金錢「買斷」親子情——代孕引發的撫養權與探望權司法困境

科技與醫學的發展給人們的生活帶來了更多選擇，比如曾經求子心切的夫妻現在可以通過代孕手段獲得承載著自己基因的後代。然而新事物的產生往往伴隨著爭議，由於牽涉到人身與財產等多重因素，代孕更是需要慎重對待。雖然已廣為人知、成為新時代並不罕見的現象，但我國法律對代孕仍然持禁止立場，私下代孕行為因不合法導致產生撫養權、監護權甚至是繼承等方方面面的爭議，這些情況不得不引起我們的重視。

代孕是指代替他人懷孕生育，即女性接受他人委託，用人工生育方式為委託方生育孩子的行為 [1] 。在我國代孕通常會涉及到兩方，包括想要孩子的委託方以及提供代孕的孕母一方，同時委託方又可以細分為兩種情況，一是單身男性，二是夫妻或情侶雙方。代孕產生的孩子由孕母替他人完成懷胎與分娩，俗稱「借腹生子」。具體而言，可以視受精卵的來源與形成方式的不同將代孕分為以下幾種情形。一是由夫妻雙方提供精子與卵子，之後孕母被植入與自己沒有血緣關係的受精卵；二是由孕母提供卵子，之後的受精卵與孕母有血緣關係。受精卵的形成通常有三種方式：第一種是試管嬰兒代孕，用需求方的卵子和精子做成胚胎，植入代孕者的體內後完成懷孕與分娩的全過程；第二種是人工授精，通過醫學輔助手段將需求方的精子送入代孕者的體內、在其體內進行受精，並完成懷孕全過程；第三種則是自然受孕，即通過與代孕者發生關係的方式使其懷孕，考慮到獲取卵子過程中的潛在痛苦，有個別人會私下採用。

關於代孕的禁止性法律規定，並未在效力層級較高的法律中顯現，而是散見於各類部委規章中。這些規章中效力較高且經常被引用的是衛生部於2001年頒布並施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其第三條規定，人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

上述規定看似嚴厲，實則有充分的緣由。因為代孕行為的本質是將代孕方的子宮作為「物」來出租使用、將孩子作為商品交易的對象，整個過程涉及到代孕者與孩子的健康、身體乃至生命等多種重大人格利益，同時，從事代孕有關的行為與我國傳統的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則明顯相違背，所以衛生部出臺了上述規定。醫療層面上的代孕已經禁止、代孕的合法市場交易更難以實現，我國嚴禁將代孕相關行為商業化，私自代孕的行為不能得到法律保護。

理想狀態下代孕母親在分娩完成後應當把孩子交給委託方，不再與子女產生關聯，然而實踐中難免出現經過十月懷胎對孩子產生感情的代孕者。一旦孕母生出的孩子包含自己的血脈與基因，其後續爭奪孩子撫養權或探視權的可能性將非常之大，為潛在糾紛埋下無盡的爭端。由此引發的代孕孕母和委託代孕的夫妻間關於代孕所生子女親子關係的確立、子女撫養的糾紛以及履行代孕合同過程中產生的多種不可預知的風險需要予以關注。在我國已有司法實踐中，因代孕孕母和委託代孕的父母之間籤署的涉及代孕權利義務關係的合同，往往會因違反我國現行立法的規定以及公序良俗的基本原則而被認定為無效。但在合同無效後，撫養權與探望權等相關糾紛的處理結果，又會根據個案的特殊性而有所不同。

情形一 有血緣關係的代孕母親的撫養權爭奪

已出現的與代孕有關的撫養權糾紛中，選擇爭奪撫養權的孕母一方都與孩子存在血緣關係。這或許是因為不少持有傳統價值觀的民眾認為，血緣關係是割捨不斷的，代孕的母親分娩出和自己存在血緣關係的子女後，想要爭取子女的撫養權不足為怪。然而兩起相關案例表明，血緣關係並非獲得撫養權的唯一因素，尤其是代孕相關的爭議案件中男方往往也和孩子有血緣關係，此時保護兒童利益的最大化會成為撫養權歸屬的重要原則。

代表案例一 孕母未實際撫養孩子

2017年，上海市第二中級人民法院審結了一起涉及代孕的撫養權糾紛 [2] 。該案的原告為女方趙1，被告為男方趙2，雙方育有一個兒子趙3。女方稱雙方同居生子後僅一個月男方就以報戶口為由把孩子抱走，故起訴要求獲得孩子的撫養權。男方則稱雙方在網上相識，因自己非常想要孩子，所以和女方協商要求為其生育，自己支付相應的費用。之後女方通過針管注射的方式懷孕並於2016年12月4日在滬生育一子。期間，男方先後支付給女方人民幣25萬元，還寫了一張人民幣10萬元的借條。2017年1月6日，雙方共同至上海市靜安區大寧路派出所為孩子申報戶口，在派出所女方明確表示孩子的戶口報在男方處，並由男方撫養孩子。

