《行政協議的界定標準》
作者:梁鳳雲,最高人民法院行政審判庭副庭長,第二巡迴法庭分黨組成員、主審法官
明確行政協議內涵是審理行政協議案件首先需要解決的問題。行政協議的性質及其內涵在民法學界與行政法學界之間長期存在不同認識。在《行政協議司法解釋》起草過程中,亦存在是否界定行政協議及如何界定行政協議的不同意見。《行政協議司法解釋》第1條第1款規定的行政協議概念包含目的要素、主體要素、意思要素、內容要素等四個要素,不包含職責要素。其中,目的要素是「為了實現行政管理或者公共服務目標」,不再採用「為實現公共利益」。
目次
一、問題的提出
二、明確行政協議的基本模式
三、行政協議的界定標準
引言
行政協議即長期以來行政法學界所稱的「行政合同」。行政協議是近現代國家基於民主法治理念,是行政機關與行政相對人之間從「權力服從關係」轉變到「平等合作關係」的重要體現,也是從幹涉行政等強制性行政法律關係到合作行政等平等協商式行政法律關係轉變的重要領域。行政機關以強制性為特點的單方行政行為方式與行政機關和行政相對人之間達成合意自願履行行政法律義務,在效果上存在巨大差異。行政協議的界定是研究行政協議首先要解決的問題。本文將依據《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》(簡稱《行政協議司法解釋》)與《行政訴訟法》的規定,對行政協議的界定進行闡述。
一、問題的提出
一般認為,除非法律明確禁止,行政協議幾乎可以適用到所有的行政管理領域。與傳統的行政處罰、行政強制等單方性、高權性、處分性的行政管理行為相比,行政協議有突出優勢:第一,充分保障行政相對人權利。通過行政協議的締結,行政相對人可通過招標投標、詢價等公開公平公正的行政程序,參與到行政管理、公私合作的過程,保障其合法權益在協議中得到充分體現。第二,補充替代高權性、處分性行政行為。高權性、處分性行政行為體現的往往是行政主體單方意志,並不考量行政相對人意願,在執行過程中相對人處於被動地位。目前,行政協議已成為行政機關代替行政行為的重要方式。如為確保國有土地上房屋徵收補償的順利進行,行政機關首先要選擇籤訂徵收補償協議,達不成協議的,再採取徵收補償決定的方式,這一定程度上體現了柔性執法的優勢。第三,預防實質爭議。與單方性、高權性、處分性行政行為相比,行政協議內容具有可磋商性、可選擇性,行政協議更多體現了當事人意願。協商一致意味著矛盾減少,有利於行政管理目標和協議目標達成。行政協議成為現代行政法學研究的重要領域。行政法學界比較一致的意見是,為了規範行政機關的行政優益權,保障行政相對人在行政協議中的合法權益,應使行政訴訟法的受案範圍囊括行政協議。
「行政協議應否納人到行政訴訟受案範圍」在修改行政訴訟法過程中爭議比較大。有意見認為,這類協議屬於特殊的民事合同,應遵守《合同法》規定,發生爭議應依民事爭議受理並適用《民事訴訟法》。還有學者提出,此種協議屬於公共管理和公共服務方式之一,行政機關籤訂的行政協議具有公權力性質,行政機關違反行政協議的情形時有發生,將此類案件作為行政案件處理,可充分發揮法院的監督作用,維護相對人的合法權益。在修法過程中,比較一致的意見是,隨著政府職能轉變,行政協議會有更多的「用武之地」。但因缺乏具體依據,法院或將其作為民事案件處理,或將其作為行政案件處理,會導致審理的依據、適用的規則和審判的結果千差萬別,不利於糾紛化解。由於行政協議爭議往往與行政行為爭議混雜,將其以行政爭議的方式處理利於糾紛徹底解決。《行政訴訟法》規定將行政協議爭議以行政訴訟的方式解決,「行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的」屬於行政訴訟受案範圍。遺憾的是,此規定未對行政協議進行界定,也未對協議具體類型詳細列舉,而《行政協議司法解釋》就此進行明確規定。
二、明確行政協議的基本模式
對行政協議進行界定的目的是為釐清行政協議與民事合同的本質差異。民法學者提出行政協議屬於民事合同中獨特的一類,必須受《合同法》等民事法律規範調整。梁慧星認為,中國現實中沒有行政協議,即使有也僅在個別特殊領域,「例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包幹合同、行政機關與財政之間關於規定罰沒款上繳、留用比例的合同。」王利明則認為行政協議到底應如何界定,行政協議規範的對象有哪些,仍有待辨析,但即便行政協議存在,也應由合同法調整。
