原文載於《中國農業大學學報（社會科學版）》2020年第1期
作者：鄭中雲，清華大學法學院博士研究生
【摘要】民國時期，歷經司法繼受和立法繼受兩個階段，外來的永佃權制度開始在江蘇地區生成。在此過程中，繼受而來的永佃權規則與江蘇地區固有的一田兩主制度發生了一系列的衝突。其在理念上的衝突表現為，永佃權所屬的羅馬法所有權-他物權的概念體系與一田兩主制度所蘊含的「雙層所有權」理念之間具有不可調和的矛盾。從比較法的視野來看，這一事件並非孤例，在我國法律移植的母國——德國和日本也曾發生過類似的事件。這些史實對當代農村承包經營權性質的重新定位具有重要啟示。不能將土地承包經營權與農村集體土地所有權之間的關係理解為用益物權與所有權之間的關係，而應按照分割所有權的理念將兩者間的關係理解為用益所有權與處分所有權的關係。
【關鍵詞】一田兩主；雙層所有權；永佃權；單一所有權；土地承包經營權
永佃作為一種農業制度，在中國和西方的歷史上都曾存在過。在中國有所謂的一田兩主制度，在西方則有源自古羅馬的永佃權。基於這兩種制度與我國農村承包經營權的相似性，學界已經分別作了比較充分的介紹。然而，卻鮮有學者對永佃權在近代中國的繼受過程以及在此過程中永佃權與一田兩主制度之間的互動關係予以深入的探究。鑑於民國時期江蘇地區的一田兩主制度較為發達，本文擬以民國時期的江蘇地區作為時空切入點對這一問題展開研究。相較於前人側重於法條分析的研究方法而言，本文更注重挖掘、分析判例、政府文件、新聞報導等各類史料，以發現支配社會生活本身的「活法」，從而揭示永佃權在實施過程中的「實效」。此外，本文還試圖站在全球史的高度，將這一事件與比較法上的類似事件相聯繫，並分析這些事件背後的共同動因。最後，「古今之間一線牽」，本文還嘗試著從這一系列事件的經驗教訓中為當今土地承包經營權的重新定位尋求歷史的啟示。
1912年，臨時大總統孫中山依司法總長伍廷芳所呈請，曾經向參議院諮請將《大清民律草案》作為民事審判的法源。然而，該建議未被參議院所採納。反之，其決議各級法院在審理民事案件的過程中，仍應適用「前清現行律中規定各條」。然而「前清現行律」中的絕大多數條文並不具備民事規範的性質。面對這一情況，大理院的法官們不得不在審理民事案件的過程中大量引用現代民法中的條文作為審判的依據。這就使得在民國初年（1912年）司法繼受成為法律繼受的重要形式。在此背景下，民初大理院於審理江蘇地區相關案件的過程中，以民事法理的名義引入現代民法中的永佃權規則，從而使永佃權這一外來法律制度開始在江蘇地區落地生根。然而，作為下級法院的江蘇高等審判廳在審理與一田兩主習慣相關案件的過程中卻沒有完全遵循大理院的這一思路。相反，其更傾向於依據當地的一田兩主習慣來解決糾紛。兩級審判機關對同類案件不同處理的背後，隱藏著永佃權制度與一田兩主習慣之間的衝突。
（一）大理院：以民事法理名義引入永佃權制度
1.援引《大清民律草案》中的永佃權條文
「前清現行律」中與永佃相關的規定主要存在於《戶部則例》之中，共有兩處：一處是關於荒地的開墾，共兩條；一處是關於旗地的撤佃，僅一條。然而，這些規定皆是針對特定事項而形成，因而難以應對紛繁複雜的案件事實，且有些條文尚還以刑罰為法律效果。面對這種法源不備的現實，受過西方法學教育的大理院推事們，在審理江蘇地區與傳統永佃制相關案件的過程中，充分發揮自身的主觀能動性，試圖通過援引現代民法中的永佃權條文來解決糾紛。藉此，歐陸民法意義上的永佃權制度開始被引入江蘇地區。
大理院所審理的李鳴正與陸友恭佃權糾紛案即為其著例。該案發生於崇明縣，被上告人陸友恭在收取一定數額的頂首銀後，將其所有的沙地租給上告人之父李三墾種，由李三立有攬票為憑。李三故後，由上告人李鳴正繼續納租墾種。後上告人在未通知業主的情況下，將該地私吐給石元興擅自取得頂首。被上告人以崇明當地有禁止私吐的習慣為由主張撤佃。
大理院通過調查發現，該攬票的確載有禁止私吐的內容。且崇明縣誌也確載有如下特別習慣：
「倘業佃不合，或佃人無力耕種，應將地退還業戶，由業戶另召佃戶。」
在此基礎上，大理院根據下列「民法法理」判定上告人私自轉讓永佃權的行為不合法：
「永佃權人雖得將其權利讓與他人，但設定行為禁止讓與，或關於讓與有特別習慣者，法律並不強行幹涉，仍許其依設定行為或照習慣辦理。」
可見，本案雖涉及到習慣，但大理院的推事們並沒有直接依據習慣來斷案，相反，其首先為適用習慣找了一條依據。在大理院的表達中，這條依據是一則「民法法理」。那麼這條「原理」究竟來源於何處？我們發現該則所謂的「民法法理」的表達方式極似一條法條，因而其可能來源於某一立法例。那麼到底是哪一個立法例呢？通過比較，我們發現，該民法原理很有可能來自於《大清民律草案》中的第一千零九十一條。有了這一依據，大理院的推事們處理案件就得心應手了。既然在當事人雙方訂立的攬票內載有禁止私吐的內容，且案發地的縣誌也確載有該特別的習慣，那麼根據該「民法原理」，上告人未經被上告人的同意私自轉讓永佃權的行為，就雙重違反了當事人之間的約定及當地的習慣，因而被認定為不合法。
