作者：孫夢嬌，河南師範大學法學院講師。
來源：《法制與社會發展》2020年第2期。由於篇幅所限，刊物在此推送未加注釋版本，請廣大讀者前往本刊物網站下載全文閱讀。（責任編輯：侯學賓、郭建果）
2008年以來，公序良俗在司法裁判中的應用快速增加。在當下中國的司法實踐中，公序良俗至少發揮了三個層次的司法功能：一是發揮了「查明」功能，被用來查明案件事實；二是發揮了「限制」功能，被用來「限制民事行為」或「限制規範適用」；三是發揮了「適用」功能，被用來直接裁判案件。為了避免公序良俗司法應用的說理陷入無意義的語詞循環和主觀化、任意化的巢窠，必須將「社會主義核心價值觀」這一核心法理作為公序良俗司法應用之理據。在司法實踐中，法官或將「社會主義核心價值觀」與「公序良俗」並列使用，或將前者隱含在「公序良俗」中予以使用。為了保障公序良俗司法應用的科學性、統一性和充分性，必須建立公序良俗司法應用的實證機制：在客觀層面，應當確保形成類型化的公序良俗司法應用模式；在主觀層面，應當確立一種「可接受性」的裁判路徑。關鍵詞：法理；公序良俗；司法功能；司法應用；社會主義核心價值觀
2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)。《民法總則》第8條規定：「民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。」第10條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」這些規定與之前的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)中的相關規定，即「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序」相比，更加鮮明地彰顯了對傳承了數千年之久的中華民族傳統文化的強調與尊重。其中，「可以適用習慣」的表述也引發了學界關於習慣是否具有法源地位的爭論。事實上，拋開習慣是否被賦予了法源地位不說，《民法總則》的相關規定的確賦予了法院和法官在司法裁判中運用習慣來彌補法律漏洞的權力，並明確提出了此種權力行使的限制條件，即「不得違背公序良俗」。至此，在確認民事行為及習慣適用的效力上，「公序良俗」正式以國家制定法之表現形式進入了司法裁判視野。
2017年11月，最高人民法院發布了第17批指導性案例，北雁雲依訴濟南市公安局歷下區分局燕山派出所公安行政登記案(以下簡稱「北雁雲依案」)也在其中。該案本是一起由給孩子起名引發的小小糾紛案，卻從2009年起，歷時六年，一路經由山東省高級人民法院、最高人民法院裁決，最終由全國人大常委會通過釋法才結案。在2015年4月24日濟南市歷下區人民法院作出的一審判決中，主審法官認為，「僅憑個人喜好和願望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或創設新的姓氏，不屬於《全國人民代表大會常務委員會關於第九十九條第一款、第二十二條的解釋》第二款第三項規定的『有不違反公序良俗的其他正當理由』」，據此，一審判決駁回了原告北雁雲依要求辦理戶口登記的訴訟請求。而最高人民法院認為，法官在這起案件中「明確了我國公民在選取姓氏或者創設姓氏時應當尊重中華民族的傳統美德以及倫理觀念」，「根據全國人民代表大會常務委員會作出的相應法律解釋，對是否違反『公序良俗』，從是否有利於維護社會管理秩序，是否有利於維護中華傳統文化及倫理觀念兩個方面進行了闡釋，裁判說理充分，符合社會主義核心價值觀的精神和要求，具有良好的社會價值導向」。
