1. 法律位階
在我目前的國法律監督體系中,起主要作用的是全國人民代表大會及其常務委員會;最主要的監督對象是規範性法律文件。所謂規範性法律文件,是泛指那些適用範圍廣、具有普遍效力、由特定機關經過嚴格的程序制定出來的法律文件,包括憲法、法律、行政法規、自治條例和單行條例、地方性法規、國務院部門規章以及地方政府規章,也泛稱為「法律」。從效力上講,憲法具有最高的法律效力;法律(特指由全國人大及其常委會制定的規範性法律文件)的效力高於行政法規、地方性法規、規章;行政法規(國務院制定)的效力高於地方性法規、規章;地方性法規(地方人大制定)的效力高於本級和下級地方政府規章;省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內較大的市的人民政府制定的規章;自治條例和單行條例(民族自治地方人大制定)依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例;經濟特區法規(經濟特區人大制定)根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;部門規章(國務院部門制定)之間、部門規章與地方政府規章(地方政府制定)之間具有同等效力,在各自的權限範圍內施行。
法律規定的效力由高到低是從憲法到規範性文件,但在實踐中,往往是反過來的,位階低的法律反而效力高,而且,下位法往往突破上位法的規定。立法者的邏輯是:如果不突破上位法,我們還制定它幹嘛?
2. 法律適用原則
法律的適用原則一般包括以下幾個:1、優位法優於劣位法,也叫上位法優於下位法,是指效力較低的規範性文件不能與效力較高的規範性文件相牴觸,若牴觸時,應適用效力較高的規範性文件;2、特別法優於普通法,即對於某事項有特別法規定時適用應特別法,而不適用普通法,只有在無特別法時方能適用普通法;3、新法優於舊法,即針對同一法律關係,若前後有兩部以上的法律予以規定時,原則上應適用後頒布的法律規定;4、強行法優於任意法,法律規範均具有強制性,以其強制力的強弱不同分為強行法(強制性規範)和任意法(任意性規範),在適用上以強行法優於任意法為原則;5、例外法優於原則法,原則法是指某些法律關係在一般情形下適用的法律規範,例外法是指某種法律關係有特別的情形時排斥原則法而適用的法律規範。在法律適用上,例外法應優於原則法適用,即法律有例外規定的,應適用例外規定;6、成文法優於不成文法,成文法是指由國家機關制定和公布,以成文的形式出現的法律,又稱為制定法。不成文法是指由國家認可其具有法律效力的非成文行為規範。我國是成文法國家,但嚴格來說,仍存在一定數量的不成文法,主要有習慣法和判例法。一般而言,不成文法只是具有補充成文法的效力,不成文法不得與成文法相牴觸,只有在成文法未有規定,或雖有規定但不明確時,才能適用有關不成文法的規定。以上法律適用原則是綜合適用的。
3. 立法法
這裡涉及到一部非常重要的單行法-《中華人民共和國立法法》(以下簡稱立法法)(2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過,根據2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關於修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》修正)。
從名稱上看,立法工作專業性強,似乎同老百姓距離很遠,但實際上立法法除了對立法(包括立、改、廢)的權限、程序、解釋等問題作出規定以外,還用大量的篇幅對法律的適用與備案作出了詳細的規定。首先要了解各種法律文件效力的高低,才能清楚法律適用的原則,以及法律監督體系的運行規則。
4. 法律監督
依法治國的關鍵是依憲治國,即依照憲法治理國家確立憲法的權威,使憲法成為一切國家機關、社會團體和政黨活動的最高準則。如果憲法權威得不到維護,即失去了建設法治國家的基礎,因此,建立完善的憲法監督制度是建設法治國家的核心,直接關係到憲法秩序的穩定。
立法法規定了規範性文件監督體系:
第九十六條法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的,由有關機關依照本法第九十七條規定的權限予以改變或者撤銷:
(一)超越權限的;
(二)下位法違反上位法規定的;
(三)規章之間對同一事項的規定不一致,經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的;
(四)規章的規定被認為不適當,應當予以改變或者撤銷的;
(五)違背法定程序的。
第九十七條 改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限是:
(一)全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律,有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例;
(二)全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相牴觸的行政法規,有權撤銷同憲法、法律和行政法規相牴觸的地方性法規,有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例;
(三)國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章;
(四)省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批准的不適當的地方性法規;
(五)地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章;
(六)省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章;
