新冠疫情導致中國及世界各地採取不同程度的管制措施，外貿、航運、投資等行業所受影響尤為突出，許多已經籤署的合同可能存在繼續履行的障礙，從而引發不同程度的違約風險。針對國際貿易所涉合同，現結合實務經驗，總結出十五個常見法律問題和注意事項，供商事主體參考，以便儘可能地維護利益、減少損失。
１、因新冠疫情導致違約是否構成不可抗力？
新冠疫情可被認定為不可抗力
從不可抗力的構成要件看，所涉事件須具有不可預見性、不能避免且無法克服，不論是新冠疫情的爆發，還是政府因此進行交通管制、禁止提前復工等，都可能超出當事人在締約時的經驗和知識，無法預測和判斷，且新冠疫情已被列為重大突發公共衛生事件一級響應，如當事人不遵守，不僅危害自身及社會公共安全，還可能承擔行政、民事甚至刑事責任。基於此，新冠疫情及因此引發的交通管制和禁止復工導致合同無法履行的，可被認定為不可抗力。
參考資料：
［１］最高人民法院２００３年曾發布《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔２００３〕７２號）（已失效），根據該通知，非典疫情可按不可抗力處理。該通知對新冠疫情認定為不可抗力具有參考價值。
［２］白俊英訴土默特左旗人民政府合同糾紛再審一案中，最高人民法院於２０１６年做出《民事判決書》（２０１６最高法民再２２０號），認定「非典」屬於不可抗力，進而以公平原則，判決雙方對半承擔損失。
２、新冠疫情構成不可抗力的後果？
合同解除：不可抗力導致合同無法履行，如特定標的物的滅失；或者，雙方約定不可抗力持續超過一定期限，任何一方可解除合同。合同因不抗抗力解除的，免除當事人的違約責任。
延期履行合同：不可抗力事件只是部分或暫時阻礙了合同的履行，在該事件持續期間，中止合同履行，待不可抗力事件結束後，合同繼續履行，免除遭受不可抗力一方在合同中止期間的違約責任。
需要說明的是，如果雙方未在合同中約定不可抗力期間是否可以解除合同，那麼，發生不可抗力後，根據《合同法》第９４條的規定，只有當不可抗力致合同目的不能實現時，方可提出解除合同。
參考資料：
［１］《國際商事合同通則》（２０１０）第７．１．７條第１、２款：「因不可抗力導致受不可抗力影響違約的，該不履行方應予以全部免責。若障礙只是暫時的，則只考慮免除該障礙發生的合理期間的責任。」
［２］在英國法下，不可抗力的救濟包括延期履行或免除合同履行的義務。
［３］《中華人民共和國合同法》第９４條：出現以下情形時，當事人可以解除合同：「（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……」。
［４］《合同法》第１１７條規定：「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」
３、遭受不可抗力是否一定可以免責，有無例外？
遭受不可抗力仍應承擔責任的例外情況
《合同法》第１１７條規定了不可抗力的責任，分為全部免責、部分免責，同時規定了不可抗力不予免責的例外，如《民用航空法》第１２４條：「因發生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應當承擔責任……」
原告曹某甲和朱某訴被告某公司民用航空器損害責任糾紛一案（【２０１２】深寶法民一初字第１５７９號），廣東省深圳市寶安區人民法院在《民事判決書》中認定「民用航空器作為一種高速運輸工具，侵權責任法、民法通則和民用航空法都規定了民用航空器的經營者應當承擔無過錯責任；即使是因為自然原因引起的不可抗力事件，造成他人損害的，民用航空器的經營者也要承擔責任。」
