司法場域中的非職業法官
——一個初步的比較法社會學分析
摘要：非職業法官是當前法律移植和比較法研究的一個熱點。以美國和德國為樣本的比較法社會學研究表明，非職業法官的類型選擇與司法在國家治理和社會發展中的地位、運作中面臨的問題以及現實需求密切相關，司法權力結構則深刻地影響了非職業法官在審判中的表現。我國人民陪審員制度的改革完善也應當具有一種全面的視角，既要認真對待當前的現實需求，也應充分考慮改革的空間、司法權力結構的影響以及相關制度的完善。
民眾參與審判並享有一定的裁判權力，這在歷史上由來已久並普遍存在於當今世界。然而，不同國家的政策、制度設計和實踐千差萬別，由此形成了不同類型的非職業法官制度。隨著現代法治的確立，這些未經系統法律學習和實踐的民眾能否適應日趨「形式理性化」的審判，已成為各國普遍關注的問題。尤其是隨著非職業法官制度被視為司法民主的「催化劑」而為許多國家和地區引入甚至倚重，相關法律移植的效果如何，更成為比較法學關注的焦點。顯然，這類問題的解答不能僅僅依靠抽象的理論分析，而必須藉助法社會學的實證研究以探尋制度形成的機理、運作效果及其制約因素。如果能在梳理各國制度設計和經驗材料的基礎上，對司法場域中的非職業法官展開比較分析，或許能夠發現影響非職業法官類型選擇以及非職業法官在審判中的表現的某些經驗性因素。這些經驗性結論不僅能在整體上增進我們對非職業法官的認識，同時也能為考察我國人民陪審員制度的現狀及其改革方向提供更全面的視角。本文即是沿著這個方向的初步努力。
（一）分析框架：司法權的地位與司法權力結構
鑑於深層次的司法理念、法律傳統、憲政結構、社會環境等宏觀因素，以及非職業法官的選任、訴訟程序、法官和律師的態度和行動等微觀因素，都可能影響非職業法官的類型選擇以及非職業法官在審判中的表現，在展開比較法社會學分析之前，有必要從這些因素中確立適當的分析框架。
從理論上看，審判獨立是現代法治的基本要素，司法場域中的行動者應當只受法律和程序的約束。然而，只要不沉迷於「用邏輯的事物代替事物的邏輯」，我們就會發現，這種獨立在任何國家都並非絕對，都無法擺脫政治、經濟和文化等外界因素的限制。一方面，作為一種國家權力，司法受制於其服務的目標，容易受主流意識形態和政治格局的影響;另一方面，由於自由裁量權以及判決對後續案件的影響，審判可能突破個案限制從而對社會秩序格局造成重大影響，這使得「所有政權，不管其政治色彩如何，都希望司法機構在保有其獨立的同時，不偏離公共秩序業已認可的概念太遠。」這些外界因素不僅型塑了司法權在國家治理和社會發展中的地位（以下簡稱為司法權的地位），同時也深刻地決定了包括非職業法官在內的司法程序參與者的命運。例如，夏皮羅（Martin Shapiro）發現，西方國家往往通過創設司法官員的選拔、培訓、組織和升職體制等方式以確保法官在涉及政權利益的案件中的絕對忠誠。達瑪什卡（Mirjan R.Damaka）的法律程序類型學也表明協作式權力組織結構對非職業官員和權力平行分配的偏好，以及科層制權力組織結構對裁判者職業化和嚴格等級秩序的追求。
當然，對於任何運作正常的司法來說，外界因素直接作用於司法程序參與者都是無法接受的，這已經觸及司法正當性的底線。在法治理念被廣為接受的今天，布迪厄（Piere Bourdieu）所謂的「重新型塑的過程」也就成為一個普遍現象：外界因素並不採取直接、武斷的方式來幹預司法，而是通過法律職業者的資格要求、審判權的限定和分配等司法權力結構來實現間接控制。此外，儘管「程序正義」或「程序自治」的實現需要具備某些社會和制度條件，但程序一旦確立和運作，確實可能獲得某種自主空間，並非完全亦步亦趨地跟隨政治格局、意識形態等外界因素的邏輯進行。所以，司法場域中的非職業法官固然無法超脫於外界因素的影響，他們直接面對的卻是影響其處境及權力行使的各種司法權力結構。這種權力結構不僅包括司法權力配置等正式權力結構，正如下文將看到的，還包括職業法官與非職業法官的關係等非正式權力結構。
