(一)法感作為對實證法之批判功能
如前所引述Riezler對法感的三種定義中,第二種定義的法感認為「法感是一種對正義理念的渴望」,因此在法學方法論最為重要。在該意義下,法感是一種「依據感覺而對法律理念表達出的渴望,它自然地連結著希望能夠實現的想像中的法律理念。如同法律理念會跟實證法產生矛盾,在這個層次意義上的法感也會對實證法產生批判的態度」。準此,可以將其歸納為是法感對實證法的批判功能。
(二)法感作為法安定性之擔保功能
在Jhering對法律定義之命題中,Jhering認為國家擁有對規範唯一的強制獨佔(Zwangsmonopol)的地位,只有由國家賦予這種效果的規範,才是法律規範;或者說:國家是法律的唯一來源(der Staat ist die alleinige Quelle des Rechts)。
然而,要注意的是:這不是指法律應為國家服務,而是國家應為法律服務。因此,在確認國家與法律的關係後,Jhering緊接著要求:國家權力也應該服從於(Unterordnung)他自己所頒布的制定法。不過Jhering深知,這個要求不能僅僅系諸於國家的自我約束(Selbstbeschränkung),因此必須要有擔保(Garantien)國家權力確實能服從於法律的方式,也就是擔保法律(存在)的安定性。為此,Jhering託付予兩個機制:內部的機制由「法律感覺」(Rechtsgefühl)來擔任,外部的機制則由「司法」(Rechtspflege)來負責。
法感就跟美感一樣,美感如何能發展起來,只有當它在美的型態中試煉時,亦即客觀與主觀事物、內在與外在事物緊密交互作用,相互影響與促進,只有在美的事物中美感才會成長,也只有在法律之中法感才會成長。因此,如果主人不守秩序,就不可能要求僕人有秩序感,同樣地如果國家把自己頒布的制定法踐踏在腳下,國民也不會有法律意識(Rechtssinn),因為上不行則下不效也。
法感的發展從私法開始。因為人的自利心會讓自己理解與關心到主觀的權利。但不是關心他人的權利,而是自己的權利。因此,自利心所經歷到的最早的經驗就會是:在別人的權利裡,他自己的權利被忽視與危害,他必須防禦自己的權利。從而在私法中人是最早能感受到私法對社會存在的實際重要性的。「在私法中法律感覺事實上是第一個實現出來的」。
法感發展的終點則是,客觀事實上被實現的法律與主觀上的法律感覺,到達相同的程度。二者互為條件,互相依賴。
國民法律感覺的道德力量,才是確保整個法律的最終機制(Auf der moralischen Macht des nationalen Rechtsgefühls beruht in letzter Instantz die ganze Sicherheit des Rechts)
這種國民法律感覺的道德力量,是一種國民的真正力量--也就是當國民認識到在法律中是他自己生存的條件,違反法律就感覺到是對自己生存條件的侵害,進而準備為自己的權利而爭取的力量--,它才是使得國家恣意行使其權利時會發生畏懼的對象,也是使得國家可以對制定法產生畏懼、進而對其遵守的原因。因此,
國家對國民法律感覺的反應產生畏懼,我稱之為是法律安定性的最後保障。法律安定性最後只取決於國民法律感覺的力量,法律的力量與法律感覺的力量,是相同水平的。一個癱瘓的法律感覺的力量,就等於是一個不安定的法律,一個健全而有力的國民法律感覺,等於一個安定的法律。法律的安定性常是國民自己的傑作與成就,它不是歷史送給國民的禮物,而是在不斷地爭取中、而且常是流血換得的。
這也就是Jhering所謂的「法律安定性在道德上的價值」。因此,Jhering認為如果從心理學的角度出發,可以把法律定義為:在國家之內的安全感(Sicherheitsgefühl im Staat),一如宗教是在上帝之內的安全感一樣。
相對於法律感覺作為確保法律存在的內部擔保,司法則是外部擔保。
(三)法感作為法官判決之設證功能
關於法感在法官判決中的作用,誠如前面一再引用的Jhering曾針對實際個案的處理說過的話:「先聽聽你們法律感覺的聲音,然後才開始作法律上的理由構成。如果論證的結果跟法律感覺不一致,那麼這項說理就沒有價值。」
Arthur Kaufmann教授也早已類似地強調,法學方法論在法律實務運用上的一個無解之難題(Aporien)是:法官在個案的判斷上不可能沒有個人的先前判斷或成見。「這種法官完全中立的、沒有成見的、全然客觀的、去除個人性格的圖像,是完全而且根本忽略現實的」,一個高度沉默的法官,也不可能沒有法感!人人都有法感,法官亦同,但是法官在案件判斷的過程中,不應該置入此種法感。雖然有學者主張應該「告別法感」,但是,這種理想,Kaufmann認為是不實際而且作不到的,法感或許不理性,但是我們應該「理性地考量非理性的事物」(Man muss rational mit dem Irrationalen rechnen)。相應於此,「結論式的法律發現」(Ergebnisrechtsfindung) --在個案的判斷上,反思地預先採取結論,作為暫時的假設,作為詮釋學的先前理解--將是法官難以避免的。