通過對這一「民法原理」的援用，大理院將佃戶依據傳統習慣通過繳納巨額押租（「頂首銀錢」）所取得的永久耕作權利認定為永佃權，從而使得現代民法典中的永佃權規定開始在江蘇地區被繼受。
2.遵循所有權-他物權的概念體系
在西方民法所有權-他物權的概念體系下，永佃權被視為一種他物權。大理院引入永佃權後，必然也要遵循這種認知，從而將佃戶原來依據傳統習慣所取得的永久耕作權也理解為一種他物權。大理院的這種思維路徑在其所審理的江華公司與張效恆佃權糾紛案中得到體現。
該案發生於江浦縣，系爭公子洲田地，原業主為蔣業馨等二十八股，蔣業馨等將其所屬之公子洲地畝交由利生局承墾，並與該局首領等人訂有永佃契約。利生局又將該地轉佃給本案的被上訴人張效恆永久耕種。後原業主與利生局因佃戶抗不交租發生爭議，但雙方並未解除該永佃契約。此後，蔣業馨等將該洲產業轉售給江華公司，雙方在買賣契約上註明「佃戶一律清退」字樣。與此同時，利生局亦將其所收各佃戶之押板銀「撥歸江華公司書抵」。江華公司接手該產業後，於民國二年（1913年），與莊頭和利生局首領等商定辦法，改訂租章，增加租金，並製成字據，由各莊頭交與所管段內佃戶籤字確認。
大理院在該案判決說理部分的一開始就明確了本案的審判依據：
「按現行法例，永佃權之設定，除有特別習慣或契約禁止轉佃外，永佃權人原得本於其永佃權之權利，轉佃於第三人。其因轉佃關係取得永佃權之第三人，在原永佃權人權利未經消滅之前，即得以之對抗業主。至所有權之讓與，其讓受人權利之範圍，互不得超過於原業主。」
據此，大理院認定，原業主之所有權與利生局之永佃權，因傳至江華公司而混同，從而被告人對於被上告人實以一人而兼有原業主與利生局之權義，被告人由利生局所取得之永佃權，在其未經合意解約之前，自不能不認其繼續有效。現有證據證明本案被上告人既未同意改訂章程，亦未領回押板，因此被告人從利生局處所取得的永佃權對於被上告人仍然繼續有效。
從該案的判決說理中，我們可以發現，與上一個案子相類似，大理院仍然熱衷於將依據傳統習慣所形成的永久耕作權認定為永佃權，並繼而引入繼受法中的永佃權條文（這次是以「現行法例」的名義，且是同一條文）來解決糾紛。所不同的是，在該案中，大理院進一步明確了永佃權的他物權屬性，並進而運用物權法中物權優先效力的原理來解決問題。在本案中，既然作為他物權的永佃權已經被有效設立且繼續存在，那麼根據物權相互間的優先效力理論，他物權（定限物權）優先於所有權，受讓該所有權的第三人概括繼受原所有權人的地位，自應繼續受該他物權所限制。據此，大理院認定，既然佃戶通過轉讓而得來的永佃權繼續有效，那麼「所有權之讓與，其讓受人權利之範圍，互不得超過於原業主」。由此可見，大理院傾向於將依據傳統習慣所形成的永久耕作權納入到所有權-他物權的概念體系中去理解，將其定位為一種他物權。
（二）江蘇高等審判廳：尊重一田兩主習慣及其背後的雙層所有權理念
1.堅守一田兩主習慣中的相關規則
在民法典闕如的情況下，從大理院判例中所提取出的判例要旨，反過來又成為大理院和地方法院審理民事案件的重要法源。江蘇高等審判廳在其審理的一些案件中也援引了大理院判例中與永佃權相關的判例要旨。但這並不意味著江蘇高等審判廳的推事都接受了外來的永佃權規則及其理念。相反，在更多的案件中，江蘇高等審判廳的推事們遵循的仍然是當地的一田兩主習慣。
江蘇高等審判廳推事們相互間這種矛盾的立場，在呂如祥與徐作霖佃田糾紛案中得到了充分體現。該案發生於江陰縣，上訴人呂如祥家族在太平天國運動之後承種徐作霖之土地，雙方業已形成田底田面關係。後徐作霖以呂如祥欠租為由主張撤佃。
在該案的判決說理部分，江蘇高等審判廳的推事們指出該案的審判應以大理院下列的兩則判例要旨為依據：
「查佃權之發生不以訂立書據為要件，苟有歷久慣行之事實足以認定有佃權之存在者，自應予以保護。故非備法令習慣或特約所認許之撤佃原因，地主不得主張撤佃。大理院七年上字第一二六五號及六年上字第一四三七號判例業經明認。」
這兩則判例要旨中的「佃權」一詞，是大理院在審理與傳統永佃制相關的案件時，依據習慣所產生的永久耕作權所經常使用的一種轉化表達方式，其與永佃權只有一字之差，大理院常將其當作永佃權的同義語使用。