事實上，司法的運作主要涉及「如何運作」和「在什麼範圍內運作」內、外兩個面向（圖1）。就外部而言，司法權的地位是司法權與其他權力相互作用的結果，反映了歷史傳統、社會經濟、意識形態、政治格局等外界因素如何決定司法的運作範圍、自主程度和司法參與者的類型，以及如何通過「重新型塑」賦予司法過程以基本權力結構。作為外界因素在場域內的整合，司法權力結構規定了司法程序參與者可能的行為及其限度，同時也可能賦予行動者以某種背離外界因素的自主性，從而決定圍繞事實認定、法律發現乃至糾紛解決所展開的對抗、合作和判定等場域內運作如何進行，甚至反過來影響司法權的地位。通過對司法權的地位和司法權力結構的考察，我們或許能在整體上把握司法運作過程，從而對司法場域中的非職業法官進行比較全面的分析。
（二）研究進路：現實的複雜性與類型化處理
由於各國司法權的地位和司法權力結構各具特色，在解決「比較什麼」的問題之後，「如何比較」也就成為本文需要解決的另一個前提性工作。
從民眾參與審判的程度和方式來看，非職業法官包括分工和混合兩種類型，即陪審法官和參審法官。由於兩者分別源自兩大法系並基本延續至今，法系比較已成為非職業法官研究的一個慣常進路。不過，且不說法系在法律全球化的背景下作為一種分析工具已略顯不足，傳統的比較法方法以及法系等範疇基本聚焦於私法領域，司法往往與國家權力結構密切相關而難以發現共同的傳統，法系比較無法化約各國非職業法官現象的複雜性。例如，俄羅斯、西班牙等大陸法系國家就引入了陪審團制度。而在某些同屬一個法系、非職業法官類型相同的國家，民眾參與審判的方式和權限也有相當的差別，其實際效果更是大相逕庭。
各國的非職業法官類型及其實踐紛繁複雜，這在某種程度上決定了全面的比較法社會學分析似乎是一件不可能完成的任務。但是，如果不致力於建構這樣的宏觀理論，轉而選擇一些代表性國家進行比較，或許可以獲得某些經驗性結論。這種方法雖失之全面，卻可以做出更為細緻的分析，隨著樣本的累積亦能逐漸接近全面的認識。當然，比較樣本的選擇需相當慎重，不僅制度設計應具有代表性，還要能突顯出不同的司法環境。此外，從獲取有效信息的角度來看，非職業法官在實踐中的適用亦不能過少。以此標準來衡量，美國陪審團制度和德國參審制度比較適合充當分析樣本。
第一，從制度代表性來看，「一枝獨秀」的美國陪審團作為陪審法官的分析樣本應該不會招致多少疑問。但是，有學者認為，從是否合乎「民主、自由等共同基本價值」來看，法國參審制更具典型性。應當說，民眾參與審判確實承載著諸多價值追求，但以此作為代表性判斷標準則有失偏頗。事實上，非職業法官既能成為自由和民主的捍衛者，也可能成為統治者的正當化工具，歷史上並不乏這方面的經驗和教訓。僅就制度設計而言，無論是非職業法官的資格和選任，還是法庭組成、非職業法官的職權及其行使，美、德兩國的做法往往處於對立的兩極，法國則位於兩者之間。相對而言，德國參審制更適合作為本文的分析樣本。
第二，從司法環境來看，除了民眾參與審判的制度設計差異以外，正如下文將要談到的，美、德兩國司法權的地位呈現「回應型」和「自治型」兩種向度，其程序運作也代表了當今世界的兩種主要風格，例如民事訴訟「對抗式辯論原則」與「當事者主導原則」，以及刑事訴訟「當事人主義」與「職權主義」的分野。雖然兩國近年來在許多方面有所趨同，但在司法權的地位、司法權力結構及其背後的社會環境等方面仍存在較大差異，具有比較法上的典型意義。
第三，從適用的普遍性來看，美國州法院和聯邦法院每年的陪審案件分別超過150000件和10000件，「陪審團仍然決定時下最重要的問題。」德國參審員除了廣泛參與勞動糾紛、商事糾紛、社會福利糾紛、財稅糾紛等專門案件的審判以外，參審的刑事案件佔到總數的四分之一左右。從近些年的實證研究來看，參審法官發揮了其特有的作用。
必須承認的是，司法權的地位涉及因素較為龐雜，難以找到面面俱到的比較框架。然而，不管是否奉行「三權分立」，任何國家都存在立法、行政和司法三種基本國家權力，三者的關係框架往往是歷史傳統、文化理念、利益集團甚至政黨派別等外界因素相互博弈的結果（圖1）。對於比較不同國家中司法權的地位來說，考察司法權與其它兩種權力的關係不失為一個較好的起點。
就此而言，從各國豐富的實踐中不難識別出兩種對立情形。一種情形下，司法權與其他國家權力的界限分明，審判恪守法律與政治的區分，適用法律規範解決個案糾紛既構成對司法運作的限制，同時也賦予其抗拒外部幹擾的保障。另一種情形下，司法權與其他權力並非那麼涇渭分明，審判能夠超越法律規範和個案事實的束縛，回應社會需求乃至形成公共政策。鑑於比較法學者對此已有深入研究並提煉出「自治型」和「回應型」等經典術語，下文將援用這一框架。需要說明的是，這種框架是對現實進行高度抽象的類型化操作，本文僅僅著眼於美、德兩國司法權的地位的基本面貌，無法也無意做到事無巨細。
