妨害作證罪作為一個刑法中相對冷門罪名，一直以來並沒有受到刑法理論界和實務界的重視，早年間案件數量也一直在低位徘徊，主要集中在交通肇事罪領域。但近年來，由於掃黑除惡專項鬥爭的不斷深入，眾多「找人頂包」、阻止證人作證的案件相繼被偵破，妨害作證罪也開始逐漸熱門起來，案件數量明顯上升。但與此同時，司法工作人員對於本罪相關問題的認識卻沒有隨之深入，在具體案件的偵辦和審理過程中也不斷出現各種各樣的偏差。其中，最引人矚目的也是最常出現的爭議便是本罪中同案犯之間串供、包庇行為的定性問題。
近日，筆者在工作中就遇到了這樣一個真實案件。被告人張三、李四、王五共同實施了一項犯罪行為，後張三為逃避打擊，指示沒有案底的李四、王五前往公安機關自首並稱犯罪行為僅由其二人實施。公安機關在後續案件偵辦過程中查明了真實情況，將犯罪嫌疑人張三逮捕歸案。公訴機關以張三犯妨害作證罪向人民法院提起公訴，人民法院一審認定被告人張三犯妨害作證罪，判處有期徒刑二年。
筆者認為同案被告人之間的串供、包庇行為不屬於妨害作證罪所規定的行為範圍，本案中一審法院的判決法律適用錯誤，不應當判處被告人張三犯妨害作證罪，該判決屬於錯判。
一
首先，從文義解釋的角度來說，同案犯之間的串供行為無論如何也不能被妨害作證罪的行為範圍所包括。
《刑法》第三百零七條規定：「以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」關於本罪是否適用包含刑事、民事、行政訴訟在內的所有訴訟程序刑法學界尚存有爭議，因不涉及本文結論暫不做討論，僅從刑事訴訟角度出發進行探討。從法條的文字表述來看，本罪的行為對象一是「證人」，二是「他人」。「證人」的含義根據《刑事訴訟法》第六十二條規定：「凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。」換言之，「證人」指的是一切知道案件情況，能明辨是非、正確表達的人。而相對應的，妨害作證罪中的「他人」除了包含刑訴法所規定的證人以外，還包括其他不知曉案件情況的案外第三人。行為人以暴力、威脅、賄買等方法指使不知情的案外人作虛假證詞的，應當構成妨害作證罪。
值得注意的是，本罪中的「證人」並不僅指訴訟中狹義的證人，還應當包括被害人、鑑定人、翻譯人等其他與證人具有同等地位的人。雖然刑事訴訟法將證人證言、被害人陳述、鑑定意見分為不同的證據種類，但這並不影響將妨害作證罪中的「證人」做廣義解釋。從用語的本來含義看，證人這一概念本就可以包括被害人、鑑定人、翻譯人等等。但是，同案犯罪嫌疑人無論如何也不能被解釋為證人，同案犯罪嫌疑人也肯定不會是與本案無關的案外人。無論從我國刑事訴訟的角色、地位和身份等任何一個角度來看，犯罪嫌疑人和證人都是無法劃等號的。將犯罪嫌疑人作為證人的 一種，無疑超越了我國國民的預測可能性。
有觀點認為同案犯的供述對於其他共犯人而言就是證人證言，其也屬於本罪的行為對象。對此，本文持否定態度。本文認為，妨害作證罪中的行為客體只能是犯罪嫌疑人以外的其他人。如果說同案犯罪嫌疑人對於其他犯罪嫌疑人而言是證人，那麼該犯罪嫌疑人若作出虛假供述的就應當構成《刑法》第三百零五條的偽證罪。這無疑與偽證罪的法律規定和基礎理論是格格不入的。
二
其次，將同案犯罪嫌疑人之間的串供行為作為妨害作證行為進行打擊處罰超出了刑法的期待可能性的範圍。