準此以解,法感的功能在於:作為一種正確的先前理解的能力,具有設證(Abduktion)的特性,它是從結論出發,可以得到一個初步的、暫時性或假設性的解決問題方向之幫助。
(四)法感作為法律適用之法源功能
有待進一步討論者,是如何理解或定性「法感」在法官法律適用中的地位。這涉及的是法感與法源論之間的關係為何。
我國作為成文法國家,不像在英美法體系,普通法中法官個案之判決先例中所宣示的原則以及衡平原則,均可以作為法源,拘束下級法院並且超越該個案成為對將來類似案件有拘束力的法律規範,成為法官法律適用的大前提。與德國法類似,我國必須以實證法,習慣法或者法律解釋適用與漏洞填補而形成的法理,作為法源,但不完全不顧制定法,而將法感無限制地當作唯一的法源;但是,法感作為法源卻又無法完全否認。因此如果我們借用E. Riezler折衷的看法,可以將法感在法源論或者法律適用中的地位,定性如下:
1、法感是「次要的」或者「衍生的」法源(eine sekundäre od. ableitete Rechtsquelle) 亦即,承認法感作為一種產生法律的要素。透過在制定法本身的規定中「指示參考」(verweisen darauf)的方式,作為一種由制定法中「衍生而來的」法源。E. Riezler指出,在各國的法典中,曾經出現過這種直接在法律中明文引用「法感」作為法源者,包括以前德國帝國刑法曾經以「健全的國民感情」(gesunde Volksempfinden)指示法官判決應該遵守的標準。又奧地利1811年的民法典第七條中也曾經規定,如果一個法律案件無法由法律的自然文義作成判決,則應該謹慎考量綜合一切情況,依照「自然的法律原則」(natürliche Rechtsgrundsätze)為判決;有強調「自然的法律原則」指的就是自然法強調的理性與經驗,也就是一種「事物本質」(Natur der Sache)。在此意義上,法感有著自然法原則或事物本質相同的意涵。
2、法感是一種「間接的」法源(mittelbare Rechtsquelle) 亦即,法感或許並不是制定法最主要的來源,但卻是其來源之一;法感即使不是習慣法唯一的來源,也是習慣法最主要的來源。因為在德國民法史的發展上,習慣法本身所包含以及負載者,主要就是特定範圍內之國民的法律感情以及對於某一個反覆實行的法則,具有法之效力以及等同於法律的權力之確信。換句Puchta及Savigny以來較為令人熟悉的說法,就是國民的民族精神(Volksgeist)。「法感與習慣處於一種交互作用的關係。感覺導向習慣,相反地習慣也經常會使得不斷反覆慣行之人,產生正當感。因此法感經常會調適於實際的法律狀態。抑有進者,習慣對於法感的這種反作用力,不僅存在於習慣法而已,在很多已經生效施行許久的制定法上,也可以觀察到這種社會與經濟上的關聯。如同在其他生活領域一樣,傳統(Tradition)運用了它對感覺與確信的影響,在法律生活中,透過所有人對一個法律規則長久遵守,就象是從父母或祖父母以來就一直被遵守一樣,對於這個法律規則的公平性與適當性所產生之符合感情的確信,就可以一直被堅定流傳。」
3、法感是制定法以外之「法官法」(das unsichere Recht praeter legem)的直接法源。
自從法律的適用揚棄概念法學的思維,否認法律只是由固定的概念推導得出,承認法律的適用不免目的論思考、利益衡量與社會功能的考量後,成文外之外有法官造法餘地的,法感在法律適用上就扮演重要角色。問題只是:法感在法律問題的解決上,發揮的程度為何而已。
這當然涉及到當時對於概念法學反對的兩個基本思潮;自由法運動與利益法學的看法。
自由法論作為一種意志論的(voluntarisch)方向,強調:「只有自由法,根據法官對於個案的考量,藉由其判斷的自發性與對法律內容符合感情的解釋,才可能填補法律的漏洞」。自由法論者認為,作為法官判決的法源者,系「法感」以及「實踐理性」。換言之,法官作成判決是透過直覺,法官是依據他的「法感」在適用法律、作成判決,即所謂「直覺的法律發現」。
相應於此,作為德國法學方法論主流的利益法學派,則原則上不是主張一種符合感覺式的法律發現,而是一種理性主義式的法官造法。因為利益法學強調法秩序是用來規範以及調整不同種類的生活利益,包括物質上的與精神上的利益。因此在解釋適用法律規範時,應該去探究立法者在制定法律時的利益評價為何,如此獲得的認知,對法之解釋適用扮演關鍵的角色。儘管如此,「利益法學的擁護者也不免強調,在判斷何者為對立法者而言重要的利益評價時,並未完全排除法感作為候補的決定因素(Rechtsgefühl als ein subsidiärer Bestimmungsfaktor)」,「在對構成要件進行涵攝以及法律解釋時,藉由邏輯學、語言學以及歷史學作為法律發現的重要因素之前,社會科學所闡述的法官的法感就已經先發揮作用了。」
