2017-12-11 10:35:58 | 來源：中國法院網 | 作者：餘文唐
上位優先、新法優先、特別優先，是法律衝突的三大適用規則。那麼，該三大規則的法理依據分別是什麼？它們之間有何不同？對於此類問題，可從不同視角來觀察。常見的說法有如：上位優先是因為上位法是下位法的根據且其位階效力高與下位法；新法優先是由於「後立法權的優越性」、「新法內容的優越性」和「人類理性的進步性」；特別優先則有「例外法使原則法失效」等法理依據。這些傳統而權威的理論當然自有其一定的道理，但也絕非顛覆不破的永恆真理。本文的立論基礎是：所有的法律適用都須以法律規範的效力為選擇依據，而法律規範之間的效力比較可區分為有無和強弱兩種情形。也就是說，在兩個或兩個以上的法律規範均與系爭案型相符合的場合，必須適用現行有效的法律規範；若該多個法律規範均屬現行有效，則應當適用與系爭案型最為吻合貼近的法律規範。基此認識，筆者著重從法律規範的層面上探討法律衝突三大適用規則的法理依據，並試作比較與分析。
一、關於上位優先的法理依據
所謂上位優先，也即通常所講的「上位法優於下位法」。這一規則的含義為：在下位法與上位法相互衝突（牴觸、矛盾）的場合，司法上應當選擇上位法予以適用。通說認為，該規則的法理依據是法律的位階效力。規範法學派（純粹法學派）創始人凱爾森的理論是：一個國家的法律構成一個邏輯嚴密的等級體系，好象一個逐級授予效力的金字塔。每一個層次中規範的效力都來自它上一層次規範的授權，依次向上，直到最頂端的規範——憲法。當低位階法律與高位階法律矛盾時，對低位階法律而言，就意味著：或者是它可能被廢除；或者是它可能是無效的，而它的無效性就意味著法律認識對它存在的否定。【1】凱爾森的這種闡述甚是經典，這是從法律的位階效力來闡析上位優先規則的法理。然而，這雖可闡釋衝突時上位優先規則的法理，卻沒能顧及協調時下位優先規則。那麼，能否找到一種既能解釋衝突時上位優先規則又能兼顧協調時下位優先規則的法理依據，讓理論更為全面圓滿？
為此，需要將法律效力區分為位階效力與適用效力，並理順兩者的關係。所謂位階效力，是指由法律位階的高低決定法律效力。位階效力與法律位階成正向關係，即法律位階越高位階效力也越高，反之亦然。而所謂適用效力，則是指由法律規範的具體化程度即與系爭案型的吻合程度決定的法律效力。適用效力與法律規範的具體化程度也成正向關係，即具體化程度越高適用效力也越強，具體化程度越低適用效力就越弱。然而，位階效力與適用效力之間也有效力位序，不可將其等量齊觀。詳言之，位階效力是第一位序的，適用效力是第二位序的。也即法律規範的適用效力必須以具有位階效力為其前提，只有存在位階效力才能具有適用效力。法律規範若喪失了其位階效力，其適用效力也就無從談起。而如若兩個法律規範均具有位階效力，則不論其位階效力的高低，適用效力反而凸顯而處於優位。也就是說，適用效力強的法律規範享有優先適用性，而適用效力弱的則只具有劣後適用性。
從上下位法律來看，上下位法律規範協調一致時，下位法未被上位法廢止而具有位階效力，且其適用效力強於上位法，因而應當適用下位優先規則。而在上下位法發生衝突的場合，下位法因被上位法廢止喪失位階效力而無適用效力，所以應當適用上位優先規則。此時的「優先」與下位優先規則中的「優先」，其含義是迥然有異的。下位優先規則中的「優先」所對應的是「劣後」，並不否認上位法的適用效力。而上位優先規則中的「優先」，只是沿用約定俗成的說法，不存在下位法「劣後」的適用效力。易言之，上位法優於下位法中的「優於」，嚴格地說應該是「廢止」，即上位法廢止下位法。在此有必要質疑這樣一種觀點：即認為上位優先規則是以上下位法均為合法有效為前提條件的適用規則。【2】上位優先規則適用於上下位法發生禁止性衝突（非變通、授權性衝突）的場合，而且其中的上下位法是就法律規範而言的。而在此種情形下，下位法（規範）已經自然無效而不可能合法有效。【3】
二、關於新法優先的法理依據