行政法學界比較一致的觀點是行政協議與民事合同之間存在較大差別,區別對待才有利於這兩類合同糾紛的處理。在單方行政向契約化行政轉變的大背景下,無法通過私法原理和私法規範調整的行政合同在行政管理中的應用已成為不爭的事實。「如果《合同法》不能明確規定行政合同及其性質和特點,就不能充分發揮行政合同在市場經濟中的作用,這將關係到國家巨額投資正確合法使用、國有資產增值、公共利益充分保證、國家必要的計劃得到落實等重大問題,因此,建議在起草的《合同法》中單列行政合同一章,作為合同的特殊形態加以規定。」為了清晰地闡述行政協議所具有特徵、不同於民事合同的要素,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(簡稱《適用解釋》)中就行政協議進行明確界定,規定:「行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責範圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬於行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。」上述規定是最高人民法院司法解釋第一次明確行政協議的要素,包括主體要素(行政機關與行政相對人)、職責要素(在法定職責範圍內)、目的要素(為實現公共利益或者行政管理目標)、意思要素(協商訂立)、內容要素(具有行政法上權利義務內容)等五個方面。
在《行政協議司法解釋》起草過程中,對於行政協議是否要進行定義及定義的基本模式依然存在爭議。大多數意見認為,為了準確識別行政協議,應對行政協議進行適當定義。但仍存在如下兩種不同意見。
第一種意見認為,不應對行政協議進行定義。行政協議理論和實務尚不成熟,應繼續研究有關區別要素。對於哪些要素屬於核心要素,哪些要素屬於一般要素等,學術界實務界存在不同觀點,應在條件成熟時再進行界定。
第二種意見認為,應進行定義並刪除行政協議要素中「職責要素」。原《適用解釋》中的職責要素,即「在法定職責範圍內」,僅是對合法行政協議的界定,而不是對行政協議的界定,行政協議超越行政機關職責範圍與否是法院應審理的內容。在某些情形下,行政機關所籤訂的行政協議並非在其法定職責範圍內。例如,村民甲在城市規劃區內農用地上違法建房,村民乙進京信訪,要求鎮政府予以拆除。依《土地管理法》和《城鄉規劃法》規定,有權查處的是國土資源部門和城市規劃部門,鎮政府沒有查處職責。而鎮政府為了平息信訪,通過協商與村民甲達成一份協議:甲拆除違法建房,鎮政府支付相關費用。後該協議履行過程中發生爭議,該協議屬行政協議,但不是「在鎮政府法定職責範圍內」籤訂的。若嚴格依「法定職責範圍內」,會把部分行政協議排除在外,而行政機關也會以此為由拒絕司法審查。
行政協議的定義是審理行政協議案件首先應釐定的內容,也可督促行政機關訂立和履行行政協議。司法實踐中,行政協議與單方行政行為,特別是須經相對人同意或協力的行政行為,如行政許可、行政登記等,在程序、內容及其效力上也有雷同之處,需通過定義方式區別,特別是應繼續沿用原《適用解釋》的做法,採取對行政協議進行定義的方式。對於行政協議的職責要素,原《適用解釋》將其列為行政協議必備要素的目的在於約束行政機關在籤訂行政協議時需具備法定的職責和資質。由於行政協議本身承擔的行政管理或者公共服務目標存在一定差異,是否必須嚴格遵循「依法行政」「法律保留」原則還存在一些不同意見。在我國臺灣地區,對於行政契約是否嚴格遵守法律保留原則存在兩種意見:一種意見認為行政契約應當遵守法律保留原則。行政契約既然是以創設或者變更行政關係為標的,且產生的目的在於取代行政處分的「獨攬地位」,而行政處分必須以法律保留為合法性前提。行政契約可免除法律保留原則的拘束,則行政權可通過締結行政契約,規避法律保留的實現,產生「公法遁入私法」的弊病。另一種意見認為行政契約無須遵守法律保留原則。行政契約無須以法律明確許可,只要服從法律優越原則,法律不明確排斥的,行政機關即可決定是否締結行政契約。