（一）自治型司法中的非職業法官：以德國為例
受啟蒙思想以及法國大革命後憲制改革的影響，德國確立了三權分立的憲政格局。就立法與司法的關係而言，儘管德國的理性主義不像法國那樣狂熱，在啟蒙主義影響漸起時受到浪漫主義和民族主義的洗禮，意識到制定一個完整、連貫和清晰的法典並非易事，但他們仍然堅定地為這一目標而努力。「法典至上」的觀念以及德國法律人對「法律科學」的信奉，一方面要求法官嚴格遵守法律，甚至認為「任何司法解釋皆為政治行為」;另一方面也賦予了法官超越外界幹預的自治性。這是因為在德國人的意識形態中，「政治乃至民主機制應當發生在法律頒行之前;法律頒行之後，法官必須嚴格遵守法律的規定」。
在德國，司法與行政的關係也深深地受到這種職業自治的影響，審判獨立得到普遍尊重，「通常沒有人去談論法官的獨立性問題，它是不言而喻的，屬於社會意識」。不過，對職業自治的珍視卻促使司法與行政發展出千絲萬縷的關係。法官普選制在德國人看來有違職業標準，會帶來無法忍受的對政治的依賴。只有通過系統的法律學習、嚴格的司法考試和法官最初選任的幸運兒才能被任命為「見習法官」。可是，無論是法律教育的監管、司法考試的組織，還是法官選任的職業素養判斷，州司法部都起著主導性作用。經過3-5年試用期，絕大多數的「見習法官」會被任命為「終身法官」，從理論上看完全可以獨立行使司法權力，但正如德國聯邦最高法院傅德法官所言，「只有少數法官願意終身擔任一個職務，大多數都會去爭取獲得一個更高的職位」。這些為數不多的晉升機會卻再一次被控制在司法部等行政部門手中。布蘭肯伯格（Erhard Blankenburg）指出了問題的實質：依照職業標準選任法官增強了司法相對於政治的自主性。可是，對職業標準的恪守也削弱了法律職業者獲得民主正當性（democratic legitimation）的機會：德國的法官不是（像美國許多州的法官那樣）盡力去獲取民眾的支持，而是不得不盡力迎合那些在其職業生涯中無處不在的行政控制。
由此可見，德國的司法具有高度的自治性。理性主義、法典至上、法官選任和晉升的職業標準等確保了審判免受外界因素的直接幹預和飄忽不定的民意的影響。審判必須恪守法律與政治的界限。與此同時，職業標準的行政控制限制了司法的運作空間，對社會秩序格局和法律的挑戰必須通過政治渠道進行。或許，這正是「自治型司法」必須承受的「以實體的服從換取程序自治」的代價。司法權的這種地位對非職業法官的類型選擇及其實踐效果表現產生了直接的影響。
第一，法律與政治的嚴格區分在一定程度上決定了德國採用參審法官模式。職業化的司法運作可能增大法院與社會的隔閡，需要民眾參與審判以輸入新的價值觀，增強與社會的溝通而獲取民主正當性。不過，非職業法官未在科層體系之內，國家權力難以對其進行有效的規訓。如果他們擁有較為獨立的審判權力，對裁判結果能發揮決定性作用，審判難免越過法律與政治的界限，這對於恪守職業自治、止步政治決定的德國司法來說是難以忍受的。由此，一種既能彰顯民主、轉移壓力，又不至於使審判失控的非職業法官類型最能滿足其需要。這或許是德國歷史上改陪審為參審的部分原因。
第二，職業自治對德國參審員的來源及其代表性產生了深刻影響。德國法律要求參審員應具有廣泛的代表性，但基於以下兩個原因，參審員的代表性受到很大限制：其一，非職業法官未受系統的法律學習和實踐，其能力容易受到人們的質疑，也不容易獲得職業法官的信任。克勞斯（E.Klause）1972年對各地區法院中的124名法官的訪談表明，參審員的知識欠缺被視為參審制的最大弊端，40%左右的法官主張廢除該制度。其二，理解和適用法律對於參審員實非易事。在倫格尼（Christoph Renig）1993年的訪談中，超過60%的法官和檢察官抱怨參審員壓根沒有起到什麼作用。無論是基於對職業素養的推崇還是對民眾參審難度的考慮，德國當局都竭力選擇與職業法官有著相似社會背景和教育水平的人充任參審員。有關參審員社會結構的實證研究表明，來自社會較低階層的人所佔比例較小;年齡在40到50之間的人、男性以及公務員佔的比例較大，尤其是公務員在選任過程中能夠獲得很大支持。在此，可以以德國聯邦統計局1997年的數據為例說明（圖2）。