法院認為雙方關於代孕的約定不符合法律規定，屬當然無效。孩子為非婚生子女，父母可協商約定2周歲以下的孩子隨父生活；女方在派出所的意思表示代表雙方協商的結果，且該子已隨男方生活，女方在無證據證明男方與孩子共同生活存在不良影響的情況下，不能獲得撫養權。如若今後孩子隨父共同生活出現重大不利之情形，女方才能請求變更撫養關係。

代表案例二 孕母實際撫養孩子

早在2012年，中國法院網也報導過一起涉及代孕孩子的撫養糾紛案件 [3] ，該案由廈門市思明區人民法院判決，與上一案出現了完全不同的結果。該案中的女方曉玲受男方張某之託為其代孕生子，張某每月支付曉玲生活費1.5萬元，先後累計達20餘萬元。2012年3月，曉玲生下了一名女兒，但拒絕將孩子交給張某撫養。在多次溝通無效後，張某不再支付孩子的撫養費，曉玲於是將張某告上法庭，要求張某繼續支付撫養費。張某卻一直「咬定」自己與曉玲之間存在代孕協議，因此孩子應該由自己撫養。

法院認為，張某提交的證據不足以被認定為代孕協議，且即使是代孕協議也會因違反法律規定而不具有法律效力，本案原、被告作為父母對該女都有撫養的權利和義務。但哺乳期的子女以跟隨母親撫養為宜，張某應當支付孩子的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。基於上述分析，法官將非婚生女判給曉玲撫養，張某每月需支付孩子撫養費3000元，計算至孩子成年時的撫養費累計達64萬元。

與案例一不同，該案的法院將孩子判給代孕母親撫養，且男方還要支付撫養費。出現此種結果不僅是由於孩子從生下來起就由代孕母親一直撫養、拒絕交給生父，且該案不存在上一案中「雙方協商2周歲以下子女隨父方生活」的情形。根據法律規定，不直接撫養非婚生子女的生父或者生母，應當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養費。故由該案引申可以發現，與孩子有血緣關係的代孕母親如果沒有獲得子女的撫養權，依然需要承擔支付撫養費的義務。

情形二 非生母的撫養權爭奪

不僅孕母有可能爭奪孩子的撫養權，委託代孕的夫妻或情侶雙方也會出現爭奪孩子撫養權的情況。2017年，湖北省武漢市武昌區人民法院公開了一起涉及撫養權糾紛的裁判文書 [4] ，沒有支持該名母親獲得撫養權的請求。

該案的原告男方陸某與被告女方歐某1於2009年9月相識相戀，因被告無生育能力，後經二人商量，找他人代孕生育一子歐某2。歐某2出生後，戶口登記在被告歐某1名下，由原被告共同撫養。2017年6月原告將被告訴至法院，要求確認歐某2與原告存在親子關係，且歐某2歸原告撫養。

為了證明自己的主張，原告陸某申請了親子鑑定，鑑定結果支持陸某（被檢父）是歐某2（孩子）的生物學父親；排除歐某1（被檢母）是歐某2（孩子）的生物學母親。法院據此確定原告陸某與歐某2之間存在親子關係，而被告歐某1雖然共同撫養了歐某2，但並未與原告陸某締結婚姻關係，導致被告與歐某2間既無自然血親關係，又未形成合法收養或撫養關係、不存在擬制血親關係。綜上，在歐某2生父確定、且其生父有撫養意願及能力並已履行撫養義務的情況下，法院判決歐某2由原告陸某撫養。

對歐某1來說，判決結果無疑十分不利。歐某1不能生育，在有了代孕的孩子後照顧孩子數年、將孩子視若己出，不僅讓孩子隨自己的姓，還把孩子的戶口登記在自己名下，但由於沒有血緣關係，又沒有意識到應當及時辦理收養手續，導致失去了孩子的撫養權。這個案例也為有類似情況的當事人敲響了警鐘。

情形三 代孕母親的探望權爭取

由於代孕母親和沒有血緣關係的母親可能因為種種原因在撫養權的爭奪中失利，有人會選擇退而求其次爭取對孩子的探望權。即將生效的《民法典》第一千零八十六條規定了探望權的主體、行使方式和相應的限制：其主體為離婚後不直接撫養子女的父或者母，就本文所討論的情況而言可以擴大解釋為與孩子有血緣關係的代孕母親。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。需要注意的是父或者母探望子女，不利於子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失後，應當恢復探望。

