2004-04-23 14:58:05 | 來源：中國法院網 | 作者：苗滋濱
本文試圖通過對抵押登記中他項權證的分析確認抵押權的存續期間。
一、問題的提出
某國有企業，以土地使用權做抵押，向某銀行貸款80萬元，約定還款期限為一年，並辦理了抵押登記，領取了土地他項權利證明書。該證明書載明有效期一年。期限屆滿後該企業未及時還貸，後經協商延期一年，但未辦理土地他項權利證明書的延期變更。為此該銀行訴至法院，要求以該項土地使用權作價優先受嘗。
在審理中，對主債務經延期不超過訴訟時效沒有異議，但對該抵押權究竟還存在與否有兩種看法：一種意見是抵押權仍然有效，因為主債務還沒有消滅，而抵押權與其擔保的債權同時存在，所以抵押有效；一種意見是抵押權已經超過其有效的存續期間，後因未辦理新的他項權證明而失效，所以抵押權無效。
二、相關的法律規定
擔保法第四十一條規定了對土地房地產林木等抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同之登記之日起生效。同時第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。但在城市房地產抵押管理辦法第三十四、三十五條規定，以房地產抵押的，登記機關在原所有權證上作他項權利記載後，向抵押權人頒發他項權證。抵押合同發生變更或抵押關係終止時，當事人在變更或終止之日起15日內，到原登記機關辦理變更或註銷抵押登記。關於土地使用權抵押登記有關問題的通知中規定，土地使用權抵押權的合法憑證是土地他項權利證明書，核發該證明書，土地抵押權正式生效。抵押合同發生變更、解除或終止的，當事人在變更後15日內，辦理變更登記手續。
通過這些規定可以看出，抵押權生效是以登記為準，登記機關通常要核法他項權證，因此可以說他項權證的抵押生效的憑證。而他項權證和主債權同時存在同時消滅。那麼，依據現有法律規定，筆者認為上述案件中第一種意見是正確的。理由如下：
（一）主債權和抵押權同時存在
抵押物是以其交換價值保證主債權的實現，抵押權人也正是基於其交換價值而接受抵押物。只要抵押物沒有消滅，其價值即存在，且主債權沒有實現，抵押權就應當認定有效。故對抵押權的存續期間的任何約定，不問原因、長短，一律無效。
（二）下位法效力低於上位法
抵押物登記程序的規定屬於部門規章，其關於他項權的期限的規定不得與全國人大制定的法律相牴觸，否則即為無效。而擔保法對抵押權存續的期間已有明確的強制性規定，當事人不得約定變更，即使行政機關也沒有權力改變。即抵押權與其所擔保的債權同時存在。
（三）抵押權屬於物權的範疇
世界各國通常採取物權法定主義，我國也不例外。因此對於抵押權不允許個人約定變更，即不受當事人約定的限制。
上述觀點是筆者在現有法律規定的基礎上推理得出並非是最合理的結論。
三、筆者的爭鳴意見
在不短與主債權履行期間內約定的抵押權存續期間，且經有關部門登記認可，應當認定為有效。即經登記部門登記的他項權證內載明的存續期間，應當確認其效力。 擔保法第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，同時消滅。但這並不意味著抵押權就 必然不能先於主債權消滅，對該條規定不能做簡單機械的理解。理由如下：
（一）抵押權屬於有期限的擔保物權
認為抵押權屬於有期限的物權應當沒有任何異議，那麼，該期限是否只能由法律來規定呢？或者說，當事人之間關於抵押權存續期間的約定是否有效呢？主債權的存續期間如何認定呢？
實際上，抵押權的設定是基於對約定的債權提供的擔保，兩者在起始狀態是一致的。但主債權往往會出現續展或變更履行期限，如果沒有對抵押權另外進行約定並辦理登記，抵押權並不必然隨之延期。因為抵押權所擔保的主債權已經不一致了，或者抵押物是債務人之外的他人之物，且在合同內約定只在一定期限內承擔擔保責任，延期必須經物的所有人同意等原因都可能造成抵押權的提前消滅。
（二）對抵押權約定期間並不違反物權法定主義
物權法定注意要求除了法律，任何人不得設定物權的種類和內容。對抵押權存續期間的約定正是在法律許可的範圍內進行的意思自治，並沒有創設新的物權或內容。而且一些法規也對抵押權的存續期限做出了要求，比如《城市房地產抵押登記管理辦法》第二十六條即明確規定抵押期限是抵押合同的主要內容。
我國民事法律對附期限的民事行為也做了具體規定，對抵押權設定的期限也正符合該規定的情形。因此其合法性不存在任何問題。
（三）抵押權具有相對的獨立性
抵押合同屬於從合同，但並非抵押權就完全附隨於主合同，而是有其獨立性。比如，抵押物的滅失可以造成抵押權的消滅，但卻不能消滅主債權，就反映出兩者的不一致。主債務的轉移可能造成抵押權的消滅，而主債權卻仍然存在。
（四）抵押權存續期間的約定有利於經濟發展和提高經濟運行效率
抵押物在抵押權存續期內轉讓等要受到諸多限制，如果主債權多次延期而抵押權也隨之繼續存在的話，勢必會影響抵押物的效用，影響抵押物人的收益；物在存續期間內的變化也會影響其作為物的價值，影響抵押權人的權益；而且長時間的抵押期間也會使抵押權人鬆懈對債權的主張，造成經濟效率低下，明顯和市場經濟條件下應有的價值趨向即效益、效率原則相孛。
基於上述分析，筆者建議對擔保法第五十二條做必要的補充，增加以下內容：協議變更主債務履行期間的，須另行籤訂抵押合同或徵得抵押物的所有人書面同意。當事人約定的抵押權存續期間不得少於主債權的存續期間或登記機關核准的他項權存續的期間。
（作者單位：河南省焦作市解放區人民法院）