在上述指導性案例中，最高人民法院明確了公序良俗司法應用的三個要點。第一，公序良俗包含兩個核心價值，即「社會管理秩序」和「中華傳統文化及倫理觀念」。這一要點與我國學界關於公序良俗的通常定義，即公序良俗是「公共秩序」與「善良風俗」的簡稱，是不謀而合的。在這個案例中，當事人違反公序良俗之處在於，完全依據個人喜好隨意創設姓氏的行為對我國傳統文化(即百家姓文化)和倫理觀念造成了衝擊，不利於維護社會管理秩序。從這一邏輯而論，「善良風俗」與「公共秩序」相比，具有靜態的價值指涉，前者是判斷後者是否形成並得到維護的標準。第二，在「北雁雲依案」中，主審法官將公序良俗作為裁判民事行為是否有效的依據，即公民在選取或創設姓氏時，應當符合公序良俗，否則，該民事行為無效。此時，公序良俗實際上發揮了「行為規則」之功能，即發揮了「限制民事行為」之司法功能。第三，公序良俗司法應用需要接受「社會主義核心價值觀」的法理檢驗，即將「社會主義核心價值觀」作為公序良俗司法應用的理據。
接下來的問題是，在具體的司法實踐領域，公序良俗究竟具有怎樣的司法功能?在不同的司法功能指向下，法官應用公序良俗的「更強理由」為何?在當下的司法實踐中，如何構建公序良俗司法應用之實證機制?本文的研究旨趣正在於解決這些疑問。
雖然法理與判例緊密相關，判例也是法理的載體之一，但是，由於我國不是判例法國家，不採取遵循先例的原則，因此，當代中國並沒有形成法源意義上的「判例」。近些年來，最高人民法院發布的指導性案例在一定程度上具備了法源地位，「與判例的情形相近似，在這些指導性案例中，『法理』也等待著被發現」。一方面，「指導性案例的製作過程本身就是法理要素的發現與整合過程」，另一方面，「類似案件參照指導性案例的實務過程也即是對這些法理要素的發現和再確認的過程」。在「北雁雲依案」中，在法官裁判民事行為是否具有法律效力時，「公序良俗」發揮了「限制民事行為」的司法功能，其蘊藏的傳統文化價值借指導性案例得到了彰顯；「社會主義核心價值觀」這一核心「法理」被明確定義為公序良俗司法應用的審核標準，其蘊藏的「法理」價值也借指導性案例得到了弘揚。除了指導性案例外，大量的普通司法案例也蘊藏著「法理」要素。由於「雖然案例生動豐富、不拘形式，但是對案例的輿論判斷與司法判決都需要以語言形式展開，而司法判決本身更是以文本形式出現的論證闡述」，因此，司法裁判文書是研究公序良俗司法應用的有效材料。為了更加直觀地研究公序良俗在司法裁判中的應用現狀，筆者對2005年至2018年的司法裁判文書進行了採樣和分析，大致情況如下。為了對司法裁判文書進行儘可能全面的查詢與統計，筆者以「風俗」「習俗」「善良風俗」「公序良俗」為關鍵詞，以2005年至2018年為檢索年限，在中國裁判文書網上進行檢索，剔除不具備相關性的文書，共搜集到5300多份有價值的司法裁判文書。其中，佔比最大的是判斷民事法律行為效力的案件，如因委託事務「違反公序良俗，損害社會公共利益」而導致委託行為無效的案件、因婚外同居關係違反公序良俗而導致贈與或者其他承諾無效的案件。佔比第二的是判斷侵權行為違法性的案件，如祖墳案、風水案、兇宅案、非婚同居案、婚約財產糾紛案、祭奠權糾紛案以及墓碑署名案等。從時間跨度來看，自2008年以來，公序良俗在司法裁判中的應用逐年增加。具體而言，在2008年以前，相關案件僅有4件；2008年至2013年，相關案件數量較少，數據上升趨勢也相對緩慢；從2014年開始，相關數據呈現井噴趨勢。