2012-11-28 09:01:18 | 來源：人民法院報 | 作者：何萍
【案情】
2011年5月23日21時許，被告人甲、乙、丙、丁在上海市蘊川路1800號「福人市場」門口附近，因瑣事與被害人戊、己發生口角。嗣後，甲、丙打電話詢問被告人王某某是否要毆打戊、己，在得到同意後，甲、乙、丙、丁分別持砍刀、鐵棍、木棍等械具對戊、己實施毆打，致戊脾臟破裂並手術切除，經鑑定構成重傷；致己頭皮創傷，經鑑定構成輕微傷。案發後，被告人王某某指使甲於2011年6月28日至公安機關作偽證，謊稱所有犯罪行為系甲一人所為。
對於被告人王某某及甲、乙、丙、丁構成共同的故意傷害罪，無不同意見；但對於被告人王某某指使同案犯甲包攬罪責、包庇同夥，向公安機關作虛假供述的行為是否構成妨害作證罪？在案件審理過程中，公訴方、被告人及其辯護人等均有不同意見，分歧較大。
【分歧】
妨害作證罪是1997刑法規定的一個新罪名，刑法第三百零七條規定:「以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從罪狀的表述內容來看，該罪的犯罪主體、行為方式、行為對象都相當寬泛。該罪的主體在條文內容上沒有作限制，那麼是否包括犯罪嫌疑人、被告人？
一種觀點認為，本罪的主體是一般主體，如果犯罪嫌疑人、被告人採用非法手段妨害作證的，也構成本罪。還有一種觀點認為，如果犯罪嫌疑人、被告人採取一般的囑託、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，犯罪嫌疑人、被告人採取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，並不缺乏期待可能性，宜認定為妨害作證罪，但可以從輕處罰。然而，值得深入探討的是，共同犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人指使同案犯作虛假供述的，是否構成妨害作證罪？即本文案例中的情況，王某某指使同案犯甲包攬罪責、包庇同夥，向公安機關作虛假供述是否構成妨害作證罪？
【評析】
筆者認為，王某某指使甲包攬罪責、包庇同夥，向公安機關作虛假供述不能構成妨害作證罪，理由如下。
1.現代刑事訴訟理念容納被告人不必自證其罪
刑事訴訟不再是單純地強調打擊犯罪，而是要求打擊犯罪和人權保障並重，強調無罪推定、疑罪從無。為了保障這些理念與原則的貫徹落實，有些國家規定了沉默權制度，我國雖然沒有明文規定沉默權，但是在修訂的刑事訴訟法中，明確規定了不得強迫任何人自證其罪。既然現代訴訟理念不得強求任何人自證其罪，證明被告人有罪的責任只能在於控訴方，那麼，任何人犯罪之後的不如實供述，甚至進行一定的掩飾和隱瞞是無可厚非的。既然被告人沒有如實供述的義務，無義務則無責任，被告人的不如實供述就不應當產生刑事責任。文中所涉案例，王某某與甲原本屬於共同犯罪，雖然王某某唆使甲包攬罪責、包庇同夥，但是，由於我們不能要求犯罪人必須要如實供述，那麼我們也就不能期待共同犯罪人之間必須互相揭發、如實相告。王某某的指使行為以及甲向公安機關的虛假供述行為本質上屬於共同犯罪人的不如實供述，因此，他們的教唆虛假供述以及虛假供述行為不可能產生刑事責任。再說，刑事訴訟法規定，光有被告人口供，沒有其他證據相互印證的，不得定罪量刑，定罪量刑的前提是證據之間能夠形成鎖鏈，具有證明力。司法機關對被告人的定罪量刑必須廣泛收集證據，被告人口供只是證據種類之一，證據種類還有書證、物證、被害人陳述、證人證言、鑑定結論、視聽資料等等，共同犯罪人的不如實供述，並沒有阻礙司法機關從其他渠道搜集證據，共同犯罪人之間的相互隱匿與阻礙證人作證、阻礙被害人陳述、阻礙鑑定人作出鑑定結論不具有等價性，前者屬於一種不如實供述的行為，不能享受坦白的優惠待遇，而後者是阻撓司法機關獲取相關證據，妨礙司法機關正常的訴訟活動。
2.禁止重複評價原則表明不如實供述不必另外構罪