通過援引這兩條判例要旨，審理該案的江蘇高等審判廳的推事將田面主對田面所享有的權利認定為 「佃權」。這一處理與大理院的立場是一致的：大理院在其一則解釋例中就曾將田面權理解為永佃權。
這個案子因事實不清，被發回重審。重審後，當事人又再次上訴到江蘇高等審判廳。然而，參與這次審判的推事們卻沒有繼續堅持前審將田面權認定為永佃權的立場，而是將固有的一田兩主習慣作為斷案的依據。
在這次審理的判決說理部分，江蘇高等審判廳的推事們指出：
「本案之爭點在被上訴人有無因欠租而承認撤佃，不純在被上訴人有無欠租之事實……即使被上訴人有欠租之事實（系追租問題），亦與其面權之存在不生影響。」
這段說理體現了審理該案的推事們尊重傳統一田兩主習慣而排斥永佃權的立場。一方面，該案的推事不再將田面主的權利稱為「佃權」，而是將之稱為「面權」。與佃權相比，面權是一種更接近習慣的轉化表達，即在傳統稱謂「田面」上加一個「權」字。另一方面，在西方民法的永佃權制度中，永佃權人欠租是土地所有權人撤佃的理由之一，其撤佃行為的作出只需所有權人的單方意思表示即可，根本不需要佃戶的同意。而在本案中，江蘇審判廳的推事們則一再強調，田底主若要撤佃，必須符合兩個條件：一是欠租，二是田面主的同意，兩個條件缺一不可。甚至指出，即使被上訴人有欠租之事實，那也是只是追租的問題，對「面權」的存在不生影響。在此，江蘇審判廳的推事們沒有一味追隨現代永佃權制度中欠租即可撤佃的規定，而是以撤佃需要佃戶同意的方式否認了田底主的撤佃權，體現了江蘇高等審判廳的推事們對一田兩主習慣中田底主不得撤佃規則的尊重。
2.秉持「雙重所有權」的財產權理念
除了對永佃權的規則不予認同外，江蘇審判廳的推事們也不認可永佃權背後所蘊含的法律理念。
根據歐陸民法原理，一個物上只能存在一個所有權，除此之外，該物上存在的物權只能是他物權。因此，永佃權在性質上是他物權，其消滅後，受到限制的所有權在權能上恢復圓滿。
而在一田兩主制度之下，田面主不僅具有永久耕種的權利，而且可以不經田底主的同意自由處分其田面，甚至在欠租的情況下田底主也不可撤佃，而田底主作為名義上的所有權人則只享有收租之權。正是由于田面權具有如此強大的權能，田面主才將其田面權視為「一部分之所有權」，從而在該土地上形成「雙層所有權」的權利結構。
一田兩主習慣背後所蘊含的雙層所有權的理念被江蘇高等審判廳的推事所接受。這集中表現在孫鶴雲訴張潘氏田面糾紛案中。
該案發生於松江縣，在雙方系爭的田畝上業已存在田底、田面關係，其中「田底為上告人所有為兩造不爭之事實，所爭者惟在田面究系何造所有」。上告人孫鶴雲主張，該田的田底、田面系先由費炳和賣與孫德和之子孫松泉、孫炎照，後二人又將該田的田底、田面轉賣給自己。而被上告人張潘氏則主張，該田的田底、田面原系其翁所有，後其丈夫將田底賣與孫德和，復由孫德和之子賣與上告人，上述交易「均系僅賣田底不賣田面」。並且被上告人舉證其翁自光緒二十九年（1903年）開始就將田面租給張寶和耕種，並每年收取小租。
江蘇高等審判廳通過審查相關證據後認定，上告人所提出的證據矛盾之處甚多，其「所提出之證據既不足證明田面之所有權」為其所有，而被上告人所提出的證據則具有較強的可採信度。因此，判定「原判認定該田面為被上告人所有並無不合」。
從該案中，我們可以看出，在一田兩主制度之下，一塊田被抽象地分為田底和田面兩個部分，兩者作為獨立的不動產可被分別處分，由此，一塊土地的所有權被分割為田底權和田面權兩個部分。這與歐陸民法中的相關原理格格不入。因為根據歐陸民法的基本原理，所有權具有整體性，不能對其在內容或時間上加以分割。此外，從所有權的整體性又可推導出其唯一性，即在一個物上只能存在一個所有權，在該物上設定的其他物權則只能是他物權。在該案中，江蘇高等審判廳的推事並沒有遵循大理院的思路，將田面權認定為永佃權，繼而將其認定為一種他物權，而是將田面權亦認定為一種所有權（「田面之所有權」），體現了其對一田兩主制度中所蘊含的「雙層所有權」理念的尊重。
大理院這種在裁判過程中繼受外來法的方法終非長久之計。南京國民政府成立後，當局即開始著手制定民法典，並迅速得以頒行，是為《民國民法典》。與《大清民律草案》、《民國民律草案》這兩部法律草案一致，《民國民法典》仍然規定了永佃權制度。不過，在這部法典中立法院則開始反思前兩部法律草案輕視固有法的立場，轉而在「社會本位」思想的指導下，開始嘗試有限度地吸收固有的一田兩主制度，並將之與繼受的永佃權進行整合。然而，在該思想的指導下，該部法典亦作了一些與傳統習慣相悖的規定。隨著《民國民法典》在江蘇地區的施行，法律表達與社會實踐之間的矛盾開始凸顯。
（一）法律表達：繼受法與固有法相整合的結果
1.法典對江蘇地區一田兩主習慣的吸收