對利益法學而言重要的法律發現的方法,不管是類推適用還是反面推論,都是一種目的論的思考程序,也都不免價值判斷,特別是類推適用上所必要的「等者等之,不等者不等之」價值判斷,因為沒有絕對的標準存在,所以法感就不免扮演其中一個決定性的要素。
(五)幾個民事判決的印證
如果以「法感」或「法情感」、「法律感情」、「法律感覺」等關鍵字輸入查詢最高法院及高等法院之判決,會發現法院判決中引用「法感」或「法情感」作為論證理由者並不多,曾經出現者主要集中在兩大類型案件:一為民法裁判離婚之適用上,有責配偶訴請離婚是否背離國民法感情?二為是否構成選舉罷免法賄選罪之刑事判決。此外,也有涉及到拆屋還地案件是否違反誠信原則與法感者,也有見到在金錢消費借貸案件舉證責任與法感有無關聯者。茲列舉法院判決說明如下:
1、有責配偶請求離婚背離法感
早在九十一年度臺上字第二O二三號民事判決中,最高法院即謂:「民法第一千零五十二條第二項...但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚』,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白(clean hands)之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。」
最高法院九十七年度臺上字第二三四一號判決講得更詳細:「按民法第一千零五十二條第二項所稱有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,系抽象的、概括的離婚事由,此乃民法親屬編修正時,為因應實際需要,參酌各國立法例,導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者,僅他方得請求離婚,所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以維持婚姻之重大事由,系以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望,則應依客觀之標準,亦即難以維持婚姻之事實。是否已達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白(clean hands) 之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。倘該重大事由,夫妻雙方均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚,如有責程度相同時,雙方均得請求離婚,始屬公允,是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。」
2、量刑或賄選判斷應符法感
雖然本文是以民事判決為主要分析討論對象,但除了上開民事判決類型對法感的大宗適用外,另一個不得不附帶列舉的法感類型,則是有關刑事判決中對量刑及賄選與否的判斷上。
(1)量刑
在刑事判決中,「法感」最常被最高法院使用,特別是針對刑法第五十七條量刑的規定表示:「法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情」(參見九十一年度臺上字第一一四二號、八十九年度臺上字第五O六二號、八十九年度臺上字第二六OO號、八十八年度臺上字第二二O一號、八十六年度臺上字第五三一三號等判決),同院八十六年度臺上字第七六五五號判決亦謂:「刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑,為求個案裁判之妥當性,法律固賦與法官裁量權,但此項裁量權之行使,並非得以任意或自由為之,仍應受一般法律原則之拘束,即必須符合所適用法律授權之目的,並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範,若故意失出,尤其是違反比例原則、平等原則時,得認系濫用裁量權而為違法。」
(2)賄選