「坦白從寬、抗拒從嚴」歷來是我國刑事司法政策，「坦白」行為在《刑法修正案（八）》之前只是一種酌定量刑情節，但是，在《刑法修正案（八）》中，坦白是非常明確的法定量刑情節了，對於坦白行為，可以從輕甚至減輕處罰，那麼，對於不坦白是否需要從重處罰？對於虛假供述是否還構成其他犯罪？筆者認為，不坦白作為坦白的對立面，一方面不能享受從輕或者減輕的待遇，另一方面如果還被從重處罰的話，其實是對不坦白行為雙重從重了，其不合理性顯而易見。坦白是指如實供述，不坦白無非是指不如實供述，不如實供述既包括默不作聲，也包括虛假供述。在本案中，王某某與甲、乙、丙、丁實施共同犯罪，事後王某某指使甲向公安機關虛假陳述所有行為系甲一人所為。對於這種指使虛假供述以及虛假陳述的人無需數罪併罰。因為，既然如實供述是一項法定的從輕甚至減輕處罰的情節，那麼不如實供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受這種從寬的待遇，不必從重處罰，只需按照基準性量刑即可，更加不能對不如實供述的行為另外定罪，定性為妨害作證罪或者窩藏、包庇罪。在本案中指使他人虛假供述的王某某除了承擔故意傷害罪的刑事責任之外還被定性為妨害作證罪，其實是對其不坦白的行為另作評價了，王某某的不坦白受到了雙重從重的評價。如果王某某還另外構成妨害作證罪的話，那麼進行虛假供述的甲難道還構成窩藏、包庇罪？一致的觀點是甲的虛假供述行為不構成包庇罪。但是，真正進行虛假供述的甲不另外構成包庇罪，而教唆他人虛假供述的王某某反而構成妨害作證罪了？從社會危害性角度考慮，實行行為的社會危害性不比教唆行為的社會危害性輕。因此，正確的做法應當是甲不構成包庇罪，王某某也不應當構成妨害作證罪。
3.期待可能性理論應當包容當事人的虛假供述
期待可能性是指在行為時自行為人外部環境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性——如果行為人在行為時具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負刑事責任。我們很容易理解的是，在單獨犯罪情況下，行為人犯罪後潛逃躲避、向司法機關作虛假供述，甚至毀滅證據、偽造證據等都因缺乏期待可能性而不受處罰，因為很少有人在實施犯罪以後願意坐以待斃的。單獨犯罪的情形如此，共同犯罪也一樣。共同犯罪是二人以上共同犯罪，共同犯罪人具有共同的故意、共同的行為。雖然人數眾多，但是本質上共同犯罪是一個整體。共同犯罪人在作案時互相配合、互相支持，是一個統一體，作案後不被發現也是共同犯罪人的共同利益。不難理解的是，共同犯罪的犯罪分子在犯罪以後建立攻守同盟，共同抵賴，相互包庇的，這樣的行為無異於單獨犯罪作案後的潛逃和隱匿，也可以理解成缺乏期待可能性而不必受罰。那麼，稍稍有些變化的是，在共同犯罪情形下，有一些同案犯指使其他同案犯作虛假陳述，而另一些同案犯作了虛假陳述，是否有的構成妨害作證罪，有的構成窩藏、包庇罪呢？筆者認為，按照期待可能性理論也不應將這樣的行為定罪量刑。其實，前面羅列的這些情形儘管形式上有異，但本質上趨同，都是不如實供述，不管是單獨犯罪，還是共同犯罪，不管是建立攻守同盟，還是包攬罪責、包庇同夥。如果建立攻守同盟、共同抵賴不能被認定為構成妨害作證罪或者窩藏、包庇罪，那麼，指使他人包攬罪責、包庇同夥的行為更加不能認定為妨害作證罪了。因為，部分人承認罪行比全部抵賴無論是性質上還是程度上都不會更嚴重，如果全體抵賴被認為缺乏期待可能而不構成犯罪，那麼部分承認、部分抵賴的行為怎麼可能反而構成犯罪呢？而且，如果犯罪嫌疑人、被告人犯罪後自行藏匿、向司法機關作虛假供述，甚至毀滅證據、偽造證據等等因缺乏期待可能性而不受處罰，以比正犯犯罪性低的教唆形式，即指使同案犯作虛假供述怎麼可能反而構成犯罪呢？儘管刑法第三百零七條第1款設置了妨害作證罪罪名，這個犯罪中的「指使他人作偽證」可以看做是將部分偽證教唆行為正犯化，但是，這裡的指使人和被指使人不應當是共同犯罪的同案犯關係，否則就違背了期待可能性理論，而且會輕重倒掛，違背常識、常情和常理。
（作者單位：華東政法大學）