第三，職業自治與外界幹預的博弈影響參審員的表現。審判涉及紛爭裁決和利益分配。利害關係人難免通過各種方式來影響審判結果，德國歷史上始終存在著職業自治與外界幹預的緊張關係。雖然前文提到法官選任和晉升過程中的行政控制，但職業標準的強調使得外界力量的作用空間畢竟有限。在這種情況下，參審制度就給了他們以可乘之機。德國參審員的預選程序基本控制在當地主要的政黨、公職人員、工會、教會以及地方團體的手中。不過，由於法官在法律知識、技能和經驗上佔據優勢，他們往往利用民眾的參與來抵抗外來幹涉和行政控制。即如布蘭肯伯格所言，「儘管眾多參審員活躍在德國法庭上，但與其說法院和法官把他們視為對司法過程進行民主化控制的力量，還不如說只是把他們當作為司法運作提供抵抗外來幹預的壁壘。」
（二）回應型司法中的非職業法官：以美國為例
美國也秉承了啟蒙思想家的權力分立學說，其理解卻不像德國等大陸法系國家那樣絕對。早在合眾國成立前，美國人就已經意識到權力制衡的重要性。基於「司法機關為分立的三權中最弱的一個」的認識，不僅司法獨立以及法官的職位、薪俸等受到制憲者的高度關注並得到相應的制度保障，殖民時期的司法審查萌芽也經由馬歇爾等人得以發展和鞏固。法院能夠對立法、行政等政府其他分支的行為進行合憲性審查。此外，雖然美國法官必須遵守立法，但這並未排除必要時對法律進行解釋，這種解釋有時已經偏離甚至對立法形成了修正。從實踐來看，美國的法院不僅可以在個案中通過違憲審查、法律解釋等方式對更廣泛的社會、經濟或政治問題施加影響，初審法院也可以通過在大量類似案件中做出相同判決以形成累積性司法決策。那些在立法、行政等領域失利的美國人往往將最後的希望寄托在法院身上，通過發動相關訴訟來挽回頹勢。
應當說，司法權在美國社會佔據如此顯著地位，與其深受經驗主義和普通法傳統的影響密不可分。經驗主義並不盲目相信人類理性的力量，普通法傳統並不通過立法或者其他方式明示人們的權利和義務，而是尊重民間社會規範，只有當人們既有的權利義務關係平衡被打破時才給予法律的救濟。從這個角度來說，普通法本身就是司法在回應社會需求的過程中形成的。由於遵循先例原則和嚴格的程序安排使得普通法國家在法律發展和政策判斷上能夠維持某種「一貫性」，靈活的區別技術則賦予法官較大的空間突破既有規則做出最適合特定情勢的判決，這種漸進的生長方式（case by case）使得審判能夠從容地面對外界壓力，逐步形成公共政策並解決社會問題。
由此可見，美國的司法運作並非那麼嚴格恪守法律與政治的界限，法院能夠回應社會需求甚至介入公共政策，具有濃厚的回應性特徵。雖然非職業法官與這種「回應型司法」的關係錯綜複雜，人們在「先有雞還是先有蛋」的問題上爭論不已，但歷史或許就是一張「無縫之網」，制度與制度之間、制度與制度環境之間的相互影響屢見不鮮。在不否認民眾參與審判對回應型司法的塑造的前提下，後者也深刻地影響了美國的非職業法官類型及其在審判中的表現。
第一，司法正當性難題及其解決方式決定了美國對民眾參與審判的強烈需求。基於司法在法律發展以及回應社會需求方面的重要作用，美國的法院在一定程度上類似於一個公共論壇，主要通過糾紛解決實現法律發展和國家治理。由此不得不面臨一個正當性難題：如何維持「兩造對抗、居中裁判」的三方結構而不致於使敗訴方認為法院是其對手的同盟?依據美國學者的分析，該問題的解決主要包括同意模式和司法獨立模式兩種方案：前者是指當事人對解紛規範和解紛主體達成一致，敗訴方基於自願而不會把審判視為恣意武斷;後者則注重司法的獨立運作，避免法院社會結構從「三方」轉向「二對一」。非職業法官對兩種方案的實現都具有不可忽視的意義：一方面，民眾參與審判有助於法院抵抗來自政府或者民意的壓力，從而促進司法獨立;另一方面，民眾參與審判不僅增添了當事人選擇解紛主體的機會，同時也能為審判輸入為當事人所共享的社會共識、價值和道德觀念，實際上也就是在解紛規範中添加了「同意」因素。由此，同儕審判觀念在美國的深入人心、非職業法官的平民化和隨機抽取、以及無因迴避和陪審團擱置法律（jury nulification）備受責難仍頑強存在也就不難被理解。