新法優先即「新法優於舊法」的簡稱，是指同一機關制定且現行有效的新舊法律文件之間的一般規定或者特別規定發生衝突時，應當適用新法律文件中的法律規範。對於新法優先規則的法理依據，有論者從宏觀上加以揭示：一是後立法權的優越性；二是新法內容的優越性；三是人類理性的進步性。【4】其實，這應當更適合於體現法有溯及力原則的從新規則，即未經處理或裁判的舊法行為都要適用新法。而根據《立法法》第93條規定，我國實行的是法不溯及既往為原則、有利溯及為例外；且學界一般認為新法優先規則是法不溯及既往原則的運用。【5】就此看來，前述法理就不應作為新法優先規則的法理依據。不過，從新法優先規則只適用於新舊法律文件均為現行有效的角度來看，前述法理也適合於新法優先規則。然而這主要是從法律文件角度而言的，而不能完全作為法律規範層面上的新法優先規則之法理依據。因此，欲揭示法律規範層面上的新法優先規則的法理依據，還須另闢蹊徑。
依筆者之見，從法律規範層面揭示新法優先規則的法理依據，應該是舊法規定被新法規定默示廢止。也就是說，舊法規定從新法規定施行時就喪失法律效力。當然這種效力的喪失只是針對新法施行之後發生的行為也即新法行為而言，而對於新法施行之前的舊法行為則是仍然保留著其適用效力的。從上述筆者對新法優先規則的定義可知，新法優先規則中的新舊法包含著不可或缺的三個要點：一是新舊法律文件是同一機關制定的；二是新舊法律文件均為現行有效；三是新舊法律規範的事實構成完全相同而法律效果互相排斥。正是因為第二個要點，才使得新法優先規則與從新規則相區別：前者實際上就是新法行為適用新法規定，屬於適用行為時法；後者則是不論新法行為還是舊法行為均適用新法規定，屬於適用裁判時法。而正是存在第三個要點，後立法權的優越性才能在新法優先規則中發揮其功用——使得新法規定能夠廢止舊法規定。否則，該優越性只能是從新規則的法理依據。
需要商榷的是新法優先規則中的新舊法律規範所規定的是「同一事項」的通說。所謂「同一事項」，就是調整事項相同。而法律規範除了調整事項這一外，還有法律效果和適用條件兩個要素。調整事項和適用條件的結合，就是法律規範中的事實構成。只有事實構成完全相同而法律效果互相排斥的兩個法律規範，新的法律規範才能夠廢止舊的法律規範。僅僅調整事項相同即同一事項而適用條件有所不同，即使存在新舊法律衝突，新的法律規範不能廢止舊的法律規範。此種情形屬於普特法律衝突，適用的是特別優先規則而非新法優先規則。其實，《立法法》第92條對新法優先規則並無「同一事項」的規定，而《立法法》第94條關於新普舊特法律衝突的規定用了「同一事項」的措辭。「新普通法不變更舊特別法」，【6】「新普舊特法衝突本質上仍為普特型法律衝突」。【7】因此，不應當將《立法法》第94條中的「同一事項」，移用於新法優先規則中新法規定與舊法規定之間的事實構成比較之上。
三、關於特別優先的法理依據
特別優先是「特別法優於普通法」的簡稱，是指同一機關制定且均為現行有效的特別規定與一般規定發生衝突，應當適用特別規定。對於該規則的法理依據，較為典型的闡釋有如：其一，從法理學原理和立法原意兩個方面來揭示：「（1）從法理學的角度看，普通法屬於原則法，特別法屬於例外法，根據例外法使原則法失效的法理，【8】當普通法與特別法競合時，自然應適用特別法；（2）從立法原意來看，立法者在已經規定了普通法，能夠對行為人的犯罪行為進行刑法評價的情況下，又規定特別法，說明立法者認為適用普通法不足以對行為人的行為進行全面、恰當的評價，故需要適用特別法對行為人的行為進行特別評價。」【9】其二，從更符合客觀實際情況方面來揭示：「特別法規定是在考慮具體社會關係特殊需要的前提下制定的,反映了事物自身運動發展規律的特殊性,更符合客觀實際情況,因而具有優先適用的效力。」【10】應該說，諸如此類的法理闡釋，雖然有一定的道理但是仍嫌過於宏觀。