在 「社會本位」立法思想的指導下，《民國民法典》物權編中關於永佃權的許多條文出於對弱者的保護紛紛作出了與《大清民律草案》、《民國民律草案》不同的規定。
例如，與前兩部草案將永佃權的期限規定為二十年以上五十年以下不同，《民國民法典》第八百四十二條規定永佃權的期限為永久，若設定為有期限則只能被視作是租賃。梅仲協先生認為，這條規定的立法理由在於，孫中山先生歷來主張耕者有其田，因而應給予佃農更為充分的保護；另外，將永佃權的期限設定為永久，也與我國歷來對佃權不設定期限的習慣相暗合。梅仲協先生這裡所提及的習慣雖非特指但當然也包括江蘇地區的一田兩主習慣。
再看第八百四十四條。與羅馬法相一致，《大清民律草案》《民國民律草案》均規定永佃權人不得以因不可抗力而導致收益受損為理由請求減免租額。與之相反，為了實現「民法的社會主義化」，《民國民法典》第八百四十四條則規定，永佃權人如果因不可抗力致使收益減少或沒有收益，可以向所有權人請求減少或免除佃租。這條規定可以說是民法物權編關於永佃權的規定中最能體現保護弱者思想的一條。該條仍然可以找到江蘇地區習慣法上的依據。例如，前南京國民政府司法行政部所編的《民事習慣調查報告錄》中就提到，在江蘇省淞江縣的一田兩主關係中，「如遇水旱蟲荒」，應「酌量減輕」田面主的租米。
此外，《民國民法典》第八百四十九條雖與社會本位的思想無關，但亦可被視作法典積極吸收江蘇地區一田兩主習慣的一個著例。該條規定，永佃權人將其權利轉讓給第三人後，受讓人應對原永佃權人對所有權人所欠的佃租承擔償還的責任。這條規定的一個重要目的是為了保證第八百四十六條的規定（永佃權人欠租的總額達到二年以上的，所有權人可以撤佃）得到落實。試想一下，如果不令舊的佃租與永佃權一併轉移的話，則永佃權人就有可能在欠租將達兩年租額時將永佃權轉讓出去。這樣第八百四十六條的規定就會成為具文。這條規定的目的固然是為了保護所有權人的收租利益，然而，通過與《日本民法典》、《大清民律草案》《民國民律草案》的相關規定進行比較，我們發現，這條規定似乎是當時立法機關的獨創。那麼這條規定的淵源究竟在何處？
在江蘇高等審判廳所審理的陶文清與黃兆明頂首糾紛案中，我們似乎可以找到答案。在該案中，審判廳的推事通過調查發現，在該案的發生地崇明縣，存在著以下習慣：
「崇邑外沙田制習慣，認地收租，租隨地轉，舊佃戶將租田轉移苟未得業主同意，其舊欠租項，業主可責成新佃戶返償。」
根據該習慣，如果田面的轉讓事先沒有得到田底主的同意，則田底主有權要求新的田面主清償原田面主未付清的田租。
將第八百四十九條與該習慣進行比較，我們發現，兩者是如此的相似，因而第八百四十九條極有可能吸收自江蘇崇明縣的一田兩主習慣。
2.法典對永佃權人權利的各種限制：奉行所有權唯一的原則
然而，在「社會本位」立法思想的指導下，《民國民法典》在永佃權部分亦作出了與江蘇地區一田兩主習慣相矛盾的規定，這集中表現在第八百四十五條關於禁止永佃權人出租土地的規定中。按照官方的考慮，這樣規定的目的主要有以下兩點。一方面，所有權人在設定永佃權時，比較注重與永佃權人之人的關係，永佃權人固然可以將永佃權讓與他人，但如果永佃權人將土地出租給他人的話，則該他人是否還將該土地用之於耕作或畜牧所有權人就很難預料了。為了保證利用永佃權改良土地的目的得到落實，並防止將來可能發生的糾紛，所以作出如是規定。另一方面，這樣規定的目的還在於廢除「包佃包租制度」，以防止「大農剝削小農」現象的發生。可見，這一規定的主要目的無疑是為了保護弱者。然而，這一規定卻與江蘇地區的一田兩主習慣相違背。例如，在上文提及的孫鶴雲訴張潘氏田面糾紛案中就提到，田面主通常會將其田面出租與他人，成為收取「小租」的「二地主」。
此外，《民國民法典》延續《大清民律草案》、《民國民律草案》兩部草案的規定，規定永佃權人欠租兩年以上的，所有權人有權撤佃。該條規定與上文所述的江蘇地區一田兩主習慣中田面主即使欠租田底主也無權撤佃的習慣相悖。雖然該條增加了「除另有習慣外」的但書，但仍會對永佃權人造成不利。一方面，這一規定使所有權人撤佃有了依據，從而導致撤佃的糾紛不斷。另一方面，該條規定將證明不可撤佃習慣的證明責任轉嫁到了永佃權人的頭上，平白增加了永佃權人的負擔。
再者，雖然《民國民法典》並未禁止出典永佃權，但由於「現行民法所承認的典權，只限於不動產所有權」，永佃權人出典的權利因此被間接地否定。這在最高院的一則判例中得到了確證。在這則判例中，最高院指出：
「永佃權在民法上有得為抵押權標的物之明文，而無得為典權標的物之規定，永佃權人就其永佃權設定典權自屬無效。惟當事人之真意，系在基於買賣契約，訂明出賣人得返還其所受領之價金買回其永佃權者，雖誤用出典之名稱，亦應認為出賣人於買賣契約保留買回之權利。」