目前檢索到的相關裁判文書基本都肯定了代孕母親有權探望孩子，不過其探望權可能會受到一定的限制。以2018年9月重慶市第五中級人民法院做出的一起判決為例 [5] ，該案認定代孕母親作為孩子的生母有探望權，但其探望權的行使不利於孩子的健康成長和生活穩定，因此沒有支持其探望權的行使訴求。

該案的基本案情較為清晰。原告謝某是代孕方，其與委託方被告高某1通過qq群結識，於2015年3月24日籤訂《合作協議》，約定：「1.甲乙雙方在完全自願的基礎上達成代孕協議，乙方完全自願為甲方代孕……5.代孕期間的每個月工資為肆仟元，甲方直接於每個月提前五天支付現金支付給乙方……10.代孕總補償金為叄拾萬……28.代孕方在甲方按協議付清所有費用後，不得再向甲方主張任何權利，並需於交接孩子時，親寫一張放棄向甲方主張任何權利的棄權書……」此後，高某1以直接受孕的方式讓謝某懷孕，謝某於2016年8月17日在重慶市某醫院生產一女，取名高某2。高某2自出生至今由高某1撫養，謝某未見過高某2。自2016年1月6日至2016年8月18日期間，高某1陸續轉款384500元至謝某處。

後來謝某由於思念孩子，訴至法院要求每月探望高某2四次，每次探視可將孩子帶回生活兩天，高某1應予以協助；同時寒暑假將高某2接回共同生活一半假期的時間。法院認為雖然涉案的代孕協議無效，但高某2因系雙方自然受孕娩出，系謝某、高某1之女。謝某作為高某2的親生母親，依法享有法律規定的權利，在高某2由高某1一方直接撫養時，謝某享有對高某2的探望權。

同時父或母一方探望子女的權利受最有利於未成年人原則的約束，探望不利於子女身心健康的，應當暫時中止探望。該案雙方在探望問題上無法調和，關係存在一定的對立衝突，且高某2年齡較小，不適於在雙方關係不和諧、互信度不高的情況下進行探望。高某2自小在高某1處生活，形成了較穩定的生活狀態，謝某要求接回高某2共同生活的探望方式亦不適合。因不利於高某2的健康成長，故法院認為暫不宜支持謝某的探望請求。

該案中的謝某雖然有探望權的權利基礎，但沒有實施探望權的必要條件。其權利基礎在於與高某2存在血緣關係，但無法進行探望的原因是從未見過孩子、與孩子不夠熟悉，且和代孕委託方的關係無法調和。如果謝某能和高某1協商探望孩子、降低對孩子的探望要求，行使探望權的可能性或許會增加。同時鑑於探視權是基於親權的一項派生權利，是親子關係自然流露的體現，對於其他和孩子沒有血緣關係的孕母來說，如果沒有撫養孩子較長時間，其探望權受到法院支持的可能性將大大降低。

另外，鑑於代孕的產生與發展多存在於近十幾年間，暫未檢索到與代孕相關的繼承糾紛。從法理上而言，代孕出生的孩子可以基於血緣關係順利地繼承父親或母親的遺產，對於沒有血緣關係的父母，則需要考慮是否形成撫養關係或收養關係。當然，血緣關係、收養關係亦或是撫養關係的成立都需要充分的證據證明，其過程並不那麼簡單。

律師視點

代孕引發的撫養權與探望權糾紛，在代孕不合法的大背景下難以避免。委託方可能會遭遇代孕方對撫養權的爭奪或對探望權的爭取，而代孕方希望獲得孩子的撫養權、或行使對孩子的探望權也會遭遇一些問題；且在提供代孕的過程中，孕母身體遭受的損害也難以準確評估。同時在金錢方面，即使孕母依約提供代孕，其獲得的對價款也很可能會因為代孕協議的無效被追回；另外與孩子有血緣關係的代孕母親還需承擔支付孩子扶養費的義務。因此，並無跡象表明代孕在我國法律層面有放開之情形。

撫養權的爭奪與探望權的爭取，涉及到血緣關係、撫養狀況與子女利益最大化等多重因素，情況複雜。選擇將一個新生命帶到這個世界應當足夠慎重，與代孕如影隨形的監護權和撫養權的種種隱患，使代孕遠非很多人想像的那麼「美好」。望讀者通過本文能充分了解相關風險，三思而行，遵紀守法。

[1] 何勤華、戴永盛著：《民商法新論》，復旦大學出版社1999年版，第225頁。

[2] 詳見(2017)滬02民終7243號判決書。

[3] 吳亞東 楊長平：《廈門一老闆20萬元請人代孕生子引發撫養權糾紛，「代孕合同」有違公序良俗被判無效》，網址https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/672411.shtml，最後訪問日期2020年7月12日。

[4] 詳見(2017)鄂0106民初5067號判決書。

[5] 詳見(2018)渝05民終3328號判決書。