樣本數據(即法院以公序良俗為裁判依據進行裁判的案件)的增長意味著，法官在作出司法裁判時，越來越多地運用了公序良俗；涉及公序良俗的案件數據(即當事人以公序良俗為依據向法院提出訴訟請求的案件)的增長意味著，民眾運用公序良俗維護自身權利的意識在不斷增強。從樣本案件的類型分析結果來看，商事領域的樣本明顯較少，而涉及家庭與鄰裡關係、私人人際關係的樣本則明顯較多，且呈現出高增長趨勢；在涉及公序良俗的案件中，民事案件(含執行案件)所佔比例(約85%)要遠遠高於刑事案件(約11%)和商事案件(約4%)所佔比例。公序良俗在刑事領域的運用仍然是以民事案件為根基的，即公序良俗在刑事領域的運用主要集中在刑事附帶民事案件的裁判中，具體的案件類型則主要集中在故意傷害、交通肇事、搶劫、強姦等對被害人造成人身侵害或財產損害的領域，其中，以交通肇事領域的比率為最高。公序良俗在民事領域的運用則以人際關係領域的案件為典型，這從一個側面展現出，當事人在面對這些具有私人內部性的案件時，越來越多地跳脫出私下協商與司法調解的路徑，而更傾向於訴諸正式的司法裁判。通過對司法裁判文書的檢索與統計可以看出，在城市擴張、農村萎縮的大環境下，作為中國傳統文化與價值理念的載體，公序良俗並沒有像早年間的某些調查報告所預測的那樣，漸漸退出歷史舞臺，而是在傳統糾紛解決機制逐步式微、國家司法逐步擴張的發展形勢下，越來越深入地進入到正式的司法裁判領域，以一種更為「時髦」的方式與形式，被當事人、法官所認識、發掘和運用。
在對公序良俗進入正式的司法裁判視野有了一定程度的了解後，筆者以公序良俗之司法功能為劃分標準，對上面搜集到的司法裁判文書樣本進行了類型化的整理與分析。通過分析筆者發現，在司法實踐中，法官應用公序良俗裁判案件大體可以分為兩種情形。第一，法官借用公序良俗來查明、判斷案件事實的真偽。在個案裁判中，面對雙方當事人提出的相關案件事實，法官應用公序良俗來還原案件「真相」，在這種情況下，公序良俗實際上發揮了「查明案件事實」的司法功能。第二，法官或直接將公序良俗作為裁判依據，此時，公序良俗「為司法提供補充法源或兜底法源」，以彌補成文法的僵化與漏洞；或將公序良俗作為司法裁判的理由，以「增強法律法規、司法解釋等規範性文件的理論依據」，「增強司法文書、特別是裁判文書的說理性、說服力和可接受性」。在此種情況下，公序良俗又具有兩種不同的司法功能：一是被用來「限制民事行為」，即作為判斷民事行為效力的「行為規則」，或「限制規範適用」，即作為限制習慣適用的「裁判規則」，發揮「限制」的司法功能；二是被「直接適用」，即作為司法裁判的直接依據，發揮「適用」的司法功能。在被法官用來查明案件事實時，公序良俗的存在意義不在於「規範性」，而在於「事實性」，即法官依據當地普遍通行的風俗，認定雙方當事人所爭議的事項，判斷雙方當事人所提出的案件事實之真偽。如在一起婚約財產糾紛案中，法官依據當地普遍通行的風俗，即「三金作為婚前男方給付女方的物品，實際上應該是由女方自行保管」以及「彩禮款一般在女方『出嫁日』前業已給付」，對女方主張的「女方保管三金」「彩禮業已給付」等關鍵性案件事實進行了查明和確認，並最終確定了需要返還的彩禮款項。公序良俗的「限制」之司法功能包括「限制民事行為」和「限制規範適用」兩個層面。在筆者搜集到的司法裁判文書樣本中，公序良俗常常被用以「限制民事行為」。在此類案例中，公序良俗成為法官判斷民事活動有效與否的依據。如在一起非婚同居案中，法院認為，「《字據》的目的和動機不具有善良性，違反了道德風尚、公序良俗和法律保護的婚姻家庭關係準則，故應屬無效」。在一起林地承包合同糾紛案中，法官根據公序良俗，認定「當事人可以在原有墓地的範圍內進行正常的祭祀活動，該行為沒有不妥」。