最高院的這種處理方式侵犯了田面主依據傳統習慣可以出典田面的權利，對田面主甚為不利。這是因為，典之回贖與保留買回權的買賣契約的買回具有以下區別：第一，田面主出典田面，只是將田面轉移給典權人佔有，其並不會喪失田面權，而附保留買回權條款的買賣契約則會導致田面權的轉移；第二，田面主的回贖行為在性質上為消滅田面上的典權，從而消除田面權上的限制，而田面主的買回行為在性質上則為田面權的再次取得；第三，保留買回權的條款如果沒有經過登記，則其只有債權的效力，買回權人不得以之對抗第三人，反之，回贖權則具有物權的效力。由此可見，相較之下，允許出典對田面主更為有利。
綜上所述，儘管《民國民法典》物權編將永佃權的期限設定為永久，但通過其對永佃權人權能的各種限制來看，法典仍然只將永佃權設定為一種限定物權，其所遵循的仍然是所有權唯一原則。
（二）社會實踐：民間活動與法律規定各行其是
1.永佃權不被人民所接受
雖然《民國民法典》吸收了許多江蘇地區的一田兩主習慣，但由於法典也作了許多悖於習慣的規定，隨著法典的逐步實施，法典與習慣之間的矛盾開始爆發。
這首先表現在，永佃權的概念不被人民所接受，人民在平時的生活中所使用的仍然是「田面」這一習慣法上的稱謂。
例如，在《通問報》1935年7月所刊登的一則新聞中就提到：
「蘇州吳縣黃埭教堂教友馬春生醫士，為謀求教會自養起見，於六月十八日，特將自置吳縣第六區內十一都四圖夜闕字圩陶業租田面一畝九分五釐八毫，計甲乙二坵，甘願捐助教堂，以資自養之用，嗣後任憑教會執業耕種，過戶完租，並無條件等。」
從這則新聞中，我們可以發現，民法物權編頒行五年後，在蘇州吳縣這個一田兩主習慣高度發達的地區，一位基督教的教友在其與教堂訂立的贈與合同中，對贈與標的仍然使用「田面」這一習慣法上的稱謂，而非將之稱為永佃權。這說明，在當地，將一塊土地分為田底、田面兩部分的傳統觀念仍然深入人心，與傳統觀念相悖的永佃權尚未被人民所接受。
無獨有偶，類似的現象還發生在江蘇高等法院審判的張惠榮訴王文行永佃權糾紛案中。該案發生於無錫，其案由本為請求返還永佃權，然而上訴人在其上訴狀中卻寫道：
「系爭田面為上訴人所有，被上訴人自民國三十二年起即不給付小租米用，特訴請交還耕種……」
該案發生在民國三十六年，此時《民國民法典》已經實施了十多年。這進一步證明了一田兩主習慣在江蘇地區人民生活中的強大生命力。
然而，民眾所拒絕的並不單純是永佃權這個概念，其對新法中的永佃權規則也不予認同。在生活中，他們所遵守的仍然是當地的一田兩主習慣。
例如，在抗戰時期，江蘇淪陷，當地的人民仍然按照傳統習慣將田面出典。偽「江蘇高等法院」在審理此類案件的過程中，認為在法律適用上具有下列疑義，遂請示偽「司法院」作出相應的法律解釋：
「民間習慣，每將田面（即永佃權）活賣（或稱過放），並定有回贖年限，與設定典權相似，應如何適用法律……」
對此，偽「司法院」繼承了上述最高法院的見解，認為：
「永佃權人將田面（即永佃權），活賣於人並定有回贖年限者，這可認為保留買回權利之讓與契約，應適用民法第三百八十一條之規定。」
然而，如上所述，這種將出典轉化為附保留買回權之讓與契約的處理方式對田面主並不利。由此，也可以看出，在當時的實際社會生活中，一田兩主習慣與永佃權制度之間的競爭，並非僅是簡單的名義之爭，相反，在其背後還存在著牽涉到實際利益的不同規則間的競逐。
2.永佃權不被接受的深層原因：雙層所有權與單一所有權之爭
在永佃權制度於江蘇地區實施的過程中，永佃權制度與一田兩主習慣之間的衝突不僅表現為具體規則上的衝突，在更深層上還表現為不同財產權理念之間的衝突。這在下面這則行政院向司法院的諮文中得到了充分的體現。
這則諮文的時間為民國二十六年（937年）五月二十九日，其中的疑問起源於江蘇省啟東縣地政局的呈報。按程序，該呈報先呈送給江蘇省地政局，再由江蘇省地政局報送給江蘇省政府，江蘇省政府又轉報給行政院，最後由行政院向司法院發文諮詢，涉及的是土地權利如何登記的法律適用問題。
啟東縣地政局在其呈文中稱：
「查啟東土地有買價地與崇劃地之分，前者為一人完全所有，面積甚少，後者分底面兩項權利，各有所屬，佔全縣面積百分之八十以上。面權設定由於佃戶承墾生田，除投施墾本外，復須繳納巨額頂首，頂首與墾本並稱田面價，佃戶取得田面權，力田約租，移轉買賣，轉佃造屋，得自由處置，業主保留田底權收租完糧，由來已久，江蘇各縣因不乏其例。惟以耕地缺乏，面價因供求關係轉移頻繁而益漲，底價因時勢推演而益跌價，現時底面價率自六倍至十倍不等，遠出其他有面權設定縣份之上。現查現行法對田面權之位置尚無明文規定，土地法上應行登記之土地權利，只所有權及地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權六種。底面權既已成為業佃，對於同一土地所有權同時享受之各別權利，本身均似為所有權之一部，面權如亦為所有權，則應與底權同時合併登記……」