第二，司法的回應性決定了美國採用陪審法官模式。民眾參與審判能否起到補強正當性等作用有賴於具體的制度設計。鑑於非職業法官在法律知識和經驗等方面遠遜於職業法官，如果他們沒有較為獨立的權力，難免淪為陪襯，無法化解司法正當性難題。故此，民眾參與審判必須握有職業法官不能完全操控的權力，採用分工式的陪審。與此同時，司法權的崇高地位以及判例法的「一次一案」為陪審法官握有如此大的司法權力提供了較為寬鬆的社會條件和制度環境。即便陪審團偶爾犯錯或者偏離政治格局太遠，個案的影響力一般都在可控制的範圍內，並可以在後續同類案件中得到糾正。
第三，法律與社會的溝通深刻地影響了陪審員的表現。由於審判並不嚴格恪守法律與政治的界限，往往身處各種政治力量和利益集團博弈的中心，外界力量總是力圖對司法運作施加影響。這不僅表現為法官選任濃厚的政治色彩，還體現在不同種族、宗教、性別以及黨派團體千方百計地對陪審員的資格、選任以及審判程序設計施加影響。這種博弈對陪審員的影響是多方面的。法官選任的政治性（尤其是在實行法官選舉制的地方）在一定程度上能夠消除過度的「職業化」，法官並非那麼絕對地按照法律職業標準的眼光看待陪審員，需要直面民眾的反應，對被奉為「人民代表」的陪審員不得不表示一定的尊重。與此同時，法官可以利用陪審團實現自己的意圖並影響社會，當爭議問題過於敏感或者沒有達成廣泛共識時，法官在嘗試做出回應的過程中也能藉助陪審團緩解其面臨的批評和壓力。
就司法權力結構而言，最明顯的莫過於非職業法官的司法權力及其行使的制度安排，鑑於其體現在訴訟制度和程序規定中，可被稱為正式權力結構。除此以外，職業法官的慣習等因素雖然沒有形諸於制度，不容易為人們所察覺，卻可能在職業法官和非職業法官之間形成一種「隱蔽」的非正式權力結構。由於任何話語機制都要依附於非話語機制才能得以運作和發生效果，這種非正式權力結構對非職業法官可能會形成更細緻或許也更深刻的影響。
（一）正式權力結構中的非職業法官
非職業法官在審判中的表現不僅取決於其享有的司法權力，也有賴於能否獲得行使權力所需的案件信息，下文便從這兩個方面揭示正式權力結構的影響。
1. 司法權力配置
正如前文所提到的，司法權的地位差異使得美、德兩國分別採用分工和混合的非職業法官類型，其中的關鍵區別就在於司法權力配置的差異。
首先，司法權力配置決定了審判中的權力制衡格局。從民眾參與審判的程度來看，參審員對法官的制約似乎比陪審員更全面，因為前者與法官享有同等權力，後者只負責案件事實的認定。然而，如果考慮到知識和經驗上的不對等，結論可能就不一樣了。沃爾夫（Nancy Travis Wolfe）在德國統一前的實證研究發現，無論是職業化程度較高的西德還是程度較低的東德，參審員都難以有效地參與審判。而在陪審團審判中，「陪審團決定事實問題，法官決定法律問題」為審判中的權力制衡奠定了基本框架。儘管在實踐中，法官可以通過運用證據規則、指示陪審團、指定裁決形式等方式制約陪審團的事實認定，但歸根結底，陪審團才是事實問題的最終決定者。更何況，審判需在事實與規範之間「目光往返流轉」，陪審團甚至可以在規範向個案下延的過程中，考量法官指示的法律，通過定罪、量刑和賠償額度裁定等影響法官對法律問題的決定。
其次，司法權力配置影響非職業法官能否在審判中獨立行使判斷。前述權力制衡狀況多少已經說明這一點，但其影響還不限於此，評議規則和過程也是一個極為重要的方面。混合式法庭儘管在某些情況下參審員人數居多，但由於其知識和經驗上的不足，評議由法官總結庭審中的證據開始，參審員不得不依附於法官。即便有時候評議發生爭議，法官往往能夠利用其經年的法庭經驗對參審員們分而治之，孤立異議者。反觀陪審團，基於事實問題與法律問題的大體分工，陪審團評議獨立於法官，法官難以利用專業或者經驗的優勢影響陪審員的獨立判斷。不過，由於陪審團審判基本上實行「一致評議」原則，法官不參與評議過程也就無法有效地引導或者調和陪審員們的爭議，以至於出現「陪審團僵局」（hung jury），極大地浪費了司法資源，增大了當事人的訴訟成本。