也有觀點認為,行政契約並非一定以法律規定為必須條件,據此可分為四種情形:徵收契約(法律十分樂見締結)、開發契約(法律樂見締結)、停車場代金契約(法律無明文規定,但不禁止締結)和計劃契約(法律不樂見其締結)。行政協議是否必須經由法律規定,是否必然須以法律規定為要素等尚待進一步商榷。結合域外經驗和做法,根據各方討論意見,最終刪除了「 在法定職責範圍內」的表述。參考《適用解釋》第11條第1款規定,《行政協議司法解釋》通過列舉要素對行政協議展開定義,即「行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議」屬於行政訴訟法規定的行政協議。
三、行政協議的界定標準
作為概念界定,行政協議的定義主要是從不同於民事合同特點方面進行的。從域外經驗來看,對於行政協議屬性一般採取綜合判斷。我國臺灣地區採取綜合標準來進行判斷:契約之一方為行政機關;契約之內容系行政機關一方負有作成行政處分或者高權的事實行為之義務;執行法規規定原本應作成行政處分,而以契約代替;涵蓋人民公法上權利義務關係;約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款,使行政機關享有特權或優勢之約定。判斷協議是否屬於行政契約,應採契約主體、契約標的及契約目的綜合判斷之。申言之,若契約主體一方 為行政機關,契約目的為公法上之法律關係,契約目的為增進公共利益之行政目的時,此項協議即具有行政契約之性質。」s行政協議與民事合同相比,基本涵蓋以下四類要素。
(一)目的要素
行政協議與民事合同最顯著的差異即在於此,原《適用解釋》曾將「為實現公共利益或者行政管理目標」作為目的要素,主要是為了明確行政協議目的在於實現公共利益或者行政管理目標,即行政協議為了實現公法上的目的。有的國家這類合同並不稱為行政協議,而稱為公法合同(例如德國)。「為實現公共利益或者行政管理目標」是為體現其公法性。在土地房屋徵收補償領域,法律規定行政機關的徵收行為必須「為了公共利益」。《城市房地產管理法》第6條和《土地管理法》第2條規定,國家為了公共利益的需要,可依法對土地實行徵收或者徵用並給予補償。而民事合同則是為實現自身權益和私法上的目的。可見,民事合同籤訂的目的就在於自然人、法人或者其他組織基於意思自治實現自身的、私人的權益。
在《行政協議司法解釋》起草過程中,有意見主張,行政協議目的中應刪除「實現公共利益」表述,理由包括:第一,行政機關和行政相對人之間協商訂立行政協議的目的,除實現行政管理目標之外,還可能是提供公共服務。如在政府特許經營協議中,此類協議目的通常是為確保行政協議當事人能夠提供供水、供電、供暖等公共服務。《城市管道燃氣特許經營協議》(示範文本)中,特許經營的原則是「使用戶獲得優質服務、公平和價格合理的燃氣供應」。故行政機關訂立協議的目標,包括「實現公共服務目標」。第二,行政機關是否屬於「實現公共利益」應是法院判斷的問題,不能假設行政機關訂立行政協議都是為了「公共利益」,特別是在土地房屋徵收補償協議中,是否為了「公共利益」,屬於法院進一步審理的實體問題。「任何一個行政目的都很容易與公共利益相結合,則會使任何行政機關所為的行為意圖都可以掛上行政目的的名義。使得一個行政行為的公私法屬性界分,益顯得模糊。」據此,《行政協議司法解釋》規定,目的要素是「為了實現行政管理或者公共服務目標」。
行政機關實現「行政管理」和「公共服務」目標存在重合。一般來講,行政機關實現行政管理目標的主要方式是其作出單方的行政行為。在特定情況下,行政機關可為「實現行政管理目標」將相關單方行政行為的事項轉變為行政協議。德國《行政法院法》規定:「公法範疇的法律關係可通過合同設立、變更或撤銷(公法合同),但以法規無相反規定為限。行政機關尤其可以與擬作出行政行為的相對人,以籤訂公法合同代替行政行為的作出。」另有規定行政協議必須具有「行政目的」,如德國《聯邦行政程序法》和我國臺灣地區「行政程序法」的規定,這種行政協議也被稱為替換協議。我國行政執法中也有此實踐,《行政和解試點實施辦法》第6條規定,籤訂行政和解協議的條件之一為「採取行政和解方式執法有利於實現監管目的,減少爭議,穩定和明確市場預期,恢復市場秩序,保護投資者合法權益」,這即在表述行政協議的目的要素,此協議在大陸法系國家稱為「和解協議」。「行政機關為了調查不明嘹之事實或者法律狀態一方面可能曠日費時、耗財不資,另一方面以行政處分確定此一不明確之狀態時,又可能因當事人對結果不服而引發漫長之行政爭訟,而行政機關若與當事人各互相退讓一步,將可節省相當之時間、勞力、費用,而且也較易使相對人信服」。我國執法實踐中也有類似規定。