而江蘇省政府在其請示中亦指出，「查一起地劃分為田底權田面權，系屬地方相沿之舊慣，本省如常熟、吳縣、無錫等縣份，均有同樣情形，且其田面之價格，每有高于田底者，故權利之苦要，並不亞于田底所有權」，現因法律對此田面權並無明文規定，對之登記無法可依，因而請示行政院作出指示。
據此，行政院在諮文最後向司法院諮詢，「所謂田面權，是否與永佃權之性質相當？田底權是否與所有權性質相當？」
對此，經司法院統一解釋法令會議決議，對行政院的問題給出了答案，其與行政院的見解一致，即認為田面權的性質與永佃權相當，應以永佃權進行登記，而享有田底權的地主，其是土地的所有人，則應以所有權進行登記。
從這份諮文中，我們可以看到，江蘇地區的一田兩主習慣與永佃權在規則與理念上的矛盾之處。首先，從規則上來看，根據江蘇地區的一田兩主習慣，田面主可以 「轉佃造屋，得自由處置」。可見，田面主本可自由出租田面，成為 「二地主」。然而，民法典卻剝奪了田面主出租土地的權利。這無疑侵害了田面主的利益。其次，從理念上來看，由于田面主在將荒地墾熟的過程中付出了巨大成本，又繳納了巨額的頂首，田面主的權利因此變得很強，即其不僅可以自由地轉讓田面權，而且還可以將田面出租，甚至有權在土地上建屋，而田底主則僅剩下收租權。這導致在市場上，田面權的價值遠遠高于田底權，在啟東縣田面權的價值甚至高于田底權六至十倍。因此，啟東縣地政局將田面權、田底權均視為所有權的一部分，從而主張將兩者合併登記為所有權。同樣的，江蘇省政府也認為，田面 「權利之苦要，並不亞于田底所有權」。可見，在一田兩主習慣之下，基于田面權具有較強的權能和獨立性，田面權和田底權之間的關係，與永佃權和所有權之間的關係不同。如前所述，在所有權唯一原則的指導下，《民國民法典》中的永佃權與所有權之間是他物權與所有權的關係。而田面權和田底權的產生則是所有權分割的結果，兩者是所有權的一部分與另一部分的關係。這導致在存續一田兩主習慣的土地上，「雙層所有權」權利結構（「田面所有權」與「田底所有權」）的形成。
然而，司法院卻無視田面權的這種分割所有權屬性及其背後所既存的利益格局，一律將田面權等同於永佃權、田底權等同於所有權處理。這種不經意的等同處置，看似只是名稱上的改頭換面，實則打破了原有的利益格局，顛倒了田面主與田底主之間的主次關係，侵害了原田面權人的利益。這導致新法窒礙難行，不被人民所接受。在人民的經濟生活中，充斥的仍是「田面」這樣的傳統詞彙，田面的出典、轉租也照樣在進行，法律與生活成為兩張皮，各行其是。
從比較法的視野來看，這種在法律繼受的過程中，繼受法與固有法發生衝突的現象並不鮮見。在我國法律移植的母國——德國和日本都曾發生過類似的事件。這些事件相互之間並非孤立，均可被視作羅馬法所有權概念在世界範圍內傳播的結果。
（一）羅馬法所有權與中世紀雙層所有權
隨著日耳曼人的入侵，西羅馬帝國滅亡，歐洲進入了中世紀。儘管東羅馬帝國皇帝查士丁尼試圖恢復羅馬帝國的版圖並編纂了《查士丁尼法律大全》，但他去世後，其努力大多付之東流，純粹的羅馬法在西歐逐漸隱而不顯。
當時在歐陸大地上盛行的是日耳曼法。就物的所有權概念而言，日耳曼法認為，所有權在概念上是可分的，可以將之所包含的權利內容按照不同的權能拆解開來。日耳曼法所有權的這種可分性，使之被用作構建中世紀土地秩序的法律工具。這是因為，中世紀的歐洲，封建割據林立，一塊土地的權利往往從國王到封臣再到佃農逐級往下授予，該土地上的權利人彼此都有理由說，「這是我的土地」，一塊土地上的權利義務關係由此變得十分複雜。而日耳曼法上的所有權概念正好成為這種政治、社會、經濟關係的絕佳法律表達。
此後，分割所有權的理念在中世紀的德意志完全流行起來。該理念認為，在事實上或法律上保留給領主的所有權僅僅是上所有權，而封臣或租佃人的權利則是下所有權。從邏輯上來看，既然兩者都是所有權人，那麼似乎可以推出兩者都可以自由處分自己的權利，而不受另一方幹涉。然而事實卻非如此。下所有權人享有的只是用益權，而上所有權人除了有權要求下所有權人繳納貢賦、承擔勞役外，其還對物的出賣和利用享有同意權。由此可見，下所有權人的權能在很大程度上受到上所有權人的制約。