在刑事訴訟中，要將犯罪嫌疑人定罪處罰，其不僅需要實施符合刑法分則構成要件且具有違法性的行為，同時還需要其行為具有刑法上的可非難性。這種可非難性就是罪責，也稱責任或有責性。所謂罪責，從形式意義上來看，即行為人如果沒有出於遵守法律或規範的目的，積極避免實現刑法分則某個犯罪的構成要件，而基於當時的具體情況，人們本是可以期待他積極進行避免的，那麼行為人對於犯罪行為和結果的發生就是有責任的，就可以對其定罪處罰。換言之，一般人基於當時的具體情況對行為人不實施違法行為的期待可能性是確定行為人罪責的重要標準。如果基於現實狀況一般人都無法期待行為人不實施違法的行為，那麼就超出了刑法期待可能性的範圍，也就不應當對行為人定罪處罰，哪怕其實施了法所禁止的行為。
具體到妨害作證罪中，犯罪嫌疑人實施某種犯罪行為之後，其產生逃避打擊、躲避抓捕的心理是太正常不過的事了，這也是人的一種本能。刑法不強人所難，不會逼迫行為人作出違反人性的事情。任何人都無法期待或要求行為人在犯罪後必須積極等待抓捕，主動坦白交代。在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人在犯罪後相互串通、訂立攻守同盟、相互包庇或相互頂罪都是一個普通人逃避打擊、躲避懲罰的具體表現。任何對同案犯之間不得實施上述行為的要求顯然都超出了刑法期待可能性的範圍。任何上述行為都不具有罪責，更不應以妨害作證罪定罪處罰。
三
此外，將同案犯罪嫌疑人之間的串供行為排除於妨害作證罪之外也是不強迫犯罪嫌疑人自證其罪原則的要求。
2012年《刑事訴訟法》第五十二條將「不得強迫任何人證實自己有罪」寫入了法條，正式明確了這一現代刑事訴訟基本原則在我國的適用。根據這一原則，司法機關在刑事訴訟中不得強迫任何一名犯罪嫌疑人證實自己有罪，更不得迫使犯罪嫌疑人作出不利於己的供述，哪怕是真實的供述。雖然《刑事訴訟法》第一百二十條規定：「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。」但在2012年《刑事訴訟法》不得強迫自證其罪原則明確後，此處的「應當如實供述」便應當被解釋為一種宣示性、鼓勵性的規定，與該條文中的「如實供述自己罪行可以從寬處理」的表述相呼應。
這樣的精神與刑法中的具體規定也是相匹配的。《刑法》第三百零五條偽證罪明確將犯罪嫌疑人排除在該罪的主體之外，同時也沒有其他任何法條規定犯罪嫌疑人作虛假供述的應當定罪處罰。相反，《刑法》第六十七條還對犯罪嫌疑人如實供述的給予了一定的「獎勵」，可以從輕處罰，避免特別嚴重的後果發生的還可以減輕處罰。
綜上不難得出結論，犯罪嫌疑人沒有自證其罪的義務，法律雖鼓勵犯罪嫌疑人如實供述但也不懲罰虛假供述，同時本罪所保護的法益是司法活動的客觀公正性，犯罪嫌疑人供述天然具有真偽的不確定性，司法活動的客觀公正性並不會如此輕易的被本就難辨真偽的犯罪嫌疑人供述侵犯，同案犯之間串通做虛假供述，相互包庇、頂包的行為也不應當被定罪處罰。
四
值得注意的是，若犯罪嫌疑人、被告人阻止真正的證人或是和證人具有同等地位的人作證或指使其作偽證的，是否成立妨害作證罪。本文認為，在行為對象符合法律規定的情況下，是否構成犯罪還是應當從期待可能性的角度出發判斷。具體來說，犯罪嫌疑人、報告人採取一般的請求、囑託、要求等方法阻止證人作證或指使他人作偽證的，因缺乏一般人對其不為此行為的期待可能性，得以阻卻罪責，不應當認定其構成犯罪。但是，犯罪嫌疑人、被告人若採用暴力、威脅、賄買等惡劣手段阻止證人作證或指使他人作偽證的，便符合了對其不為此行為的期待可能性，可以對其定罪處罰。最高人民法院在《刑事審判參考》第681號參考案例「俞耀交通肇事案」也採取了與本文相同的觀點。
五、結語
妨害作證罪作為掃黑除惡專項鬥爭下的熱點罪名，其基本原理和背後邏輯應當受到司法實務界的進一步重視。正確把握本罪的主體和行為對象範圍對於保障犯罪嫌疑人合法權益，實現社會主義法制的公平正義具有重要意義。