有觀點認為,目的要素難以成為行政協議的認定標準,理由包括:第一,該要素會使得行政協議範圍過分擴大,致使部分民事合同被認定為行政協議。公共利益的概念尤為寬泛,諸如國有企業以國有資產為基礎所從事的交易大多以公共利益為目的。行政機關訂立的辦公設備採購合同等,在一定程度上也體現了公共利益。第二,「行政管理或者公共服務目標」的內涵較為寬泛,外延非常模糊,難以為行政協議的認定提供明確的認定標準。第三,在司法實踐中,以公共利益為藉口單方解除合同的行為時有出現,部分法院提出行政機關不得以行使行政優益權、維護公共利益為由,單方解除合同。這也可反證,不應單純地以是否「實現行政管理或者公共服務目標」作為行政協議的判斷依據。這一觀點是對於行政協議目的標準的錯誤理解:其一,界定行政協議需要四個要素齊備。單純否定一個標準無法推出正確結論。其二,因「公共利益」標準的無法預知性以及法院才是「公共利益」的判斷者,《行政協議司法解釋》將其改為「行政管理或者公共服務目標」,《行政協議司法解釋》中已沒有「公共利益」標準。其三,行政機關以民事主體身份籤訂的辦公設備採購合同等屬於民事合同。行政協議定義中關於主體要素,即一方為行政主體的要素已經將該類協議排除在行政協議範圍之外。其四,從域外司法實踐看,目的標準是最重要的標準。我國臺灣地區學者吳庚認為:「行政機關所負之給付義務,目的在執行其法定職權,或人民之提供給付目的在促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者,均屬行政契約。至於締約雙方主觀願望,並不能作為識別契約屬性之依據」,故「目的標準不是識別行政協議標準」的觀點是站不住腳的。
司法實踐中需注意兩個問題:一是並非行政機關與公民籤訂的任何協議均屬於行政協議。若行政機關非為公共利益或者行政管理目標籤訂的協議,應認定為民事合同。如行政機關購買辦公用品、籤訂辦公用房租賃合同、單位職工宿舍樓建設合同等,均屬民事合同。二是目的要素並非要求行政主體的協議完全符合「為了實現行政管理目標」或者「公共服務目標」。有些行政協議在滿足行政管理或者公共服務目標之時,也會保障行政相對人的權益,這也符合行政協議的目的要素。此類目的要素是為了規範行政機關的籤訂協議行為,相對人不能認為行政主體籤訂協議是為了「增加財政收入」等認為這種協議不是行政協議而向法院提起民事訴訟。
(二)主體要素
民事合同的主體是平等地位的自然人、法人或者其他組織。行政協議的主體則是行政主體和行政相對人,而行政主體是其中必不可少的主體。行政合同的當事人至少有一方應是公法人(行政主體),只有國家、地方團體和公務法人才能籤訂行政合同。行政合同當事人應有一方是行政主體,此為所有行政合同的必備要素。兩類主體地位不完全對等,雙方屬於行政法律關係,在行政協議履行過程中,為實現行政管理目標,行政主體應作為主導方。
行政主體的主導性體現為其在行政協議中的優益權,或者稱行政特權。在法國,行政合同中的優益權無需法律規定,行政機關「天然」具備此特權,包括:要求相對方當事人履行義務權,未經行政主體同意,不得由他人代為履行;對合同履行的指揮權;單方面變更合同標的權;單方面解除合同權;制裁權。我國部分法律法規也明確了行政協議中行政主體的優益權:(1)指導權、監督檢查權。土地主管部門對己經出讓土地的轉讓、出租和抵押等活動行使監督檢查的權力。政府採購監督管理部門應強化對政府採購活動和集中採購機構的監督檢查等。行政機關有權對行政協議的履行展開指導和監督,但是不能影響當事人履行協議。(2)單方變更解除權。由於承包方經營管理不善完不成承包經營合同任務時,發包方有權提出解除承包經營合同。(3)懲治權。土地使用者沒有依合同要求的期限和條件開發利用土地的,土地管理部門應予以糾正,並依情況給予警告、罰款,直到無償收回土地使用權的處罰。這些優益權是法律等規定的,是行政機關享有行政優益權的法律依據。