又最高法院九十一年度臺上字第六O五六號判決針對「賄選」與否,亦訴諸「國民之法律感情」而謂「公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪,其所謂之賄賂,係指具有一定經濟價值之財物而言,其價值之高低雖非所問,然仍須該項財物與其約使有投票權人之行使或不行使投票權,二者之間具有對價關係為必要;且為維護選舉之公平性,固應嚴禁候選人以不公平之金錢手段競選,惟何謂不公平,則應於不違背國民之法律感情與認知下,就社會一般生活經驗而為判斷。參諸法務部九十年十月八日法九十檢字第○三六八八五號函檢附之「賄選犯行例舉」第貳項,載稱:「候選人分送之競選文宣,除現金或現金之替代品,如:電話卡、儲值卡、提貨單等外,以介紹候選人為內容之單純文宣品,或以文宣附著於價值新臺幣三十元以下之單純宣傳物品,如:原子筆、鑰匙圈、打火機、小型面紙包、家用農民曆、便帽等,依當今社會大眾觀念,尚不足以動搖或影響有投票權人之投票意向,僅系候選人主觀上作為加深選民對其印象之用,尚難認涉有賄選罪嫌。」又是否成立投票行賄罪,與行為人主觀上有無行賄之意思、其交付財物與收受者投票權之行使或不行使之間,有無對價關係、行為人是否受信賴保護等事實有關,姑不論上開「賄選犯行例舉」規定之三十元上限,是否符合行政程序法之規定,被告既信賴偵辦賄選之主管機關法務部所為三十元上限數額之規定,而贈送十七‧五元之驗鈔筆與民眾,自難認有行賄選民之犯意,應認其主觀上無行賄之意思。」
九十八年度臺上字第七七九三號亦針對公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款(「有下列行為之一者,處一年以上七年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金:一、對於該選舉區內之團體或機構,假借捐助名義,行求期約或交付財物或其他不正利益,使其團體或機構之構成員,不行使投票權或為一定之行使。二、以財物或其他不正利益,行求期約或交付罷免案提議人或聯署人,使其不為提議或聯署,或為一定之提議或聯署。(第一項)預備犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑。(第二項)預備或用以行求期約或交付之賄賂,不問屬於犯人與否,沒收之。(第三項)」)對選舉團體或機構賄選罪之判斷應符合法感強調:「行為人對團體或機構所交付之財物或其他利益,既系假借捐助名義,從其名目上自不可能明示為選舉之用,是否遂行賄選之實而具有違法性,除應就行為人之主觀犯意等心理狀態、行為時之客觀情事,本於邏輯推理為綜合判斷外,仍須異時異地,衡酌社會常情及經驗法則,在不悖離國民之法律感情與認知下,就社會一般生活經驗予以評價其捐助有無逾越社會相當性,而與當今社會大眾之觀念相連結,憑為判斷是否足以影響或動搖各該團體或機構構成員之投票意向而定,始能彰顯該罪之立法本旨,以及與捐助之本質在於行善或祈福之念有所區隔,而為人民所接受。」
3、利益衡量與法感
臺灣高等法院九十七年度上字第三三六號判決,針對民法第148條利益衡量(主要是就權利濫用而言)或「誠信原則」之判斷使用「法感」一詞;判決謂:「按『權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法』,民法第148條定有明文。查上訴人固繼受取得系爭土地之所有權,惟上訴人取得所有權之時間繫於78年間,而被上訴人系分別自62年12月迄71年間(如附表之建墓時間所示)即合法安葬先人,且支付相當對價,始取得永久使用權利,魏建乾等人之墳墓存在系爭土地上,此權利義務狀態已持續相當長之時間。又土地之交易價值,每每因坐落位置及其使用情形,價值相異其巨,購買者少有不查明其坐落位置及使用情形,即輕易應允買受(或償債)之理,上訴人竟稱其受讓時不知土地所在及用途,迨93年1月間始知悉遭他人佔據為墓園云云,顯與一般社會常情不符。況依卷附照片所示,魏建乾等人墳墓均顯露於地表並無隱藏,周遭已葬滿墳墓,排列尚屬整齊,屬明顯可知之墓園(非濫葬崗)狀況,縱上訴人所言其因不知位置、用途而受讓已成為墓園之系爭土地,難以加以利用云云屬實,該難予利用之不利益亦系上訴人承買系爭土地前僅思及過戶抵債,而未確實查勘現狀,有重大疏失所致,應由上訴人自行承擔,較為公允。經審酌上訴人取得已作為墓園使用之系爭土地後,難作墓園以外之其他用途使用,對其而言,就系爭土地所得使用收益甚為有限。反之,一般人民如經支付相當之對價而取得私人墓園之永久使用權後,僅因土地所有權人得自由移轉土地所有權予他人之結果(即非造墓者得掌控之因素),使建造先人墳墓之後代子孫,隨時面臨拆除先人墳墓及支付不當得利之風險,其利益衡量顯然失衡,亦傷害一般國民之法律情感。故本院審酌兩造之取得、使用系爭土地之時間及利益衡量等一切情狀後,認上訴人於受讓系爭土地之始,因故意或重大過失漠視該土地為既成墓園,已滿葬墳墓,若無撿骨等民間習俗者,下葬亡者之墓穴以永久存續為原則,率移轉系爭土地以抵債,嗣再本其所有權請求被上訴人應將先人魏建乾等人之填墓拆除後,返還土地及返還不當得利云云,有違誠信原則,不應準許。」
4、法感與舉證責任轉換?
