尺碼、最新產品、頂配車型等，在限定範圍明確且客觀真實的情況下可以合法使用。
二是表達企業的經營理念或目標追求，如「顧客第一、誠信至上」、「追求極致安全」等。
上述兩種情況下，如果廣告文案中過於突出描述絕對化用語，對消費者構成誤導的，仍然違反絕對化用語禁令。
三是作為固定用語中的一部分，如最高法院、超級聯賽等。
（二）作為序數詞或數量詞的絕對化用語：允許如實使用
作為序數詞的絕對化用語如首發、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等，和作為數量詞的絕對化用語如獨家代理、唯一授權等，如有事實依據且能完整表示清楚，不致對消費者構成誤導的，原則上允許使用。這類絕對化用語需要同時具備三個條件才能合法使用：一是表述真實，二是表述完整清楚，三是不至於誤導消費者。
就經驗而言，限定範圍越大，廣告主企圖誤導消費者的可能性就越大，違法的概率就越高，而限定範圍比較適度具體明確的，違法概率相對較低。對於將表示空間的最高級形容詞與序數詞、數量詞連用的情況，如全球（全國）首款、全球（全國）首家、全球（全國）獨家、全球（全國）唯一等，其語義重點已不再是表示序數和數量，而是誤導公眾認為其商品或服務具有世界級、國家級品質，應認定違反絕對化用語禁令。全球（全國）首發、首映、首播等用語在如實清晰表述且不導致公眾認為其商品或服務具有世界級、國家級品質前提下，可如實使用。
四、舉證責任
（一）當事人承擔「證實」的責任：對有利於自己的積極事實依法負舉證責任
新《廣告法》第四條第二款規定：「廣告主應當對廣告內容的真實性負責。」第十一條第二款規定：「廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，並表明出處。引證內容有適用範圍和有效期限的，應當明確表示。」第四十九條規定：「工商行政管理部門履行廣告監督管理職責，可以行使下列職權：……（三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件。」
《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》五十九條規定：「被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予採納。」
根據上述規定，當事人要對廣告中對商品、服務的積極的描述負有舉證責任，如無充分證據證明其描述屬實，需要依法承擔對其不利的法律後果。之所以如此規定，是因為廣告主等當事人對於廣告內容的真實性最清楚，距離證據最近，獲取證據最方便，在沒有充分證據的情況下亂說當然要承擔不利的法律後果。
執法人員在執法實踐中，有初步證據或者根據日常經驗法則懷疑某廣告內容涉嫌違法時，可要求當事人限期提供有關證據，當事人如果無法提供相應證據，就需承擔不利的法律後果，甚至相關廣告被認定為虛假廣告。比如，如果當事人不能證明廣告中商品或服務的真實性，則構成新《廣告法》第二十八條第二款第（一）項所規定的「商品或者服務不存在的」虛假廣告。
執法機關依法要求當事人舉證時，要注意以下幾點：
一是當事人只對有利於自己的事實舉證，不對不利於自己的事實舉證；當事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。
二是行政機關必須向當事人闡明當事人的舉證責任，並對當事人提出舉證要求。
三是行政機關對當事人的舉證期限要求應當合理，應當考慮當事人舉證的難易程度，給予合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。
四是除有法規明確規定以外，當事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關依法查明違法事實的責任。
（二）執法機關的舉證責任
《行政處罰法》第三十條規定：「公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。」
一是查明當事人身份。要收集當事人的身份證明（營業執照、身份證、委託書等）。
二是證明廣告活動存在。要收集當事人從事廣告設計、製作、發布、代言等廣告活動的證據，如合同、票據、廣告素材等。要收集固定廣告內容的各類廣告素材，包括圖片、文字、視頻、音頻等。
三是證明廣告內容或廣告行為違反《廣告法》。如包含絕對化用語的廣告素材等，證明廣告內容虛假的書證、物證、證人證言、當事人陳述、統計數據等。
（三）絕對化用語廣告案件的調查取證
1.對於禁止使用的絕對化用語，執法機關只要能證明廣告中含有禁用的絕對化用語即可定案。可要求當事人提供有關廣告內容真實與否的證據，但這類證據只作為案件情節輕重危害大小的認定依據，一般不影響案件定性。
2.對於允許如實使用的絕對化用語，當事人承擔證明廣告內容真實的責任，執法機構承擔證明廣告內容虛假的責任。
3.廣告違法案件中，當事人常常會提供第三方市場調查報告作為證據。對第三方市場調查報告要進行核實，要核實作為報告出具方的第三方市場調查機構的身份和相關資質，要調取報告全文，報告要由出具方提供或經出具方認可方有效，任何節選本均不能作為有效證據。要結合市場調查報告的調查目的、統計方法、樣本選取、適用範圍等因素綜合審查報告的權威性、可靠性，市場調查報告一般都有特定調查目的和適用範圍，很多市場調查報告都明確載明不得作為廣告宣傳依據。
五、法律適用
（一）禁止使用的絕對化用語案件法律適用
1.主觀性的絕對化用語和客觀上無法證實或證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰。
2.雖有客觀標準，但執法人員無充分證據對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰。
3.上述情況的絕對化用語同時違反新《廣告法》第二章中關於藥品、保健品、農藥、教育培訓、招商、房地產、種子等廣告的禁止性規定時，按相應專門條款定性處罰。
4.執法人員有充分證據對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令或虛假廣告擇重定性處罰。除涉及廣告代言人的案件外，其他案件不推薦這種做法，因為多數情況下關於「第一」、「最好」、「最高「等內容的取證、驗證比較煩瑣，證偽的難度大，而執法效果相差不大，沒必要浪費執法資源去做。
（二）允許如實使用的絕對化用語案件法律適用
對於作為序數詞或數量詞的絕對化用語，檢查的重點是表述是否真實、準確、清楚、明白。有證據證明表述不真實的，按虛假廣告查處。達不到虛假廣告的證明標準，表述不準確、不清楚、不明白的，按違反新《廣告法》第八條或第十一條定性查處。
（圖片來源：國家工商總局官方網站）