作者：[美]麥可·麥康奈爾(Michael W. McConnell)，理察與弗朗西斯·馬勒裡講席教授，斯坦福法學院憲法中心主任；胡佛研究院高級研究員；美國第十巡迴上訴法院前巡迴法官。
譯者：鄒奕，四川大學法學院講師，法學博士，加州大學伯克利分校法學院訪問學者。
此為文摘版，原文刊載於《人大法律評論》2016年卷第1輯（總第二十輯），電子版可在中國知網獲取。
現代憲法學中一些最具爭議的問題來源於第一屆國會特定的決定，這一決定列舉了一些——但一定不是所有的——基本權利作為我們基本的法律分析框架。筆者相信，洛克的社會契約理論可以幫助我們理解《憲法》的這些條文，尤其是第九和第十修正案。
依據洛克的理論，自然權利是人類在公民社會或政治社會形成以前、在自然狀態之下享有的權利。自然狀態是「一種完備無缺的自由狀態……按照他們認為合適的辦法，決定他們的行動和處理他們的財產和人身……而無須聽命於任何人的意志」。這實質上意味著將平等的自由擴展於每個人，即不侵犯他們的人身、財產和自由權利。雖然被認為相差無幾，「自然權利」與今天所謂的「人權」還是有所區別的，後者不論何時何地都應該得到公民政府的尊重。恰恰相反，自然狀態中的權利是不穩定的人們通過訂立社會契約讓渡許多自然權利從而使其保留的那部分自然權利得到更加可靠的保護。
究竟有多少自然權利被放棄和被保留，是政治選擇的結果，或者更準確地說，這是憲法選擇。憑藉社會契約這一工具，人民決定政府權力與個人保留的權利之間的邊界。因此，制憲的細節非常重要，因為任何人都無權對人民劃定權力與權利之界限的主權行為作事後批評。
美國革命以後，美國人首先在州的層次而後在聯邦層次，將制憲過程理解為創立新的社會契約。所以，他們認真地看待授予之權力和保留之權利的內容。
第一屆國會所提出的憲法權利清單——我們稱之為《權利法案》——是由選擇委員會完成的，其依據是各州的權利法案、各州制憲會議提出的修正案以及麥迪遜準備的最終草案。參加者對於權力清單自身的結構性意味也表示憂慮：只有特定的權力得以列舉。通過我們現在所說的第九和第十修正案，這些問題得以解決：根據第十修正案，權力的列舉被認為是對所有其他權力的否定，那些權力留給各州或人民。根據第九修正案，權利的列舉則不能被認為是對其他權利的否定，這一列舉是不完全的。
筆者在本文的觀點是：這些修正案的語言和含義只能以洛克的自然權利理論為背景來理解，諸如「權利」、「被否定或者忽視的」、「被保留的」之類的術語具有與它們今天所表達的相當不同的含義。
制憲會議起初拒絕將權利法案寫入《憲法》，認為此種行為是不必要的也將是危險的。但人們再三反思後意識到，列舉政府的權力或目的不能預防為行使那些權力而採取的侵害性的手段。所以，主張沒有必要增加權利法案不具有說服力。正如本文已強調的那樣，在訂立社會契約的時刻，人民作出了權威的決斷：哪些權力授予政府而哪些權利得以保留。洛克社會契約理論的實質在於：我們讓渡了我們特定的自然權利，作為回報，我們使得其他自然權利得到更為有效的保障，我們還享有實定法權利，這些權利由政治社會的行為所創設。
特定的自然權利「被讓與」或者「被讓渡」，而其他某些自然權利則「被保留」或者「被保存」。但有些權利並非自然權利，而是「源自於社會契約」的「實定的」或者「規定的」權利。這裡的關鍵詞語是：自然權利、實定法權利、保留的權利以及讓渡的權利。
「自然權利」是人類在自然狀態所享有的權利，主要是對自己身體和勞動成果的擁有，以及運用暴力懲罰違反自然法的其他人的權利。「實定法權利」並非人們在自然狀態中享有的權利，它們是公民社會的產物。「保留的權利」是自然權利的子集。一些自然權利——例如免於被徵稅或徵兵的權利——被「讓渡」了。未被讓渡的權利則被保留。