最後，司法權力配置在某種程度上還決定了判決說理和事後審查的方式。非職業法官沒有受過專門的法律教育和實踐，不太可能撰寫充滿法言法語的判決理由。鑑於陪審團與法官在事實認定和法律適用上的基本分工，陪審團裁決無需說明理由，一般也不受事後審查。在參審制度下，撰寫判決理由的任務只能留給職業法官，這就給他們留下了很大的活動空間。實證研究表明，德國的一些法官利用參審員的知識欠缺，背離評議結果而在撰寫判決理由中摻入自己的主張。即便法官不背離評議結果，他們也能在宣布判決以及撰寫判決理由時巧妙地將其不滿告知當事人及其律師，以便接受上訴審查。考慮到「在德國幾乎沒有一個法官判決不被上訴」， 這對參審員的影響不言而喻。
2.案件信息的獲取與驗證
就案件信息的獲取而言，美國的法庭主要依賴當事人雙方的舉證，通過高度制度化的辯論過程獲取糾紛事實的信息。陪審員無需事先了解案情便能夠獲得行使權力所必需的充足信息。德國的情形則恰好相反。大陸法系傳統認為訴訟「即使開始純粹是私人間的事務，一旦交給法院處理就變成了公共事務」。「審前證據的收集主要是（職業）法官或其它官員的職責」。法官常會在庭審前詳細研讀材料並大致形成心證之後才開庭。由於擔心非職業法官審前接觸案卷材料受到「汙染」，無法在庭審中保持公平公正，德國法官通常對此持否定態度。由此，法官和參審員在案件信息擁有方面極不平等：法官通過證據調查和審前研讀案件材料，已掌握足夠的信息甚至形成對案件事實的基本看法;參審員往往只是在開庭前十五分鐘或者半小時才來到法庭，基本上無法獲取行使權力所必要的信息，更不用說挑戰法官審前已形成的案件事實版本。
就案件信息的驗證而言，美國主要依靠當事人雙方的舉證和質證，力圖使裁判者接受己方構建的案件事實版本。基於司法的回應性以及糾紛解決的特徵，即便案件真偽不明，裁判者也無須承擔積極發現案件真實的負擔，只需根據「蓋然性佔優勢」或者「排除合理懷疑」的證明標準做出裁決即可。陪審員既無需專門的知識就能在當事人對抗中驗證案件相關信息，也無需額外探知案情就可以做出裁決。在德國，職業自治下的法官傾向於在做出裁決時已然排除懷疑、達到內心的確信，不太可能只是被動地在當事人及其律師的對抗中傾聽和選擇，也不可能接受美國那樣較低的證明標準，在信息的判斷以及事實認定方面承擔了更大的責任。他們常常只有在詳細研究案件後才安排庭審，主持審判時會將大部分時間花費在探究並印證存有疑問的事項上。參審員事先對案件一無所知，只好在庭審中認真聽取證言以了解案情。受庭審時間的壓力以及法官主導程序的影響，他們幾乎不可能形成和提出有價值的問題。所以，儘管德國法律規定參審員有提問的權力，但在現實中他們除保持沉默之外別無選擇。
（二）非正式權力結構中的非職業法官
非正式權力結構涉及因素眾多，包括職業法官的慣習、非職業法官選任及任期、律師職業特徵、民眾法律意識等，無法逐一討論，僅選擇兩點進行闡述。
1.職業法官的慣習
與司法權的地位相對應，各國法官的慣習有著相當大的差異。在德國，法官總體上呈現出「謹小慎微、缺乏個性和高度誠實及職業化」的品性。「在教育背景、日常經歷、生活方式、社會地位、組織背景以及職業關注點等方面，法官和政府各部的職業官員十分類似，他們的世界觀也非常類似。」鑑於對職業標準的恪守以及終身任職，法官很可能與處在類似地位的人們發展出一種「認同感」，「自己人」和「外人」之間的界限變得日益牢固，低估民眾參與審判的能力和意義。在實踐中，法官常常擔心參審員會以不合適的方式提問，庭審尚未開始就「提醒」參審員「提問是有風險的」，甚至乾脆告訴參審員「有問題告訴我，我幫你問」。更極端的是，有些法官把民眾參加審判看作是對自己職權的幹預，將參審員主動提問視為對自己能力的質疑，從而冷淡參審員甚至故意將其置於無助的狀態。例如，德國的一些法庭沒有為參審員提供辦公室，他們只能在走廊裡等待審判;審判開始前法官與參審員見面極為短促，有的法官甚至連詢問參審員的職業之類的最低度的友善都沒有;在庭審中，雖然法官必須詢問參審員是否還有其他問題，但有時候語氣極為不正常以致於參審員常常聽得出來，法官並不歡迎他們提出新的問題。