４、新冠疫情是否構成情勢變更？如構成，情勢變更的後果是什麼？
新冠疫情可被認定為情勢變更
實務中，與不可抗力最容易混淆的是情勢變更，兩者都是基於不可預見的情形產生。如果當事人於訂約時能夠預見，則表明其知道該客觀情況變更後所產生的風險，並甘願承擔，在此情形下不能適用情勢變更原則主張解除合同。可見，情勢變更是不能預見且排除不可抗力和商業風險的重大客觀變化。
在遵義市播州區國土資源局訴遵義縣鼎盛房地產開發有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛再審審查與審判監督一案（【２０１９】最高法民申１８９７號），最高人民法院在民事裁定書中認為，情勢變更原則有兩個必要條件：一是合同基礎因客觀情況的發生而受到動搖或喪失；二是繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。
基於該裁定書確立的原則，企業因新冠疫情導致原材料漲價或緊缺而無法履行合同並沒有動搖合同的基礎，只是繼續履行合同可能對一方當事人顯示公平，相比不可抗力，情勢變更更符合該等情形。
在原告張林訴被告南美洲獅飲食有限責任公司酒店承包合同糾紛案中，法院認為非典雖然導致一定程度的不利影響，但並未導致雙方承包合同不能履行和合同目的不能實現。只是履行該合同對原告顯示公平，因此按情勢變更來處理。
５、ＰＨＥＩＣ是否可構成不可抗力或情勢變更？
２０２０年１月３０日，世界衛生組織宣布新冠疫情已構成「國際突發公共衛生緊急事件」（簡稱「ＰＨＥＩＣ」）。一旦宣布ＰＨＥＩＣ，世衛組織會提醒各國必須開始考慮如何加強防控、提前準備應急措施、準備病例隔離等事宜。
世界衛生組織宣布新冠疫情構成ＰＨＥＩＣ後，強調不贊成甚至反對其他國家對中國採取旅行或貿易禁令，但世界貿易組織並不能限制其他國家隨之而來的任何旅遊或貿易限制行為。現實情況是絕大多數國家已經實施了不同程度的旅遊或貿易限制行為。
世衛組織宣布新冠疫情構成ＰＨＥＩＣ本身並不必然導致不可抗力，關鍵還要看商事主體所在國基於此次疫情所採取的預防、管制措施是否導致合同無法繼續履行，總之，需要這些實踐相結合進行綜合評定。
情勢變更是不能預見且排除不可抗力和商業風險的重大客觀變化。ＰＨＥＩＣ儘管是締約雙方在籤訂合同時無法預見的，但若後續可通過努力仍予以避免或克服，只是採取這樣的方式繼續履約會導致一方產生高額的成本或支出，從而顯失公平。法院會更傾向於根據情勢變更原則變更或解除合同。
６、世衛組織宣布新冠疫情構成ＰＨＥＩＣ後，強調不贊成甚至反對其他國家對中國採取旅行或貿易禁令，此種情況下，如其他國家違背ＷＨＯ建議對中國發布旅行或貿易禁令致使合同不能履行的，或採取管制措施，導致國外商事主體無法繼續履行合同，中國是否可以認定該等行為構成不可抗力？
世界衛生組織宣布新冠疫情已構成ＰＨＥＩＣ後，其提出的建議僅能供各國參考，不具有強制執行力。各國仍可根據其內國法或疫情需要，採取相應的管制措施。
任何管制措施的採取對本國或他國造成的影響都可能是巨大的，因此，如果不是出於必要，一國不會輕易採取限制旅行或貿易的管制措施。商事主體所在國採取相應措施導致合同無法暫時履行或合同目的不能實現的，該等行為仍是商事主體無法預見、無法避免且無法克服的，因此，該等行為若符合不可抗力的構成要件，不影響認定為不可抗力。通常不應僅因為違反了ＷＨＯ的建議就不予認定，當然，具體情形通常比較複雜，需結合商事主體所在國受影響的程度進行分析。