此外，公序良俗也常常被用以「限制規範適用」。在此類案例中，公序良俗成為法官判定是否適用習慣的依據。如在一起排除妨害糾紛案中，法官認為，「窗戶不能正對著人家大門」的建房風水習俗「在當地農村仍較普遍，亦非惡俗，應予遵循」，這實際上是將「不違背公序良俗」作為了判定「窗戶不能正對著人家大門」這一民間習慣在司法裁判中應被適用的依據。在一起合同糾紛案中，面對「合葬專用款」(實際為「配冥婚」費用)的性質是否違反法律的問題，二審法院認為，「原審法院將配冥婚作為一種民間習俗，予以支持不當，本院予以糾正」。在此，二審法院實際上認可了上訴人關於「冥婚雖系當地風俗，卻違背公序良俗」的訴訟主張，以公序良俗排除了「配冥婚」這一民間習慣在司法裁判中的適用。在被法官直接用以裁判案件時，公序良俗發揮了其最具代表性的司法功能即「適用」之司法功能，此類案例的樣本數量也最為龐大。在此類案例中，法官或將公序良俗作為定分止爭的依據，或將其作為裁判的補強理由。如在一起財產損害賠償糾紛案中，針對被告對原告祖墳的損壞行為是否受《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條第三項的調整，即是否可以將被告的行為認定為「非法利用、損害、侵害遺體、遺骨的侵權行為」這一問題，法官作了如下解釋和認定，「被告行為有違公序良俗，給原告帶來一定的精神損害，對此，其應承擔一定的過錯責任」。很明顯，此時法官將公序良俗作為了定分止爭的依據。而在一起撫養糾紛案中，面對雙方當事人在兒女姓氏問題上產生的爭議，法官將「子女一般隨父姓」這一公序良俗作為了裁判的補強理由，並據此判令雙方的子女應當恢復原有姓名。很明顯，此時法官將公序良俗作為了裁判的補強理由。
在「北雁雲依案」中，公序良俗發揮了「限制民事行為」之司法功能，此時，公序良俗針對的主體是當事人，其民事行為是否違反公序良俗將直接影響其民事行為的法律效力，公序良俗的這一司法功能是通過《民法總則》第8條的規定得以彰顯的。在注釋、所提到的案例中，公序良俗發揮了「限制規範適用」之司法功能，此時，公序良俗針對的主體是法院和法官，其在適用習慣以彌補法律漏洞時，需要受到公序良俗的制約，公序良俗的這一司法功能是通過《民法總則》第10條的規定得以彰顯的。首開「限制規範適用」先河的《瑞士民法典》第1條第2、3款規定：「無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。」「在前一款的情況下，法官不得違背公認的學理和傳統。」從立法規定來看，《瑞士民法典》的「學理、傳統」與我國《民法總則》中的公序良俗都發揮了「限制」的司法功能。按照張文顯教授對「法理」範疇的定義，《瑞士民法典》第1條中的「學理、傳統」和我國《民法總則》中的「公序良俗」都可以被納入「法理」範疇。在此需要澄清的是，在世界範圍內的立法實踐中，「法理」不僅被賦予了「限制」的司法功能，而且被賦予了「適用」的司法功能，即發揮著對法律漏洞的補充功能。而「法理」在發揮「適用」的司法功能時，也往往體現了「限制」的司法功能，在法官無法律、習慣可以援引而必須訴諸其他裁判依據時，「法理」往往會起到審查與控制的功能。雖然在立法規定上，我國的《民法總則》沒有明確賦予「法理」以「適用」或「限制」的司法功能，但是，《民法總則》對公序良俗的「限制」之司法功能的定位卻彰顯出了濃厚的「法理」色彩：一方面，公序良俗在發揮其「限制」的司法功能時，可以被定位為「法理」範疇；另一方面，在被用來限制民事行為及規範適用時，公序良俗的司法應用需要接受「法理」層面的檢驗。