在美國，法官職位不是通過競爭性考試來獲取的，而更像一個政治性職位。除了基本的專業知識和職業能力，法官往往必須高度關注民眾意願、政黨支持等法律之外的事情，需要從事大量的政治活動以獲得選民或任命當局的注意。據統計，1963年到1992年間，58%到73%的聯邦上訴法院法官上任前曾是政黨活動的積極分子；聯邦地方法院的比例是49%到61%，人數龐多的州法院法官更是深陷於政治活動之中。此外，法官與律師、法學教授等行業的流動性也使得「自己人」與「外人」之間的區分不那麼明顯。由此，法官與陪審員之間的關係可能更平等一些。例如，2000年《達拉斯早報》和南衛理工大學對德克薩斯州法院所有的初審法官以及全美國的聯邦法院法官進行了問卷調查，超過90%的法官相信陪審團是盡責的，能夠理解法律問題並做出公正的裁決；60%的法官寧願將自己的民事案件交由一個陪審團而非獨任法官處理；80%的法官說，如果自己受到刑事指控，他們會選擇陪審團審理。
2.非職業法官的選任及任期
前文已經提到，德國參審員的預選基本控制在主要政黨、政府機關、工會、教會和地方團體手中。正式參審員的任期為四年，可以連任，再次選任應間隔8年。儘管法律規定參審員全年工作量不能超過12個正式開庭日，上述規定卻可能使參審員逐漸「法化」。實證研究確實表明，參審法庭的異議比例與參審員的任期成反比。不過，隨著審判實踐的增多，參審員對法官的知識依賴會有所降低。此外，任期較長還可能使參審員與法官逐漸熟悉，甚至成為「老朋友」。這種熟人關係的影響也是雙向的。一方面，以前的合作或衝突經歷能讓法官更有效地控制參審員。另一方面，參審員也能更有針對性地參與審判，並在私下與法官溝通，增強他們在評議合意形成中的作用，這是因為「德國法官傾向於非正式的評議，他們在這種場合下也傾向於放棄自己的立場而不選擇抗爭，因為這不會使自己的權威受到多大的損害。」
與德國參審員相比較，美國陪審員的選任顯得較為隨機。儘管美國各州程序不盡一致，但在絕大多數州，陪審員基本上都是根據選民登記表、電話薄、報稅單、車牌號等隨機選出。由於他們主要通過一次一案的方式參與審判，加之與法官的權限界分得比較清楚，陪審員的「法化」程度比較低，不太可能與法官發展出私人關係，這無疑能在一定程度上確保他們能為審判輸入外界的新鮮信息、提供更多的視角。但是，在法律越來越複雜、程序越來越精緻的現代審判中，隨機抽選、一次一案的參與方式不利於經驗和知識的積累，加之陪審法官往往無法得到法官的有效指導，他們的司法能力容易遭致懷疑和批評。
從民眾參與審判的方式和程度來看，我國人民陪審員制度屬於混合式參審。自革命根據地時期創建至今，該制度一直被視為司法群眾路線的重要體現而備受重視。然而，改革開放以來，陪審員「陪而不審、審而不議」等現象長期存在，制度初衷與實踐效果相距甚遠。即便2005年1月1日全國人大常委會《關於完善人民陪審員制度的若干決定》（以下簡稱《決定》）實施後，這種狀況也未得到根本改善。本文雖然只是一個初步的比較法社會學研究，但基於樣本的代表性，從中可以獲得某些經驗性結論，並能夠為人民陪審員制度的改革提供某些啟示。
（一）非職業法官的類型選擇應當注重司法運作的現實需求
本文的分析表明，美、德兩國對民眾參與審判的態度和制度設計存在較大差異，部分原因就在於司法運作現實需求的不同。德國的司法運作呈現高度自治的特徵，需要通過民眾參與審判以彌補法律與社會的隔閡，但基於對職業素養的推崇以及對普通人司法能力的不信任，並沒給非職業法官留下太大的空間，因此採用了既能輔助職業自治又能加以有效引導的混合式參審。相對而言，美國的法院積極回應社會需求並介入公共政策，通過民眾參與審判以補強審判的正當性則顯得更加迫切。鑑於非職業法官只有相對獨立地行使司法權力才有可能切實地促進審判獨立並增強審判中的「同意」因素，分工式陪審或許是更合適的類型。
就我國當前而言，人民群眾司法需求的日益增長與法院司法能力的相對不足已成為司法領域的基本矛盾。從《決定》頒行的立法意圖來看，無論是「弘揚司法民主」、「維護司法公正」，還是「增強司法透明度」、「強化司法監督」，人民陪審員制度都承載著提升法院司法能力以滿足這些需求的使命。不過值得注意的是，這些需求包含不同的面向，既涉及如何解決司法職業化與民眾法律意識的乖張、緩解法院負荷、增強審判獨立、防治司法腐敗等現代司法建設問題，同時也包括在人們權利意識勃興和法院影響力提升的情況下，司法能否以及如何介入公共政策形成等問題。故此，對於我國陪審制度的改革而言，或許首先應當對上述需求進行類型化處理，考察民眾參與審判的功能並在兩者之間建立起恰當的關聯。需要考慮的是，我們能否期待人民陪審員制度同時滿足這些不同的需求?如果可以的話，如何通過制度設計來實現?如果不可行的話，則應當考慮何種需求更為迫切以及解決起來更富操作性。也就是說，究竟是期望人民陪審員像德國參審員那樣輔助司法職業化的形成，還是寄望他們像美國陪審團那樣強化法院回應社會需求的能力?對司法運作現實需求的優先性的不同判斷，將會導致不同的非職業法官類型選擇以及制度設計。