(七)授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權範圍或者違背授權目的的法規,必要時可以撤銷授權。
第九十九條 國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相牴觸的,可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求,由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。
前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相牴觸的,可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議,由常務委員會工作機構進行研究,必要時,送有關的專門委員會進行審查、提出意見。有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規範性文件進行主動審查。
第一百條 全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查、研究中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相牴觸的,可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見;也可以由法律委員會與有關的專門委員會、常務委員會工作機構召開聯合審查會議,要求制定機關到會說明情況,再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見,並向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會或者常務委員會工作機構反饋。全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構根據前款規定,向制定機關提出審查意見、研究意見,制定機關按照所提意見對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例進行修改或者廢止的,審查終止。全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構經審查、研究認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相牴觸而制定機關不予修改的,應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議,由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定。
第一百零一條 全國人民代表大會有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當按照規定要求,將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關、社會團體、企業事業組織以及公民反饋,並可以向社會公開。
立法法以上條文對於改變或撤銷規範性法律文件的提出主體、情形、權限、程序、結果都作出了明確的規定,這些規定有助於法律監督機關在備案或者批准過程中,乃至法律運行過程中,及時地發現和解決違憲問題。雖然我國形成了富有中國特色的法律監督體系,但由於目前沒有專門的法律監督機構,而且對於什麼是違憲、違憲的構成要件、違憲的判斷形式、違憲責任以及違憲決定的效力等關係到法律實施的基本問題缺乏共同遵循的標準與具體的程序,所以法律實施效果差一直是困擾我國憲政實踐的一大難題,也是社會公眾最關注的社會問題之一。我們不能照搬外國的經驗,因為憲法監督制度的不同模式反映了各國不同的國情,是不同法律文化的體現,如同屬英美法系國家,英國與美國採取截然不同的法律監督體制;同屬大陸法系國家,德國採取憲法法院制度,而法國採取憲法委員會的體制;等等。同屬東南亞國家日本、韓國與中國所採取的形式也是不盡相同的,日本採取美國式的司法審查制度,韓國採取德國式的憲法法院制度,而中國採取最高國家權力機關監督制。從法律監督制度存在與發展的基本特點看,不同的法律監督機制雖有功能上的一些差異,但總體上並不存在優劣之分,關鍵是要分析在實現法律價值方面是否起到了實際作用。
本文作者:閻磊律師
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簡介:武漢大學法學院民商法學博士,最高人民法院、中國社會科學院聯合培養博士後。先後任職於深圳市政府法制辦公室、深圳志和眾誠進出口公司(總經理)、富創集團(副總經理、董事會秘書)、新時代證券投行部(執行總經理)、新時代宏圖基金(總裁),具有豐富的企業經營管理經驗、海外工作經驗和資本市場實操經驗,熟悉政府流程,擅長進出口貿易、公司、證券、基金、投資、合同等領域的法律事務,擁有上市公司董事會秘書、獨立董事資格,證券從業資格,基金從業資格。
律師,深圳國際仲裁院仲裁員,韶關仲裁委仲裁員,深圳大學法學院客座研究員,並擔任多家公司獨立董事。
本期編輯:地主小叔
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內容簡介:
《行政契約批判》通過對大陸法系幾個主要國家或地區關於「行政契約」的含義理解、判斷標準、類型劃分以及司法實踐中不同做法的梳理,全面介紹了「行政契約」的歷史緣起和發展概況。作者依照大陸法系傳統民法的基本原理,層層剝離「行政契約」的理論基礎,最後指出「行政契約」是一個偽概念。《行政契約批判》無論對於我國法律體系的構建,還是司法實踐的操作,均具有十分重大的現實意義。
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