７、國外商事主體以ＰＨＥＩＣ提出不可抗力解約如何應對？
由於國外商事主體可能不了解中國目前新冠疫情的狀況，僅依靠媒體的宣傳進行判斷，容易導致恐慌，出於各種考量，主動向國內企業提出解除合同。為此，國內主體應多和國外客戶積極溝通，匯報疫情的進度和國內採取的相關措施，爭取客戶的信任和信心。
合同是否可以解除需要根據雙方基礎合同所依據的法律來判斷，如雙方約定適用中國法、香港法、英國法等。明確了法律依據後，再確定未遭受不可抗力一方依據新冠疫情解除合同的條件是否成就。
以中國法律為例，《合同法》第９４條規定因不可抗力致使不能實現合同目的，可以解除合同，但並未明確誰有權提出解除。該條規定解除的前提是合同目的不能實現，如果合同履行達到這樣的地步，任何一方均可以提出解除，如因新冠疫情導致標的物被銷毀，但如果標的物並未消失，只要不可抗力事件結束後，合同仍可以繼續履行，只要一方有繼續履行意願，另一方不得主張解除，如果一方強行解除，則可能構成違約，應承擔相應的違約責任。
雙方可能在合同中約定不可抗力持續多長期限內仍未消除的，雙方開始享有解除權。基於合同的意思自治原則，雙方可以依據這樣的約定在不可抗力消失前解除合同。
８、商事主體因新冠疫情主張不可抗力注意哪些事項？
０１、審核基礎合同約定的法律適用、違約條款和不可抗力條款
審核基礎合同，明確基礎合同適用的法律以及合同約定的違約條款和不可抗力條款。如前所述，雖然絕大多數國家都接受不可抗力作為免責事由，但不同法域會有所區別，比如我國，不可抗力是一項法定原則，即使雙方未在合同中進行約定，只要符合不可抗力的要件，仍可以不可抗力主張全部或部分免責。英國法下需要雙方在合同中對不可抗力情形進行明確約定。
如果需要進一步核實所在國法律關於不可抗力和違約責任的相關規定來評估合同風險，可以通過我國幾家域外法律查詢平臺核實該國法律規定。另外，審查合同是否約定不可抗力經過一定期限可以解除合同，否則只有不可抗力致使合同目的無法實現方可解除合同。
０２、務必及時履行不可抗力通知義務
《國際商事合同通則》（２０１０）第７．１．７條第三項規定，未能履行義務的一方當事人必須將障礙及對其履約能力的影響通知另一方當事人。若另一方當事人在未履行義務方當事人知道或理應知道該障礙後的一段合理時間內沒有收到通知，則未履行義務方當事人應對另一方當事人因未收到通知而導致的損害負賠償責任。
我國《中華人民共和國合同法》第１１８條規定當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。
商事主體如果因為新冠疫情存在違約風險的，應及時將合同無法履行情況告知另一方，如未及時通知，對方無從知道合同無法繼續履行的情況，會繼續為合同履行從事各種行為，從而產生過多的費用，發生額外的損失或者喪失控制損失的機會。總之，及時通知不僅讓己方免責，也給與對方充分的時間採取應對措施，將雙方損失降低到最小。
０３、提供不可抗力證明並收集必要的證據
根據《中華人民共和國合同法》第１１８條，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，除及時通知外，還應當在合理期限內提供證明。遭受不可抗力一方應在合理期限內提供不可抗力證明並收集其他必要的相關證據。
根據國務院批准的《中國國際貿易促進委員會章程》第８條第６款之規定，中國國際貿易促進委員會的職責之一是「出具不可抗力證明」。各地貿促會如杭州貿促會、寧波貿促會、上海貿促會是出具不可抗力的證明的機構。
０４、公證處也可就不可抗力相關事件出具證明