為了「社會的幸福、繁榮和安全」，人民在訂立社會契約時決定讓與自己的某些自然權利。保存的權利和讓渡的權利之間的界限可以通過兩種方式之一得以確定：界定政府的權力或者界定人民的權利。所以，人民有兩個辦法保護他們的自然自由：謹慎地列舉和限制政府的權力，或者，通過權利法案保存人民的權利。出於相同的原因，人民可能通過兩種方式草率地讓渡他們的自然權利：過於寬泛地將權力授予給政府，或者，不完全地列舉權利，依據明示其一規則，後者無異於授予額外的權力。
作為法庭上的法律依據，自然法在效力上並不比實定法更高，然而，這一點卻不意味著，自然法只是勸告性的。法學理論者認為自然法對議會本身具有約束力。
自然權利不僅僅是政治原則。它們在法院也有用武之地，但其與憲法權利不同，它們並不優先於實定法。顯然，法院有權進行衡平解釋，通過這種解釋，制定法被狹義地解釋從而得以避免違反自然法。在某種程度上，這種衡平解釋是通過如下的善意推定而確立的：立法機關或許並未試圖使用未明確涉及焦點問題的寬泛表述來違反自然法。
隨著成文《憲法》的批准生效，權利實施的途徑發生了變化。通過宣布《憲法》為「本國最高法」的一部分，作為主權者的人民使其成為了實定法，高於立法機關的任何法律。通過授權聯邦法院審理「根據」《憲法》「產生」的案件，人民明確了這一點：《憲法》中的實定法在司法上將是可以審理的。通過在《權利法案》中列舉特定權利，人民將這些權利完全作為實定法的一部分，正如國會的任一權力一樣。
如此看來，建國者們認識到了憲法與自然法或自然正義的區別，前者是一類在司法上可以適用的實定法。這一區別支持對第九修正案的如下解讀：源於自然法或自然正義的權利並未因不完全列舉的明示其一效應而被取消，但是，它們都未被提升至實定憲法的地位從而高於普通的立法。
因此，筆者不敢苟同本人的朋友蘭迪·巴賴特教授提出的解釋。他主張：在《權利法案》批准生效以前，自然權利享有憲法保護，因而第九修正案的效果是，未列舉的自然權利享有憲法保護。且不論權利實施的細節，我認為巴賴特的前提是錯誤的。首先，巴賴特教授並沒有引用任何先例或者其他直接的支持性材料來支持這一主張，至少當其提到「違憲」時，我們認為，被主張的權利將在法院得以行使來對抗與之牴觸的實定法。
第二，可充分行使之權利的解釋偏離了修正案的表述——由人民保留的權利不得被「否定或忽視」——從而得出了這一結論：這些權利已經被提升至憲法權利的地位，高於立法。這並非修正案所說的。
第三，如果所有保留的自然權利將「以相同的方式」被對待，而不考慮《憲法》的條款，那麼對《權利法案》的精心設計則是無意義的。
最後，巴賴特教授主張，「採用」如下「措辭會更好」：被授予政府的僅僅是「權力」，而「被保留的權利」則提供了「度量這些權力應如何行使的尺度」。事實上，巴賴特教授放棄了保留的自然權利與放棄的自然權利之間的區分。
我們只能對第九修正案進行如下解釋：法院應當給予自然權利以推定的保護，國會可以通過明確而具體的立法推翻這一保護。換句話說，由人民保留的這些權利實質上就是個人的自然權利，它們完全享有同等的地位，並以同樣的方式受到保護，正如《權利法案》被寫入《憲法》之前那樣。它們不曾被放棄、否定或忽視。但它們也沒有成為「憲法權利」。它們處在《權利法案》制定前所有被保留權利所處的狀態：那是合理解釋的指南以及狹義解釋的標準，但並不高於明確的實定法。
責任編輯：李振寧
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