有觀點提出,主體要索不能成為行政協議的認定標準,將行政機關參與訂立的協議都認定為行政協議是不合適的:第一,這與民法上關於國家機關法人作為特殊民事主體的規定是矛盾的。行政機關與行政相對人之間是單向度行政管理關係,但行政機關從事民事活動時其與對方當事人形成平等民事主體關係。例如:行政機關購買文具等,雙方完全處於平等的民事法律關係。第二,如果將本屬於民事合同關係的行為都囊括到行政協議的範疇,而明確政府在協議中享有行政優益權,會造成合同履行等徹底由政府意願決定,乃至不能維護相對人的權益。首先,這個觀點中「不宜將行政機關參與訂立的協議都認定為行政協議」的判斷是正確的,事實上,行政協議司法解釋並未規定只要行政機關參與訂立的協議都是行政協議,這個假設條件並不存在。其次,行政機關與行政相對人是單向度的行政管理關係不符合行政管理實際。從十九世紀開始,行政法律關係的範圍就不再局限於單方行政行為,而是包括了單方行政行為、雙方行政行為和多方行政行為的法律關係。行政協議即行政主體與行政相對人基於平等、自願原則籤訂協議,進而形成行政法律關係。再次,行政優益權將導致協議效力和履行完全取決於政府意願的判斷有失偏頗。民事審判中,因缺乏對行政機關行使優益權的行政行為的合法性監督職責,導致行政機關在協議中行使優益權的行為得不到有效監督。行政協議司法解釋中規定行政機關行使優益權並非賦予行政機關優益權,而是行政機關在行使優益權時,法院要以合法性審查來監督。正如《刑法》規定侵害公私財產罪並非賦予罪犯侵害公私財產的權利一樣。最後,行政協議四個要素必須同時具備才能判斷其屬於行政協議,並非只要具備其中一個要素即為行政協議。例如:汽車由輪胎、發動機、車身等構成,如果單獨提出輪胎不僅適用汽車,也適用於摩託車,故論證輪胎不是汽車的要素顯然是不成立的,四個要素應同時具備。
還有觀點認為,有的協議是國有企業和行政相對人訂立的,其性質屬於民事合同。例如公房租賃協議,有觀點認為公房租賃協議體現的是平等民事主體間的法律關係,是由經營管理機構和承租居民依租賃憑證籤訂的協議。雖然協議的個別條款部分體現了行政機關維護承租權人的公共利益,但另一方面,房屋基本情況、租賃期限、房屋維護、協議解除、違約責任、爭議解決方法等協議的內容均體現了公房經營管理單位是以民事主體身份,而非以行政主體身份與相對人訂立協議。行政協議的主體要素是指行政機關或者法律法規規章授權組織。如果法律法規規章授權國有企業與行政相對人訂立公房租賃協議,則該協議應當認定為行政協議。對於使用財政性資金的公房,為了保障國家利益監督經營管理機構的行為,該協議不宜認定為國有企業具有自主處分權的民事合同。此外,行政相對人是行政協議的另一方主體,《行政協議司法解釋》表述為「行政機關」與「公民、法人或者其他組織」。而行政機關與行政機關籤訂的協議,並非基於外部行政法律關係,不屬於行政法意義上的行政協議。
(三)意思要素
意思要素指行政主體與行政相對人訂立行政協議應經過協商,意思表示一致。行政協議雖屬廣義行政行為,行政協議中行政主體有行政優益權,但這並不妨礙行政協議「合意性」「契約性」的一面,行政協議的訂立必須充分尊重相對人的意願,行政主體不得強迫相對人籤訂行政協議。民法上的一些基本原則,例如誠實信用、平等、自願等原則同樣適用於行政協議。行政主體和行政相對人均應遵守和履行行政協議約定的義務,否則應承擔違約責任。如《行政和解試點實施辦法》《湖南省行政程序規定》和《行政協議司法解釋》的規定。
(四)內容要素
內容要素指行政主體與行政相對人之間訂立合同的內容是行政法上的權利義務。行政協議的內容是涉及行政主體和行政相對人行政法上的權利和義務,這是與民事合同的重要區別。行政協議中應規定行政主體的權利和權力,如前述行政主體的優益權,還應規定行政相對人的權利。下面以政府特許經營協議為例說明。