需要注意的是，貿促會和公證處能出具的證明可能有限，單憑上述證明有時不足以構成不可抗力，商事主體仍須積極主動搜集其他相關的證據，比如無法開工，除疫情發生在該地的證明外，還應提供政府進行交通管制、隔離、要求延長假期或禁止復工的文件，媒體報導信息；飛機、火車、汽車、船舶等停運的通知；道路被堵塞的圖片、視頻；就醫證明、隔離證明等共同證明因客觀情況導致無法繼續履行合同。
是否需要提供不可抗力證明，須結合雙方合同的實際履行情況看，在未達成書面協議的情況下，商事主不能僅以對方未要求提供證明而疏於收集，因為一旦後續雙方引發糾紛，需要遭受不可抗力一方承擔舉證責任，如無法提供，還可能承擔違約責任。
０５、積極採取措施防止損失進一步擴大
《合同法》第１１９條規定，當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。
在英國法下，要求因不可抗力違約的一方證明其已採取所有可能的措施避免不可抗力的發生或減損不可抗力造成的後果，否則，該方不得就不可抗力主張免責。
比如貨物已經生產好，但因為交通管制導致貨物無法裝船，如果貨物不交付會導致腐爛或變質，此時遭受不可抗力在通知國外客戶後，除非國外客戶原因承擔全部損失，否則應積極通過轉售等方式降低損失。
９、新冠疫情爆發後變更、重籤、新籤國際商事合同注意事項？
及時通知肺炎疫情同時，爭取合同條款的補充或變更約定。
新冠疫情爆發後，勢必造成很多企業無法繼續履行合同。不少商事主體反饋，已和客戶溝通，客戶都能理解。但是否已經有效通知？客戶是否同意延期？同意延期是否意味著同意免責？
例如：國內Ａ公司在發生疫情後，由於政府要求不得早於Ｘ月Ｘ日前開工，合同因此不得不延期，Ａ公司打電話給國外Ｂ客戶，說明情況，Ｂ客戶說理解，可以延期；又或者，Ａ公司通過微信、ＱＱ或郵件給Ｂ公司，告知疫情及合同不得不延期，Ｂ公司回覆說知道。
此種情況下，需要注意，口頭通知並不必然無效，但問題是之後發生糾紛難以證明已經通知了。客戶微信、ＱＱ或郵件答覆「知道了」，需要證明答覆的微信帳戶、ＱＱ帳戶或郵件就是客戶的帳戶。答覆「知道了」並不必然等同於同意延期，需要客戶明確確認。同意延期不意味著必然免責。
商事主體在新冠疫情爆發後若涉及變更、重籤、新籤國際商事合同的，應注意以下事項：
ｉ．切勿想當然地認為疫情發生眾所周知，同意延期意味著同意免責
通常來講，合同都會約定若發生延期，必須提前告知，即使未約定提前告知，不能如期履行一方也應及時告知對方。但合同同時會約定違約條款或合同解除條款，如無例外約定，履行延期告知義務不等於免除了合同違約責任或解除風險，如果雙方不能明確說明同意合同延期，且不承擔延期期間的違約責任，一旦發生糾紛，仍需確定延期的原因和責任承擔方式。此種情形下，如果企業沒有對不可抗力證明材料進行收集或留存，或屆時舉證不足，受不可抗力影響一方仍應承擔違約責任。
ｉｉ．建議獲取國外客戶明確同意延期且免除延期期間的違約責任
不可抗力、情勢變更或合同落空，並不會因為向客戶發送一份通知就因此免責，是否能夠免責首先看雙方在不可抗力發生後的補充或變更協議如何約定，如雙方未約定或無法達成一致，仍需進一步證明存在不可抗力、情勢變更或合同落空情形。因此，在不可抗力發生後爭議未發生前，適用不可抗力、情勢變更或合同落空最簡單高效的方式就是雙方書面確認相關事件的發生，同意延期或解除，並免除責任。如果客戶無法獲取這樣的書面確認，那就要為後續是否會發生爭議做出風險評估和準備。
ｉｉｉ．不管合同約定適用哪國的法律，建議企業積極收集、留存導致合同不能履行的證據
