隨著科學技術的發展，「代孕」走進人們視野中，代孕可以讓不孕不育家庭圓夢，也可以讓不願意十月懷胎生孩子的女性直接實現當媽的理想……但是，五花八門的理由與動機背後，代孕除了市場需求與利益紐帶外，更多的是對於法律、道德倫理的拷問。
所謂代孕生育，簡稱「代孕」，俗稱「借腹生子」，是用現代醫療技術（人工授精或體外授精）將委託夫妻中丈夫的精子注入自願代理妻子懷孕者(代孕母)的體內授精，或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子懷孕者的體內懷孕，待代孕子女出生後由該委託夫妻撫養並取得親權的一種生育方式。
從定義中我們可以看出，代孕行為關乎人的生育權、親子權，是涉及到人最私密、最人性化的方面，其主要用來解決女性因種種原因不能親自懷孕生育的問題，但是在現實生活中，代孕卻成為很多人發財致富的捷徑，生育權成為可以與金錢相勾兌的買賣。
王先生與妻子結婚後由於妻子原因一直沒有孩子，隨後打聽到通過代孕可以生育孩子，於是夫妻兩個找到他人優質的卵子，與代孕者籤訂《代孕協議》約定由王先生提供精子與他人卵子，通過體外受精聯合胚胎移植技術，代孕者為二人代孕，分娩後孩子由夫妻二人撫養與代孕者無關，代孕費40萬。協議籤訂後，他們通過地下診所將受精卵胚胎成功植入代孕者體內，期間雙方按約定履行。但是孩子出生後，代孕者因為捨不得孩子拒絕將其歸還夫妻二人。於是，夫妻二人將代孕者告上法庭。
那麼在現行法律體系下，案件中的代孕協議是否受到保護？
對於代孕問題，我國目前尚屬禁止，體現於原衛生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第三條明確規定，「禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術」。此項規定為部門規章，主要規制醫療機構及其人員，但從國家立法精神與司法實踐操作對於代孕之禁止立場較為明確。雖然，公民在私權領域享有「法無禁止即可為」的原則，但是代孕行為違反家庭倫理，有違善良風俗，有損公共利益，故不適用契約自由原則。
所以，本案中雙方籤訂的代孕協議無效。根據《合同法》第五十八條中「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償」。在本案中，代孕者因代孕取得的40萬元應當返還委託代孕的夫妻，對於代孕者提供的「代孕服務」等產生的相關費用需要由法院酌情進行裁量。
那麼，在代孕協議無效前提下，孩子的監護權又該屬於誰？
雖然代孕行為不合法，但是出生的孩子並不會因為制裁不合法行為而消失，如何確定代孕所生子女的監護、撫養是保護代孕子女合法權益的關鍵。我國對於代孕子女的親子關係認定缺乏法律相關規定，但是目前理論上具有血緣說、分娩說、契約說(或稱人工生殖目的說)、子女利益最佳說之四種學說。
血緣說認為供卵者即子女的遺傳母親為子女的法律母親，此項說法主要考慮母親對於孩子的感情，是單純生物學的基因認定，其缺乏社會學和心理學層面支撐；契約說主要體現在私法自治的精神，主要是通過代孕合同提前約定雙方權利義務；子女利益最佳說，認為以維護子女最佳利益作為認定親子關係的依據，但是該說法與中國傳統的社會文化不符。分娩說認為「分娩者為母」，其思想符合傳統的倫理原則和價值選擇，並且與我國當前禁止代孕理念相一致。所以，本案中應該採取分娩說，其代孕者為孩子法律上母親，王先生為其父親，雙方都具有法定的監護權，而對於孩子撫養權的爭議可以通過協商或者訴訟的方式具體進行解決。
本期觀點律師 北京衡寧律師事務所 鞏志芳律師
雖然我國目前對於代孕行為是禁止的態度，但是在實踐生活中代孕市場卻需求較大，一方面代孕確實解決一部分人群的生育問題，另一方面由於社會壓力大，生育成本高，很多人則通過代孕的行為降低生育的風險與成本。但是代孕涉及到公民最為隱私的領域也是最能體現人倫道德的行為，所以，即使部分國家認可代孕行為但也對其進行嚴格的限制。所以，為了滿足正當理由的代孕行為，我國今後也許使非商業化的代孕行為合法化，但是通過代孕編織利益鏈條，破壞善良風俗，隨意踐踏處分婦女生育權等行為是則是法律所禁止的。
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