（二）非職業法官制度的完善需要注意改革的空間
民眾參與審判，置身於司法過程中，其制度設計和實踐效果必然受到司法權的地位的限定。德國的司法運作恪守法律與政治的界限，自然不會讓未在科層體系內的非職業法官掌握較為獨立的權力，以免審判侵入立法、行政或者其他政治領域。混合式參審能夠對非職業法官的行為進行有效控制，無疑是較好的選擇。在美國，法律與政治並非那麼界限分明，幾乎不存在民眾參與審判侵入政治領域的擔憂。司法在國家治理和社會發展中的顯著地位以及判例法的法律發展機制則進一步為允許非職業法官擁有較大的司法權力甚至偶爾出錯提供了社會環境和制度條件，分工式的陪審因而獲得生存空間。
應當說，近些年來，我國司法權在國家治理和社會發展中的地位有了很大提升，但司法的運作仍然深受地方化、行政化以及「執行難」等問題的困擾，更不用說法院參與公共政策形成與人民代表大會制度可能存在一定的衝突，無法擺脫正當性難題。故此，人民陪審員制度的完善需要注意改革的空間。就目前而言，繼續完善混合式參審是一種較為穩妥的方案。至於將來能否採用分工式的陪審，則有賴於我國司法權的地位的變化。
（三）民眾參與審判的效果提升需注意司法權力結構的影響
民眾參與審判的諸多功能必須通過審判實踐才能得以實現，由此也必然受到司法權力結構的直接影響。從正式司法權力結構來看，如果非職業法官無法掌握較為獨立的司法權力和充足的案件信息，依附職業法官在所難免。但一旦握有較為獨立的司法權力，如何指導這些未經歷系統法律學習和實踐的普通民眾避免出錯則是另一個需要認真對待的問題。與此同時，職業法官的選任和慣習、非職業法官的選任和任期以及律師職業特徵等因素所形成的非正式權力結構在很大程度上決定了正式權力結構的運作狀況，從而對非職業法官的表現以及民眾參與審判的實踐效果造成更細緻或許也更深刻的影響。
我國的司法正式權力結構與德國基本相同，人民陪審員因而也會遇到德國參審員所面臨的問題。不過，從非正式權力結構來看，人民陪審員的獨立性可能更差。例如，德國一元化的法律家養成制度、嚴格的職業自治以及律師代理強制原則至少使得律師與法官的關係較為正常，而我國陪審員選任的主導權由法院控制，法官與律師的關係較為畸形。故此，陪審制度改革需要一種比較健全的思路，需要充分關注司法權力結構的影響，其重點即如本文所揭示的，應當在陪審員選任、法律培訓實效、審前案件資料獲取、陪審員參與判決書製作等問題上做出更多的研究和嘗試。
（四）民眾參與審判並非是一種盡善盡美的制度設計
人們往往對民眾參與審判寄予厚望，但必須承認的是，這並非是一劑包治百病的靈丹妙藥。首先，非職業法官功能的發揮需具備一些共同的必備條件，例如審判獨立、非職業法官遴選的中立性和代表性、非職業法官對案件信息的掌握，等等。其次，無論是混合式的參審還是分工式的陪審，在實踐中都不是盡善盡美的。就前者而言，參審員獨立性較弱使得他們在促進司法民主、監督法官以及輸入社會價值等方面的作用有限。後者顯然成本較高，而且陪審員知識的欠缺以及得不到法官的有效指導，審判中的表現並非那麼盡如人意。
就我國而言，姑且不論前述各種類型的非職業法官制度存在的缺陷和問題，鑑於當前我國的審判獨立以及司法經費保障尚有待提升，陪審制度改革更應保持一種謹慎的態度，對其可能的收益不宜過分樂觀。事實上，僅從解決問題的角度出發，民眾參與審判並非是唯一方案。例如，對於促進司法民主、提升司法公信力和防治司法腐敗而言，或許更為關鍵的是如何科學設計法官任職和彈劾程序、保障司法公開、切實落實法定程序等;而就解決法院回應社會需求的難題而言，也存在提升立法民主程度、司法技藝養成以及強化調解等多種選擇。
原文刊載於《法制與社會發展》2011年第4期，轉自「 法律和社會科學」公眾號。
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