這種日耳曼法的分割所有權觀念直到羅馬法在歐洲重新繁榮後，才開始受到一定的衝擊。11世紀晚期，《查士丁尼法律大全》在義大利的比薩城被發現。由於羅馬法符合了當時社會對法律事實作理性掌握的需求，法律大全的發現遂引發了一波研究羅馬法的熱潮。而當時研究羅馬法的重鎮則為位於義大利北部的博洛尼亞城，在博洛尼亞大學注釋法學家們的不懈努力下，羅馬法開始復興。與日耳曼法分割所有權的觀念相左，羅馬法主張所有權唯一，其認為，在一個物上，除了所有權之外，存在的只能是他物權。如果堅決執行羅馬法的這一原則，那麼那些依照日耳曼法本是下所有權人的土地佔有人，無論其是貴族還是農民，都會淪落為僅是他人土地上的人。由此，將會導致最令人難以置信的不法奪取行為的發生。這無疑侵害了下所有權人的利益，在他們看來，這簡直就是一種「法律對生活的強暴」。
為了尊重這種業已形成的利益關係，當時的法律家採用了義大利法律家在處理相似法律關係時所構造出的法律工具，這種法律工具大膽地突破了羅馬法上的所有權概念。完成這一法律學說構建任務的是注釋法學家。就土地利用關係而言，注釋法學家發展出了與羅馬法相悖的所謂「擴用所有權」或「雙重所有權」理論。該理論是藉助羅馬法上的訴訟制度發展出來的。在羅馬法上，就物的返還之訴而言，有所謂的直接之訴和擴用之訴的區分。所有權人的權利通過直接之訴得到保護，永佃權人等他物權人的權利則通過擴用之訴得到保護。據此，注釋法學家將原來單一的所有權一分為二，主張原來的所有權人享有的權利是所謂的直接所有權，而永佃權人等他物權人享有的則是所謂的擴用所有權。注釋法學家以如此的方式平息了羅馬法與日耳曼法、理論與實踐之間的衝突（直接所有權相當於日耳曼法上的上所有權，擴用所有權則相當於下所有權或用益所有權），此種做法得到了理論界和實務界的一致認可。此後，對中世紀的一切土地利用關係的理解都必須以雙重所有權理論為出發點。
（二）永佃權在德意志的適用與《日本民法典》中永佃權的形成
1.永佃權在德意志的適用
中世紀後期，隨著在義大利、法國接受法學教育的德意志法律家在行政事務進而在審判事務中逐漸佔據主導地位，德意志開始繼受羅馬法。在這一過程中，羅馬法上的永佃權開始在德意志的一些地區被適用。例如，在德意志南部的巴登地區，當地所固有的農民可世襲租賃就被比照為永佃權處理。而在農民可世襲租賃的各種形式中，也包含一種永佃關係，即所謂的Erbpacht，與來自羅馬法的永佃權不同，其是德意志所固有的。維亞克爾（Wieacker）認為，將永佃權適用於德意志固有的可世襲租賃關係是德意志農民權利惡化的重要原因之一。
此外，在德意志東北部地區，羅馬法上的時效技術和對承租人社會和經濟地位極為不利的定期租賃制度亦被適用到農地利用關係上。羅馬法上這兩項制度的適用使得農民原本可以世襲的永佃權由此變為一種不可繼承的債權。這導致當時農民的地位被進一步下降。有學者據此認為，羅馬法的繼受是引起德國農民戰爭的重要原因之一。
2.所有權唯一原則與《日本民法典》中永佃權的形成
西方的永佃權在亞洲首先被日本所繼受。早在德川時代，日本就在開墾荒地和沼澤地的過程中形成了自身的永佃制度（在日本土佐、阿波等地還形成了與江蘇地區類似的一田兩主習慣）。開墾者往往在開墾荒地二十年後，就可獲得在開墾地上永久耕作的權利，當然，其也可以轉租該開墾地或將該永久耕作權轉讓給他人。
然而，明治維新後，為了徵稅上的方便及公共利益的需要，新制定的土地改革方案卻試圖通過要求地主贖買佃農的權利或佃農買下土地的方式來消除這種永久耕作權。這一方案一經公布就遭到強烈的抵制，最終以失敗而告終。
此後，政府採取了一種折衷的辦法來安置這一傳統權利，即在新頒布的民法典中規定了永佃權（永小作權），但將其期限縮短至二十到五十年。將期限設定在二十年以上的原因在於法律規定租賃的最長期為二十年，以此將該權利區別於租賃；規定期限不能超過五十年，為的是體現尊重所有權之絕對性及彈性思想。
其後頒布的《民法施行法》第四十七條原先規定，永佃權於五十年期滿之後消滅。遭到反對後，又增加一項規定，規定期滿後一年內，所有權人可以付一定的補償金消滅永佃權，如所有者拋棄此項權利或於一年內不行使此項權利，則永佃權人可於此後一年內支付一定代價而買得所有權。比較可見，這不過是將原先的解決方案拖延到以後實施。
（三）羅馬法所有權概念在世界範圍內的傳播
上述中世紀雙層所有權概念的產生與《日本民法典》中有期限的永佃權的形成以及《民國民法典》中的永佃權與一田兩主習慣之間的衝突這三起事件都與繼受羅馬法所有權概念有著直接或間接的聯繫。這些事件均是羅馬法所有權概念在世界範圍內火炬式傳遞的結果（德意志繼受羅馬法→日本繼受德國法→中國繼受日本法）。而羅馬法所有權概念在世界範圍內得以傳播的根本經濟動因則在於，其所遵循的所有權絕對原則保障個人對其所有權之使用、收益與處分有絕對之自由，符合了近代自由資本主義發展的需求，所有權絕對原則的確立，能夠為自由經濟的發展提供原動力，有利於社會財富的形成和經濟的繁榮。在這三起事件中，隨著羅馬法所有權概念在當地的繼受，羅馬法所有權絕對的思想均與當地固有的雙層所有權的觀念相矛盾，並由此觸動了固有法背後的利益格局，從而導致了一系列衝突的發生。