綜上可知，《民法總則》對公序良俗司法功能之定位主要集中在「限制」功能上，而通過對司法裁判文書樣本的類型化整理可以發現，在司法實踐中，公序良俗不僅僅發揮了《民法總則》所賦予的「限制」之司法功能，還在很大程度上發揮了「適用」的司法功能，即在很多案例中，公序良俗或被法官直接作為裁判案件的依據，或被法官作為裁判的補強理由。此外，在司法實踐中，公序良俗還發揮著「查明」的司法功能，即被法官用來查明案件事實、證明待證事項的真偽。基於立法與司法的雙重考察可以發現，在當下中國的司法實踐中，公序良俗至少應該存在三個層次的司法功能：一是「查明」功能，即被用來查明案件事實；二是「限制」功能，具體可以區分為「限制民事行為」和「限制規範適用」兩個方面；三是「適用」功能，即被法官直接作為裁判案件的依據或被法官用來增強裁判理由。需要明確的是，公序良俗的「適用」之司法功能與習慣的「適用」之司法功能是有區別的，這種區別涉及到了對「習慣」之基本內涵的澄清。從類型化的角度來看，習慣可被分為三個層次，即「個人性」「集體性」和「規範性」，這三個層次又具體體現為「個人習慣」「社會習慣」和「社會規範」，這三種習慣的進化遵循了哈耶克的「自生自發秩序」的發展邏輯。儘管人們一般認為，習慣不包含價值判斷與取捨，但是，按照盧梭的觀點，作為社會狀態中的人性，習慣可被分為兩個層次，即好習慣與壞習慣，當上升到「規範性」層面時，社會規範就有了良好習慣與不良習慣之區分。盧梭的習慣理論主張，經過愛彌兒式的教育之後，壞習慣可自我更化成為一種「新型習慣」，而這種「新型習慣」最後將指向他在《社會契約論》中所論述的公民聯合。從社會規範的角度出發，我們需要不斷剔除不良習慣，將良好習慣從習慣當中摘選出來，並對其予以鼓勵和扶持。這種剔除不良習慣、摘選良好習慣的選擇最終將指向公序良俗，這恰恰證成了公序良俗在司法裁判中的存在。習慣的善惡之分隱含了提倡與維護公序良俗司法應用的現實需求。具體而言，在司法裁判領域，習慣的「適用」之司法功能賦予了法官應用習慣的自由裁量權，而正式的司法裁判則藉助強制性規制力，通過公序良俗之「適用」來實現去惡存善的目的，來達到弘揚與培育善良人格、移風易俗的效果。
由於我國缺少對公序良俗司法應用的判例解釋，沒有形成一個由案例到判例、由判例到判例類型化的法理鎖鏈，因此，在司法實踐中，經常因缺乏統一、夯實的公序良俗司法應用理據而出現公序良俗內涵不詳、標準不清、語詞含混的情況。法官在應用公序良俗時，或是陷入以「公序良俗」來界定「公序良俗」的語言循環當中，或是將「違反公序良俗」同「違反公序良俗和社會公共利益」「違反公序良俗和社會公德」等其他語詞混同。在最高人民法院出臺的指導性案例「北雁雲依案」中，我們可以發現，「社會主義核心價值觀」可以作為公序良俗司法應用的「法理」依據。作為我國經濟高速發展時代引導人民追求共同善、共同價值之方法，「社會主義核心價值觀」被貫徹進依法治國、依法執政、依法行政的方方面面，並被落實在新修訂的《中華人民共和國憲法》以及新制定的《民法總則》當中，成為新時代中國法律體系不可獲缺的「核心法理」。建構主義者從傳統的法學研究視野之外引入了一種新的分析工具，即「法律性」。「法律性」與狹義的法律概念不同，它「並非完全依靠諸如憲法、法律條例、法院判決等正式的法律或諸如合同履行這類國家權力的直接表現來支撐。相反，法律性是長久的，因為它依賴並喚醒了日常生活的平常圖式」。作為一種「用於解釋的文化編碼或象徵符號」，「文化圖式」成為了建構「法律性」、勾畫日常法律生活圖畫、聯結個體行動和社會結構的媒介。