行政相對人的權利主要是:(1)取得報酬權。特許經營協議根據有關法律、行政法規和國家規定,可約定特許經營者通過向用戶收費等方式取得收益。(2)損害賠償請求權。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第26條規定除法律、行政法規另有規定外,實施機構和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的,應根據協議繼續履行、採取補救措施或者賠償損失。(3)必要和有益的額外費用償還請求權。特許經營協議應約定「變更、提前終止及補償」等事項。特許經營協議提前終止的,政府應收回特許經營項目,並根據實際情況和協議約定給予原特許經營者相應補償。(4)不能預見的物質困難補償權。特許經營協議應約定「 應急預案和臨時接管預案",其中包括相應的補償內容。(5)因政治行為、國家行為、政策行為造成損害的補償權。因法律、行政法規修改,或者政策調整損害特許經營者預期利益,或者根據公共利益需要,要求特許經營者提供協議約定以外的產品或服務的,應給予特許經營者相應補償。此外,行政協議的內容要素還要求協議內容必須合法,行政協議的訂立和履行,不得損害國家和社會公共利益,不得損害他人合法權益。
對於內容要素,有觀點認為,行政法上權利義務關係的內涵較為寬泛,不能作為辨明行政協議的判斷標準。原因是:其一,我國現行法律規定中對行政協議中行政機關優益權的規定極少,根據現行法律規定,行政機關不能掌握普遍的行政優益權。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條規定的「無償收回」等行政優益權的內容,現行立法中規定極少。其二,即便法律規定行政機關在特殊條件下享有變更、解除合同的權利,並要求此類協議的籤訂和履行應遵循民法的平等、自願、有償等原則,也不意味著能只從行政機關是否享有變更解除合同的權利,而認定該協議是否屬於行政協議。部分法院主張,行政機關不得以行使行政優益權為由隨意解除合同,其必須出於維護社會公共利益等目的才能解除合同。其三,行政法上的權利義務不等同於行政權的具體行使。若一協議僅涵蓋行政機關與相對人的權利義務關係,卻不涵蓋行政權的行使,不應把其認定為行政協議。這種觀點的論證基礎也是《行政協議司法解釋》的論證基礎,包括我國目前關於行政優益權的法律規定極少、行政機關與行政相對人之間必須遵守平等自願原則、行政法上的權利義務不等同於行政權的具體行使。可見,雖然論證基礎一致但是不能保證結論一致性。第一,目前我國法律規定中對於行政優益權的規定較少,主要在法規規章層次,特別是在規章層面較多。相關規定是判斷行政機關是否有權行使優益權的法律依據。第二,行政機關與行政相對人在籤訂行政協議時遵循的平等、自願、有償等原則是法律原則,在公法上也有適用。籤訂協議的主體,不論是民事主體之間還是行政主體與相對人之間,均處於平等法律地位;必須遵循自願原則,違反自願原則的行政協議亦屬於效力有瑕疵的協議;必須遵守有償原則,特別是行政相對人一方,其願意籤訂行政協議目的在於獲得相應經濟利益。行政協議的籤訂與上述原則並不矛盾。第三,行政法上的權利義務不僅包括行政機關與相對人之間因行政行為形成的行政法律關係,還包括因雙方籤訂行政協議而形成的行政法律關係。「只有行政權具體行使的才屬於行政法上的權利義務」是片面和不正確的。第四,行政協議的內容要素是許多國家和地區區別於民事合同的重要方面,且己出現擴張適用的趨勢。以德國學者的觀點為例,其一般認為,協議的屬性由協議客觀方面判斷;協議雙方主觀意思並不能作為判斷標準,客觀化的協議就是協議標的,即協議所確定的權利義務。至於籤訂協議雙方是否行政機關與行政相對人,原則上並不具有重要性。對於協議標的中既包括公法上的權利義務,又包括私法上的權利義務,德國學界並不將其視為「混合協議」分由普通法院和行政法院管轄,而是一併認定為行政協議,由行政法院按照行政程序審理。德國對行政契約標的採取寬鬆官方的標準,對於中性的協議,例如金錢給付協議,考諸其是否具有公法上目的,將其納人行政協議的範圍。採用此種方法擴大行政協議的範圍,並未引起學術界和實務界反對,原因主要是德國行政法院救濟渠道暢通。可見,行政法上的權利義務作為行政協議內容要素的重要意義。
行政協議的界定標準,反映了學術界和實務界對於行政協議屬性和特徵的認識,隨著司法實踐不斷豐富,行政協議標準將更加科學和完善。對於行政協議認識的不斷深入,有助於行政行為的研究,有助於訴訟類型的探討,這在行政法學和行政訴訟法學研究中日益重要。
來源:《行政法學研究》2020年第5期「行政協議」專題(第3-12頁)
轉自:微信公眾號【第二巡迴法庭】
原標題:《實務研究:行政協議的界定標準-梁鳳雲》
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