筆者更願意從技術層面上來揭示特別優先規則的法理依據，認為特別優先規則的基本法理為：特別規定與一般規定雖均對同一案型有適用效力，但特別規定比一般規定更為適合於該現實案型。進一步的問題是，為何說特別規定更為適合於該現實案型，這就需要比較普特規範的事實構成所隱含的實踐涵量。法律規範由事實構成和法律效果兩大要素構成，後者則包括「調整事項」和「適用條件」兩項，【11】存在普特衝突的兩個規定其「調整事項」相同而「適用條件」有所相異——特別規定的適用條件中比普通規定多出時間、地點或主體等方面的限制，或者說對時間、地點或主體等方面規定的更為特定具體。正是因為特別規定在適用條件方面的這種限制或特定具體，才使其適用範圍更窄因而與現實案型更為貼切吻合。而這種更為貼切吻合若用學術語言表達，就是實踐涵量更高，或者說法律涵量更低。【12】法律的實踐涵量越高，其適用效力也就越強，這就是特別優先規則技術層面上的法理。
必須指出的是，前述關於「例外法使原則法失效」的法理，只應是針對需要適用特別法的特別案型而言，而不能是原則法之規範失效。其原因在於：普特衝突的法律規範調整的是「同一事項」而非「事實構成」完全重疊。嚴格地說，原則法或普通法在此時只是處於備用狀態而不是無效。其仍然適用於雖不符合特別法卻符合普通法的一般案型，這就是所謂普通法的備用功能。正如A·H·特拉伊寧所言：「特殊構成，對於類的構成來說，是所謂佔優勢的。因此，類的構成似乎是為了在特殊構成沒有概括的場合留作備用的」。【13】之所以普通法具有備用功能，是因為一般規定與特別規定均為有效規範，兩者之間所存在的是適用效力上的強弱關係。即兩者只有適用上的「優先」與「劣後」之分，而無效力上的「有效」與「無效」之別。總而言之，特別優先規則中的「優先」，所表明的是在普特衝突的場合，特別規定優先適用於一般規定，並不發生處於「劣後」位序的一般規定無效的法律後果。
四、關於三大規則的法理比較
以上分別分析法律衝突三大適用規則的法理依據，這裡從立法意志、適用效力和規範結構三個層面加以比較總結。就立法意志而言，上位優先是因為上位法的立法意志優越於下位法的立法意志，因而上下位法律衝突時下位法的效力被上位法所否定；新法優先主要是因為後立法權的優越性或曰當前議會意志及其最近意願優先，因而新舊法律衝突時新法取得優先適用性；特別優先則是因為立法者對特定社會關係的特別評價，導致例外法使原則法失效。在這裡，法律衝突三大適用規則中的「優先」都來自立法意志。然而，其立法意志的主體地位則各不相同：上位優先的立法意志來自上位法立法者，新法優先的立法意志來自與舊法同一機關的新法立法者，特別優先的立法意志來自同一立法者或分別來自同一機關的新、舊法立法者。如前所述，此等從立法意志上對法律衝突三大適用規則的解釋，雖能夠在一定程度上揭示其法理依據，但是畢竟過於宏觀寬泛，而且存在理論難以自恰的缺憾。
從適用效力來看，法律衝突三大適用規則法理依據的關係可以總結為兩個方面：一是效力有無的關係。在上下位及新舊法律衝突的場合，之所以分別為上位優先和新法優先兩規則，是因為下位法、舊法的法律效力分別被上位法、新法所廢止。也就是說，在這裡下位法和舊法不具有法律效力，當然也就不具有適用效力。不過這應該只是針對上位法、新法生效施行後發生的行為而言，原則上不包括此之前發生的行為，除非存在有利溯及等例外。二是效力強弱的關係。在普特法律衝突的場合，一般規定與特別規定在效力上不能相互否認或廢止。因而兩者之間的適用效力只是強弱關係，也即「優先」與「劣後」的適用關係。需要指出的是，這裡的「優先」是針對同時符合一般規定和特別規定的特別案型而言，【14】而「劣後」只能適用於符合一般規定但不符合特別規定的一般案型。當然，在法律衝突的三大適用規則之中，上位優先是最高的規則，不論是新法優先還是特別優先都要受其制約。