違約責任的承擔需要結合合同適用的法律及合同條款來定。具體來講，由於不可抗力條款在實踐中並不經常發生，不少商事主體在起草合同時會刪除該條款，或者，由於企業沒有法律顧問進行指導，或認為交易標的不大，往往採用簡單的訂單或商業發票形式作為合同，此類簡易合同不含不可抗力、情勢變更或合同落空條款，這並不意味著開具不可抗力證明或收集其他導致合同履行的事實材料喪失意義。根據前述分析，不可抗力、情勢變更和合同落空雖根源於不同法系或有所區別，但這幾種情形均是客觀情形導致合同全部或部分無法履行的救濟手段，新冠疫情的相關事實均可用於這幾種情形進而主張解除、延期或變更合同，免除或減輕責任，具體適用於哪一種再根據具體情形進行判定。
ｉｖ．選擇適合合同目的的法律和爭議解決方式
除其他替代性爭議解決方式外，訴訟、仲裁和調解時在實踐中運用最廣泛的糾紛解決方式，基於未經法院或仲裁機構確認的調解協議難以被強制執行，通常不建議將調解作為單獨的或主要的爭議解決方式。但可以在協議中約定多層次爭議解決方式，比如若發生爭議，雙方先進行調解，＿＿天內仍調解不成的，任何一方可將所涉爭議提交訴訟或仲裁。注意訴訟或仲裁通常只能選擇一個，無限定條件的同時選擇可能會導致仲裁條款無效。至於選擇訴訟還是仲裁，需要結合國際公約、雙邊條約、內國法、司法環境、法律成本、執行效果等因素綜合考慮。
ｖ．無論變更、重籤還是新籤合同，儘可能約定導致合同無法履行的各種風險和免責及變更措施。
在新冠疫情爆發後重新或新籤合同的，有些事件可能已不再滿足締約時不可預見的條件，但新冠疫情的影響可能依然存在，因此在籤訂新的合同時應尤為慎重。不管是不可抗力還是情勢變更或合同落空，都首先尊重當事人的約定，只要約定內容不違法法律、行政法規或公共政策，通常被認為有效。對於當事人未約定的情況下，須按照法律規定處理。未約定的存在風險是：要麼法律對其沒有規定，要麼法律對其規定比較苛刻或含糊，導致法院認定存在困難。總之，鑑於這幾個法律概念具有相似性，且其目的都是在非因當事人主觀故意或過失情況下導致合同因非當事人能控制的原因終止時的救濟手段，在籤約時應儘可能地詳細描述。另外，可以考慮針對新冠疫情約定單獨的條款，以便在所涉事件無法適用不可抗力等免責事由時，仍可基於公平原則變更或解除合同。
１０、新冠疫情爆發前已經報名參加國外的展覽，現因國內進行交通管制，預定的航班停飛，而主辦方要求必須參展，否則不退已支付的展費。請問該如何處理？
查看展會合同適用的法律和合同條款中的違約責任、合同解除及免責事由，確定此種情形下，是否存在不承擔違約責任的約定。
如果合同約定比較苛刻，且和主辦方沒有協商餘地，建議收集不可抗力的相關證明，如受新冠疫情影響的證明、航班停飛的證明，如涉及人員隔離的，提供隔離證明等。
通過這些證據材料，再與企業協商，如仍無果，通過司法途徑解決。
１１、工廠交付的貨物出現了質量問題，現在國外客戶要求退運，能跟工廠索賠嗎？
該問題引發的警惕：國外客戶可能藉機以新冠疫情加質量問題提出拒貨。應對建議：
考慮國外客戶退貨是因為疫情，還是因為質量，還是兩者兼有。不管何種理由，是否可以退貨需要結合適用法律及合同規定，看疫情或質量問題是否足以構成拒貨。
如不構成，接受國外客戶退貨後，則難以向工廠再主張，如構成，可以再向工廠索賠，索賠是否可以獲得支持還要看貴司與工廠之間的法律規定、合同約定、質量標準以及質量問題發生的原因。
向工廠索賠需要結合貨物目前在哪裡，瑕疵程度等來確定是退貨、修復還是折價等。質量問題，尤其是涉及出口的質量糾紛比較難處理，有協商可能儘可能協商解決。