在臺灣高等法院一OO年度上易字第一二九號判決針對當事人間有無金錢消費借貸關係存在之舉證上,兩造爭執應依「法感」作為判斷民事訴訟法第277條但書轉換舉證責任與否之標準,則採取否定看法;判決謂:「又按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張兩造原為鄰居兼好友,且借款系多次陸續發生而非單筆120萬元巨額,依照社會交易常態及兩造借貸之慣例,未開立借據實為常態,如強要上訴人負完全之舉證,顯有違兩造交易慣例及國民法感情,顯失公平甚明,自應有上開條文但書舉證責任減輕或轉換之適用云云。然查被上訴人否認與上訴人系好友關係,且借款未開立借據,並非可遽認屬社會交易常態,又兩造在透過證人陳寶惠借款之模式,與上訴人所主張系爭消費借貸方式不相符,亦如前述,是難認要求上訴人對系爭消費借貸關係及交付借款之事實存在負舉證責任,有違兩造交易慣例及國民法感情,況依上訴人之主張,系爭消費借貸關係系發生在86年間,距今已有十餘年,上訴人因未及時行使權利,致時間之經過而造成舉證之困難,自應由上訴人自行承擔,尚難認為符合所謂『顯失公平』之情形,自無舉證責任轉換規定之適用,上訴人之主張,自屬無據。」
(六)簡評
上開法院的判決中(一)、(二)兩大主要類型對於「法感」之運用,不管是有責配偶請求離婚是否合乎「國民之法感情及倫理觀念」之敘述,或者量刑或賄選是否不違背「國民之法律感情與認知」、應就「社會一般生活經驗」而為判斷或評價、應「與當今社會大眾之觀念相連結」等之論證,比較起來似乎法院在運用時較多是基於上開Riezler談法感的方法論層次中的第二層次而發,企圖透過對社會大眾的倫理觀或生活經驗,來確定法感為何以及何者是符合正義的理想標準。換言之,在潛意識中,法院的論證比較重視的仍是對實證法的批判功能上之運用,而這也可以印證法感第二層次意涵在法學方法論上的相對重要性。
至於在上開(三)有關利益衡量的判決上,其實判決理由中以利益衡量的方式(比較所有物返還請求權人因請求所取得之利益、與無權佔有人因請求所遭受之損失)來決定權利人主張「拆墓還地」,是否權利濫用即為已足,似乎不必為了該事件是涉及墳墓拆除的民間習俗之案件,而特意加上「傷害一般國民法律感情」。因此,該處訴諸「國民法律感情」(法感)作為判決論證理由,反而顯得多餘而無必要,也難以揣測法院是在何種內涵或功能上使用法感。
最後是案例(四)將有關法感與「交易慣例」聯結,以判斷並論證是否有民事訴訟法第277條但書之「顯失公平」而應與轉換舉證責任,雖然法院最後採取否定看法而未依民事訴訟法上開規定轉換舉證責任,結論值得贊同。不過仍應釐清者系,將交易習慣或交易慣例作為法感之內容的主張,應屬上開法感作為法律適用之法源功能(間接法源功能)之嘗試,特別是將其作為習慣法主要來源之肯認,進而與交易之公平性相關聯;但是在臺灣,至少其交易習慣應該達到習慣法之程度而非僅是事實上之慣習。