在中國語境下，「文化圖式」不僅包含了一系列的邏輯、價值認知和秩序理念等，還包含了一些具有特殊含義的名言警句、善惡認知、風俗慣例及村規民約等非正式的傳統法則。正是在這個層面上，公序良俗實現了與司法場域的融通：一方面，公序良俗透過司法場域的運作實現了自身的「法律性」建構，弘揚並彰顯了對中國傳統「文化圖示」的充分繼承；另一方面，公序良俗通過發揮其司法功能，弘揚並彰顯出對中國傳統「文化圖式」的創造性轉化與創新性發展，充分踐行和響應了「社會主義核心價值觀」這一「核心法理」。在司法實踐中，將「社會主義核心價值觀」作為公序良俗司法應用的理據，可以在很大程度上避免公序良俗司法應用中的說理亂象，也可以避免將「社會一般道德」作為判斷民事法律行為和民事習慣適用的效力的依據。這是因為，公序良俗司法應用本身就包含極強的價值判斷色彩，而價值判斷本身又隱含了強烈的個人化、任意化色彩，將「社會主義核心價值觀」作為公序良俗司法應用之理據，可以在一定程度上避免與遏制公序良俗司法應用的個人性、任意性以及泛化性。通過對司法裁判文書樣本的梳理可以發現，在司法實踐中，很多法官都將「社會主義核心價值觀」作為自己應用公序良俗的理據，但是，他們在說理方式上卻表現不一。有的法官在司法裁判文書中，將「社會主義核心價值觀」與「公序良俗」並列使用。如在一起名譽權糾紛案中，對於由從網際網路群組內移出成員的行為引發的糾紛是否屬於人民法院受理的民事訴訟案件的範圍這一問題，法官認為，「群組群規明示群內言論要發揚正能量、維護司法權威」的做法「符合社會主義核心價值觀，應予肯定」，因此，被告因原告「違反群規發言而將原告移出群組的行為」，並沒有損害原告方接受公共服務的權利；網際網路群組內「群主與群成員之間入群、退群、解散群等行為，可以依靠多元糾紛解決機制，如道德規範、公序良俗、自治規約等予以自主調整，因此不屬於人民法院受理民事訴訟的範圍」。至此，該案法官通過並列使用「社會主義核心價值觀」和「公序良俗」，對原被告雙方爭議的「移出群組行為」進行了定性。有的法官在司法裁判文書中，將「社會主義核心價值觀」隱含在「公序良俗」中予以使用，其在對公序良俗司法應用進行說理論證時，隱含了「社會主義核心價值觀」這一核心理據。如在一起同居關係析產糾紛案中，在對房屋進行財產分割時，法官認為，被告在有配偶的情況下，與喪偶的原告長期同居生活，「有違公序良俗，背離新時期國家積極倡導的社會主義核心價值觀」，存在一定的過錯。可見，在認定非婚同居這一行為的效力時，法官以公序良俗為衡量標準，發揮了公序良俗「限制民事行為」之司法功能，並將「社會主義核心價值觀」作為論證被告行為有違公序良俗的核心理據。
在基本明確了公序良俗司法應用的功能和核心理據之後，我們還需要建立一個完整的公序良俗司法應用之實證機制。由於在《民法總則》頒布之前，習慣並沒有被賦予法源地位，公序良俗司法應用更多側重於其對行為的「限制」之司法功能，因此，在當下構建公序良俗司法應用的實證機制時，需要更加側重於公序良俗對習慣的作用。總的來說，這種實證機制涉及到司法實踐的兩個階段：一是在沒有法律規定的情況下，如何積極查明習慣、適用習慣；二是在適用習慣時，如何對其進行是否「違背公序良俗」的衡量與考察。因此，我們應以這兩個階段為依託，在主客觀兩個層面上，構建起公序良俗司法應用的實證機制，以保障公序良俗司法應用的科學性、統一性和充分性。構建類型化的公序良俗司法應用模式可以為公序良俗司法應用提供強有力的外部支撐，增強公序良俗司法應用的可操作性，使公序良俗司法應用的內涵、標準和程序等一系列事項趨於明晰，增強法官應用公序良俗裁判案件的科學性和統一性。關於公序良俗司法應用的類型化模式，梁慧星教授、於飛教授、蔡唱教授等學者都已進行了專門的討論。