這些史實啟示我們，在繼受外來法律的過程中，當繼受法與固有法發生衝突時，必須對固有法予以相應的尊重，尤其需要尊重其背後所形成的既有利益格局，而不可強行將繼受法適用於依據固有法所形成的社會關係。否則，繼受法就會「強暴」生活，必將遭到人民的抵制，難以產生法律的「實效」。
當然，這並不意味著在法律改革的過程中一定要墨守成規。正如利益法學所主張的那樣，每一個法律條文都是對一定利益衝突的解答標準，而對這種利益衝突的發現和考量都必須由立法者作出。因而立法在很大程度上就是一項關於利益衡量的工作。所以，如果立法者能夠在尊重既有利益格局的情況下，採取妥善的措施對各方的利益訴求進行轉化表達，那麼新法律思想的普及也並非遙不可及。
就如何協調依據一田兩主習慣所形成的利益格局與所有權絕對思想之間的關係而言，借鑑德國和日本的相關經驗，有兩條路可選。第一，將田面主轉變為所有權人，而將田底主的權利改造成德國法上的實物負擔。這種方法的合理性在於，在一田兩主的習慣下，田面的價值遠遠高于田底的價值，田面主在實際上控制土地，已經成為土地實質上的所有人；而田底主只享有收租之權，該權利與德國法上的實物負擔十分相似。當然，如果立法者認為沒有必要專門為此而引進實物負擔這一制度的話，也可讓田面主用合理的價格「買斷」田底主的收租權。第二，保留田底主所有權人的地位，但其必須「贖買」田面主所享有的田面權的價值。這種方法的合理性在於，如上所述，田面主在將荒地墾熟的過程中往往付出了巨大成本，並向田底主繳納了巨額的頂首銀。因而，田底主要想將土地上的田面權消解，成為完全的所有權人，其必須對田面主所付出的巨額成本給予賠償。
民國時期，歷經司法繼受和立法繼受兩個階段，外來的永佃權制度開始在江蘇地區生成。在此過程中，繼受而來的永佃權規則與江蘇地區固有的一田兩主制度發生了一系列的衝突。兩者在理念層面的衝突表現為，永佃權所屬的羅馬法所有權-他物權的概念體系與一田兩主制度所蘊含的「雙層所有權」理念之間具有不可調和的矛盾。這一史實對當代農村承包經營權性質的重新定位具有重要啟示。
2007年《物權法》制定後，土地承包經營權被定位為一種用益物權。從我國的國情來看，將土地承包經營權與農村集體土地所有權之間的關係理解為用益物權與所有權之間的關係並不妥當。這是因為，在我國，農村的土地「屬於本集體成員集體所有」（物權法第五十九條），農民作為集體的成員，其對集體土地的使用和處分享有成員權，而土地承包經營權正是農民基於其成員身份所取得的權利。基於此，有學者認為，土地承包經營權與集體所有權之間的關係並非所有權派生用益物權的關係，土地承包經營權在本質上是一種「自物權」。此外，還有學者進一步看到了土地承包經營權與集體所有權之間的權能分割關係。該學者認為，成員集體所有類似於日耳曼法上的總有制度，在總有制度之下，所有權在質上被分割，其管理、處分等支配的權能屬於團體，而使用收益等利用的權能則屬於成員，團體和成員都享有所有權，因此，成員集體所有意味著成員和集體都是集體土地的所有權主體。
可見，與前述的歷史事件相似，基於我國的特殊國情，同樣不能將土地承包經營權與農村集體土地所有權之間的關係簡單理解為用益物權與所有權之間的關係，相反，應當按照分割所有權的理念來理解兩者之間的關係。一方面，應當將集體與農民成員個體對農村土地所享有的權利看作是對集體土地所有權權能的分割。農民集體對集體土地具有處分所有權，其享有「發包、調整、監督、收回」等處分權能；農民個體則對集體土地具有用益所有權，其享有「使用、流轉、抵押」等用益權能。另一方面，應該明確土地承包經營權的「自物權」或「準所有權」屬性，它是農民在自己土地上的權利，而非在他人土地上的權利。應當看到，三權分置政策提出「要穩定現有土地承包關係並保持長久不變」，並賦予農民抵押經營權的權利，這些舉措均是對承包經營權「準所有權」屬性的強化。
此外，按照分割所有權的理念來理解集體所有權與土地承包經營權之間的關係還有利於完善三權分置政策的法律構建。三權分置的政策出臺後，絕大多數學者主張，為了更好地保護經營權人的利益，應將由承包權派生出的經營權設定一種物權，但是這一設想與大陸法系一物一權的原則相衝突：在同一物上不可並存兩個內容相近的用益物權。此時，若根據雙層所有權的概念體系將承包經營權理解為一種用益所有權後，從土地承包經營權（自物權）派生出用益物權（經營權）的理論構建就沒有了邏輯上的障礙。