就規範結構而言，在上下位法律衝突和新舊法律衝突的場合，之所以上位法、新法能夠分別導致下位法、舊法被廢止而無效，從而只有上位法和新法可供適用，是因為上位法律規範與下位法律規範、新的法律規範與舊的法律規範之間，在事實構成上完全相同而法律效果不可並用。需要指出的是，上下位法律衝突（牴觸）的情形較為複雜：既有上下位法具體規定上衝突的規則型牴觸，也有下位法規範與上位法的原則、目的或價值等法律精神相牴觸的價值型牴觸，還有下位法規定是由於制定主體超越立法權限所制定的權限型牴觸。這裡所指的上下位法事實構成完全相同而法律效果相互排斥，是就規則型牴觸而言的。而在價值型牴觸和權限型牴觸中，由於上位法不是具體的法律規範，下位法效力喪失的法理依據只能以位階效力來揭示。至於在普特衝突的場合，由於普特法律規範之間只是調整事項同一（同一事項）而適用條件上有所差異，因而兩者之間也就不存在誰廢止誰的問題。
【1】參見[奧]凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141、182頁。
【2】參見胡玉鴻主編：《法律原理與技術》，中國政法大學出版社2002年版，第171頁。
【3】在上下位法衝突（禁止性）的場合，下位法的效力有「自然失效」（默示廢止、牴觸失效）和「效力恆定」（明示廢止、廢止失效）兩種學說。《立法法》第73條第2款後段規定：「在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相牴觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。」由此可以看出，我國在上下位法衝突（牴觸）時下位法效力的問題上，採用的是自然失效說而非效力恆定說。
【4】董書萍著:《法律適用規則研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第165頁以下。
【5】參見楊登峰著：《新舊法的適用原理與規則》，第177—178頁。
【6】詳見顧建亞著：《行政法律規範衝突的適用規則研究》，浙江大學出版社2010年版，第92頁以下。
【7】詳見拙文：「法律衝突三大適用規則關係論」，載中國法官協會主辦的《法官文叢》2008年第1期。
【8】林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂版，第11頁。
【9】喬憲志、金長榮主編：《法官素養與能力培訓讀本》，法律出版社2003年版，第513－514頁。
【10】鄭競毅.《法律大辭書:下冊》，商務印書館1946年版，第1430頁；轉引自顧建亞：「『後法優於前法』規則適用難題探析「，載《哈爾濱工業大學學報：社會科學版》2008年第2期。
【11】關於法律規範的結構，理論界有「兩要素說」（事實構成、法律效果）、「三要素說」（假定、處理、制裁）和「四要素說」（適用條件、權義安排、義務違反、制裁措施）等學說。本書試將法律規範的結構分為這樣三個要素：1、調整事項（事項）：法律規範所調整的法律事實，可以具體分為法律行為和法律事件。2、法律效果（評價）：對調整事項所作的法律上評價或權義安排，可以具體分為獎勵和制裁或賦予權利或課以義務。3、適用條件（情況）：將法律後果適用於調整事項的各種主客觀要件，可以具體分為主體身份條件、空間效力條件、時間效力條件以及違法行為人的主觀過錯條件等。相應地，法律規範的公式：調整事項∧適用條件→法律效果，也即：事項∧情況→評價。讀作：如果如此這般的法律事實發生，並且符合如此這般的法律適用條件，那麼對該法律事實就應當（或可以）予以如此這般的法律評價；或者：對於如此這般的事項，在如此這般的情形下應當（或可以）予以如此這般的評價。
【12】「某一法律規範的『法律涵量』大，該法律規範內容的概括程度就高；某一法律規範的『法律涵量』小，該法律規範內容的具體程度就高。」見武樹臣：「法律涵量、法官裁量與裁判自律」，載《中外法學》1998第年1期。
【13】[前蘇]A·H·特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第204頁。轉引自陳興良主編：《刑法新罪評析全書》，中國民主法制出版社1995年版，第68頁。
【14】在此情形下特別規定之所以優先適用，是因為特別規定與現實案型更為貼近而比一般規定有著較強的適用效力。
（作者單位：福建省莆田市中級人民法院）