在《民法總則》頒布之前，習慣沒有被賦予法源地位，公序良俗司法應用的類型化模式多側重於公序良俗對行為的「限制」之司法功能，因此，在之後對公序良俗司法應用的類型化模式的總結中，一方面，各級法院要加強對本地區習慣的收集、調查和整理，為法官在司法裁判中適用習慣提供保障，考慮出臺相關的內部指導意見，將不違背公序良俗之習慣引入司法裁判當中，構建統一的司法應用程式、標準和方法；另一方面，要加強從司法案例中總結公序良俗司法應用的模式，形成由案例到判例、由判例到判例類型化的法理鎖鏈。由於構建類型化的公序良俗司法應用模式無法窮盡公序良俗司法應用的全部類型，因此，在建構公序良俗司法應用的實證機制時，還需要訴諸法官裁判的主觀創造性，以保障公序良俗司法應用的充分展開。公序良俗司法應用的兩個階段對法官裁判行為的主觀創造性提出了較高的要求，在司法裁判中，法官不能只是被動地適用習慣，更要肩負起查明、識別習慣的任務，將習慣與公序良俗進行價值考量，最終作出對習慣予以適用或予以排除的判斷。就目前的司法裁判樣本來看，我國法官在應用公序良俗時，仍然較為缺乏創造性，具體表現為：一是法官在適用習慣時態度較為保守；二是在涉及到適用習慣的民事糾紛案件時，法官更傾向於像適用法律規範一樣，被動地適用習慣。鑑於在涉及公序良俗的案件中法官裁判創造性的缺失，在不斷完善立法與加強案件類型化的同時，建立一種「可接受性」的裁判路徑，也許是充分發揮公序良俗之司法功能的可能之道。根據佩雷爾曼的「可接受性論辯理論」，司法的目的與終點是通過對成文法的嚴格適用，來裁判案件和解決糾紛，更是通過法官的「論辯」，來使司法裁判具有正當性。換句話說，「法律問題的解決方式的特殊性就表現在：被宣布的判決並不是在一個給定的前提結合下由演繹推理法則就能導出結論來，而是需要通過舉出理由來進行正當化的論辯判決」。這個「論辯」始終是以「普泛聽眾」為取向的，論辯者說服「普泛聽眾」接受其裁判結果是至關重要的。如果某個裁判結果能夠在「普泛聽眾」的範圍內達成一個最低程度的認可與共識，那麼，它就被認為是具有「可接受性」的。在司法實踐中，法官的「論辯」至少需要面向三種「普泛聽眾」：一是產生糾紛的各方當事人，二是專業的法律職業者，三是普羅大眾。任何一個孤立的司法案件都不僅關係到法律領域的專業問題，還葆有一定的社會意義，法官在具體裁判時，不僅要考慮各方當事人的感受，還需要考慮大眾的感受與直覺。不難發現，在佩雷爾曼的新修辭學理論中，用以衡量法官裁判案件是否公允的標準並非是規範性，而是合理性，於是，一種「可接受性」的裁判路徑就此形成。按照這種裁判論證思路，法官在裁判案件時，不僅要以合法律性為取向，還要獲得「普泛聽眾」的充分認同與接受。這種認同感不能局限於表面，而要符合或者至少不侵犯普羅大眾內心最深層次的社會共同價值理念，「法律人有義務讓法律和裁判具有可接受性」。保障法官的自由裁量權是司法權運行的核心與題中之意，對於當下法官裁判涉及公序良俗的案件而言，「可接受性」的裁判路徑的確立能夠在一定程度上緩解法官在內心確信與權力技術、糾紛解決與規則之治之間的雙重「角色衝突」。需要明確的是，「可接受性」的裁判路徑仍然是以合法性論證為基礎的，只不過在合法性論證之外，法官還需要完成司法裁判的合理性論證。這是一個具有創造性的論證過程。在公序良俗司法應用中，法官理應在法律價值與民俗價值、法律秩序與社會生活秩序之間作出價值判斷與考量，通過充分論證，得出一個具有「可接受性」的裁判結果。
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