１２、政府不讓開工，合同無法履行，不可抗力證明哪裡可以出，怎麼出？提供了不可抗力證明是否就可以不承擔任何責任了？
該問題典型性：企業不能以為一張不可抗力證明就可以解決違約問題，可以免責。基於此，須注意：
針對進出口業務，各地貿促會可以出具不可抗力證明，另外，公證處也可以出具相應的公證文件。
出具證明後，是否構成不可抗力將由所涉仲裁庭或法院依據適用法律裁定。
由於貿促會出具的證明內容可能有限，具體是否影響到合同履行以及影響到什麼程度，可能還須結合其他材料進行判定。比如企業擔心不能按期開工，除證明疫情外，還要提供因疫情導致政府延遲假期的文件、不得提早開工的文件，飛機、火車、汽車、船舶停運的文件、如涉及人員隔離，人員就診，還要注意收集街道或醫院出具的材料等，總之，企業應儘可能搜集與不能履行相關的詳細資料。
目前階段，根據企業的反饋，延期履行基本上可以獲得外方的諒解，如外方同意諒解，應注意爭取獲得外方書面同意延期且免除違約責任；如無法獲得或礙於情面不願意要求外方這樣做，建議做好風險評估，必要時仍收集和留存備相應證明材料，以備後患。
１３、涉及進口業務的公司，如何啟用不可抗力證明？
啟用不可抗力條件須結合合同應適用的法律和合同對不可抗力條款的具體約定而定。
不管大陸法系還是英美法系，都規定了合同因客觀原因受阻的免責事由，因此，基於疫情原因，一旦合同履行不能，如無法和對方達成書面的延期和免責條款，應儘可能收集和留存證據。
出具不可抗力的目的是證明某些事件的發生導致合同無法繼續履行，不管進口還是出口，證明目的都是一樣的。
因此，進口業務的不可抗力，也是收集所有相關的合同受阻的證據，提交貿促會或公證處或其他相關部門進行證明或公證。
１４、不可抗力需要哪些材料？誰來定是否構成不可抗力？
貿促會或公證處及其他部門只負責出具證明，但是否構成不可抗力，並進而能夠全部或部分免責，不是由他們來定。
誰來決定是否構成抗力並免責：一是國外客戶。國外客戶如果接受我們提供的材料，雙方書面確認延期且同意免責。二是如果國外客戶不接受，發生糾紛，則將由法院或仲裁機構裁定提供的證據材料是否足以構成不可抗力或其他阻礙合同不能履行的事由 。
因此，提供哪些材料來證明不可抗力？貿促會要求的材料夠不夠不能一概而論，怎麼確定需要哪些？一是先按貿促會要求的材料、結合導致不能履行的實際情況，把自己搜集好的資料和您的客戶溝通，客戶說這些可以了，那就達成書面協議進行確認。二是客戶如果說還不夠，那就要繼續收集，或由律師指導，甚至備好糾紛的準備，屆時由適用的爭議解決機構來裁定。
每個案件具體情況不同，結合實際情況處理。
１５、因為疫情，無法正常開工，造成訂單逾期，如何處理？
及時將疫情及無法開工情況告知客戶，同時告知訂單會發生逾期，並採取各種可能的手段避免損失擴大。如果逾期導致合同目的無法實現，可以解除合同，否則，須待不可抗力事件結束後，繼續履行合同。
查看合同適用的法律和合同約定，有無此種情形下的免責條款或變更條款，以及該類條款是如何具體約定的。
和客戶協商延期情況和違約情況，詢問是否需要提供不可抗力的相關證明，以便獲得客戶書面同意延期和不承擔違約責任的書面說明。
如果國外客戶不願意出具任何書面說明，不同意達成補充協議，也不要求提供不可抗力證明，只是書面同意延期履行合同。此時應進行風險評估，因為客戶之後一旦反悔，發生糾紛的，屆時仍需舉證證明違約行為屬不可抗力。基於此，除非客戶書面承諾延期且不追究違約責任，仍應注意相關證據的收集和保留。
【責任編輯 劉耀堂】