2019-02-21 10:47:12 | 來源：人民法院報 | 作者：王毓瑩
房屋等不動產的價值較大，是人們安身立命的根本，因此，執行異議之訴案件中，大多數異議指向的標的物為房屋等不動產，一般通常會用到的條文是《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議複議規定》）的第二十七條、第二十八條、第二十九條。上述條文能否用於執行異議之訴，執行異議之訴與執行異議是否應當適用同一審查標準，上述三個條文的關係是什麼，是審判實踐中爭議較大的問題，也時常困擾著我們。筆者不揣淺陋，對此問題逐一作一分析。
執行異議之訴案件的審理可參照適用《異議複議規定》
《異議複議規定》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定在執行異議之訴的案件審理中可參照適用。在文書表述上，準確的表述應當是「參照」而非「依照」。因為《異議複議規定》規定的是執行異議的審查標準，而非執行異議之訴的審查標準。執行異議與執行異議之訴雖同為執行中對於第三人權利的救濟制度，但性質不同。
執行異議為執行程序，而執行異議之訴為審判程序。執行程序的價值理念為「效率優先，兼顧公平」，而審判程序的價值理念為「公平優先，兼顧效率」。前置異議審查程序對執行異議之訴的裁判結果不能產生影響。執行異議審查部門對案外人異議的審查主要屬於程序性和階段性審查，而對於認定案外人是否享有阻卻執行的實體權利則屬於實體救濟，應當經訴訟程序予以審查並最終確定，兩者的審查標準和程序均存在明顯不同，因此，法院審理執行異議之訴案件時，應當對案外人是否享有實體權利，並能否阻卻執行作出最終的實體判決。執行異議以形式審查為原則，以實質審查為例外，這既是由兩者的價值理念決定的，也取決於兩者的制度設計。執行異議只有十五天的審查期，如果要求在這十五天內對當事人享有的所有權利均進行實質審查，既不現實，也不可能。因此，執行異議審查以形式審查為原則，以實質審查為例外。而執行異議之訴作為一個審判程序，有一審、二審和再審，其制度設計使實質審查具備了可能性。執行異議與執行異議之訴不應適用同一標準。《異議複議規定》中的大多數條文規定的都是形式審查原則，而第二十八條和第二十九條規定了部分實質審查的內容。因此，大多數情況下，執行異議之訴的審理可以參照適用《異議複議規定》的第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定，但不能完全依照適用。
以《異議複議規定》第二十九條為例，是基於生存權至上的考慮設置的特別規定，其目的是保護消費者購房人的權利。是否構成消費者，對於只有十五天審查期的執行異議來講，只能從形式上進行判斷，其標準必須簡單直接，因此執行異議確立的審查標準就是名下是否有其他房屋。對此，在執行異議之訴中應當參照適用。但若在執行異議之訴中不區分情況完全照搬，則不合適。筆者認為，對此不能做過於機械的理解。應綜合案件的實際情況，利益衡量，作出取捨和判斷。比如，涉案的購房人早在訴訟幾年前已經將名下的原有房屋轉讓，因為各種原因未辦理過戶，現又只購買了一套房，此時認定其名下有房，而不能阻卻執行，則有失公允。
阻卻享有優先順序的債權的執行應參照適用《異議複議規定》第二十九條
如果判斷能否阻卻享有建設工程價款優先受償權的金錢債權的執行，應當參照適用《異議複議規定》第二十九條的規定，而並無參照適用第二十八條的餘地。考察《異議複議規定》第二十九條的前世今生會發現，其系脫胎於合同法第二百八十六條的批覆，該批覆考慮到施工人的勞動已經物化在工程中，因此，對於建設工程施工人的債權作出了優於抵押權的特殊規定，但是從價值取向看，基於生存權至上的考慮，其仍然滯後於消費者買房人的物權期待權。而《異議複議規定》第二十八條則脫胎於《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的第十七條。第二十九條規定的是房屋消費者物權期待權的保護條件，而第二十八條規定的是一般不動產買受人物權期待權的保護條件。
在執行異議之訴中，當案外人提起執行異議之訴時，首先應當對於案外人享有的權利與申請執行人享有的權利性質進行甄別，進而進行排序，若阻卻法律賦予優先效力的享有建設工程價款優先受償權的金錢債權的執行時，須具備合同法第二百八十六條批覆規定的條件才有可能，而如前所述，《異議複議規定》第二十九條規定系脫胎於該批覆，此時，應當參照《異議複議規定》第二十九條的規定，考察其權利是否為消費者買房人的物權期待權。建設工程價款的優先受償權屬於法定優先權，法律賦予其很強的效力，此時，自無《異議複議規定》第二十八條參照適用的餘地，因為該條規定的是一般不動產買受人的物權期待權。對於第二十九條的規定是基於生存權至上考慮法律所作出的特殊規定，應當嚴格把握，不宜擴大適用。對於房屋的性質應當限定在居住用房，商業用房不在保護之列。商住兩用房由於也具備居住屬性，亦應當予以保護。對於名下無其他用於居住的房屋的把握問題，由於房屋所處區域不同，導致價格相差甚遠，筆者認為，以設區的市為認定範圍相對比較合理。對於名下無其他用於居住的房屋的理解，應當作寬泛的把握，即應將買受人、實行夫妻共同財產制的配偶一方以及未成年子女作一併考慮。只要三者之一名下有房屋，即可視為已有居住用房。
阻卻普通金錢債權的執行也可以參照《異議複議規定》第二十八條
如果判斷能否阻卻普通金錢債權的執行，則既可以參照《異議複議規定》第二十八條的規定，也可以參照《異議複議規定》第二十九條的規定。當不符合第二十九條規定的條件時，如果符合第二十八條規定的條件，依然可以阻卻普通金錢債權的執行。兩個條文既有共性，也有不同。相同點是申請執行的債權均是金錢債權，均要求在人民法院查封前已經籤訂合法有效的書面買賣合同。不同之處在於，第二十九條指向的是房地產開發商所開發的商品房，因為第二十九條保護的是消費者買房人的期待權，而消費者是與經營者相對的概念，因此，從這一意義上講，二手房的買賣並無第二十九條的適用餘地。其要求買房人交付大部分房款，名下無其他用於居住的房屋，而無須考慮是否佔有，是否對於未辦理過戶登記無過錯。而第二十八條要求買房人支付全部價款，或者已經按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行，同時還要滿足在人民法院查封前已經合法佔有不動產，且非因買受人自身原因未辦理過戶。對於佔有，應當限於合法佔有，非法佔有不予保護。佔有應當結合房屋是否裝修、開發商是否交付鑰匙、買受人是否交納物業費、水電費等方面作綜合的考慮。
《異議複議規定》第二十七條但書條款的理解
《異議複議規定》第二十七條但書條款的規定，包括《異議複議規定》第二十九條的規定，而不包括第二十八條的規定。該條規定：申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。
對於法律、司法解釋是否包括該規定本身，以及是否第二十八條、第二十九條都包括，一直存在爭議。結合上述兩個條文的規定以及關於合同法第二百八十六條批覆的規定，權利的排序為消費者買受人的物權期待權>建設工程價款優先受償權>抵押權>一般不動產買受人的物權期待權。從上述排序看，能夠優於法定擔保物權的，只有消費者買房人的物權期待權，而非一般不動產買受人的物權期待權。故《異議複議規定》第二十九條屬於但書條款規定的內容，而第二十八條則不屬於。