為促進和規範執行案件移送破產審查工作，保障執行程序與破產程序的有序銜接，2017年1月20日，最高人民法院印發了《關於執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（法發〔2017〕2號，以下簡稱《執轉破意見》）。其中第18條規定，受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定的，應當在裁定生效後七日內將接收的材料、被執行人的財產退回執行法院，執行法院應當恢復對被執行人的執行。第19條規定，受移送法院作出不予受理或駁回申請的裁定後，人民法院不得重複啟動執行案件移送破產審查程序。申請執行人或被執行人以有新證據足以證明被執行人已經具備了破產原因為由，再次要求將執行案件移送破產審查的，人民法院不予支持。但是，申請執行人或被執行人可以直接向具有管轄權的法院提出破產申請。
基於上述規定，實踐中經常會有觀點認為，對於執轉破案件，受移送法院裁定不予受理的，應當退回原執行法院，當事人不能就不予受理裁定提起上訴，即便當事人後來有新的證據證明被執行人具備破產原因，法院也不能重複啟動執轉破程序，但當事人可以直接向法院提出破產申請。
對此，筆者以為，當事人對於法院不予受理的執轉破裁定是可以提起上訴的，具體理由如下：
1.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條規定，裁定適用於下列範圍：（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴；……。對前款第一項至第三項裁定，可以上訴。第一百六十四條第二款規定，當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。由上可見，法律明確規定了當事人對於法院作出的不予受理裁定有權提起上訴。
2.根據《執轉破意見》第18條的規定，法院對執轉破裁定不予受理的，應當在裁定生效後七日內將相關材料及財產退回執行法院。上述內容應當是引發能否上訴觀點分歧的根源所在。筆者在這裡需要提醒注意的是，《執轉破意見》規定退回執行法院的前提是「裁定生效後」而非「裁定作出後」，這就意味著當事人如果對不予受理裁定提起上訴，則受移送法院作出的一審裁定就不是生效裁定，需要二審法院作出生效裁定後，才能將相關材料及財產退回執行法院。筆者以為，上述規定無論是從立法本意出發還是從字面含義理解，均不會解讀出不能上訴的意思表示。
3.《執轉破意見》屬於司法解釋，《中華人民共和國民事訴訟法》屬於其上位法，在《中華人民共和國民事訴訟法》明確規定當事人有權對不予受理裁定提起上訴的情況下，對《執轉破意見》的內容不能突破其上位法進行解讀。
綜上，筆者認為，當事人對不予受理的執轉破裁定，依法可以提起上訴，二審法院作出維持的生效裁定後，受移送法院方可將相關材料及財產退回執行法院。
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來源：山東高院民二庭
轉自：山東高法
【來源：法治環翠】
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