本文原載於由北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心編著、中國法制出版社出版《中國商事爭議解決年度觀察（2020）》，作者：北京市君合律師事務所周顯峰合伙人、羅策律師、汪派派律師。
一、概述
（一）建築業集中迎來一批重量級法律法規規範性文件發布和施行
2019年，我國建築業「放管服」改革持續深化，集中體現為對工程建設資金的「放管結合」。首先，全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱全國人大常委會）通過修訂《中華人民共和國建築法》（以下簡稱《建築法》）正式確立建築工程施工許可實行「建設資金已經落實承諾制」。其次，國務院先後發布《政府投資條例》《保障農民工工資支付條例》兩部行政法規，明確規定在政府投資項目中，不得由施工單位墊資建設，並對工程變更和投資概算進行嚴格監管；為強力解決拖欠農民工工資問題，強制實行「建設單位工程款支付擔保」「施工總承包單位無條件先行清償」等管理制度。
作為建築業兩大基本法之一的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）也進入全面修訂階段，國家發展與改革委員會（以下簡稱國家發改委）在2019年12月3日發布修訂草案公開徵求意見稿。
在工程總承包領域，《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》）在歷經兩年徵求意見後，於2019年底由住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）與國家發改委聯合發布，可謂「千呼萬喚始出來」。該辦法確立的工程總承包單位「雙資質」制度備受矚目，具體詳見本文第四（二）「工程總承包領域」。
（二）建設工程爭議解決領域出現一系列突破性典型案例，同時也在面臨新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情）的重大挑戰
2019年，我國建設工程爭議解決領域的實踐向縱深方向發展，出現了一系列具有一定創新性、突破性、關鍵性的最高人民法院（以下簡稱最高院）典型案例和裁判意見。例如，承包人向項目融資銀行放棄優先受償權的承諾是否有效，應以項目貸款是否實際用於工程款支付作為附加條件；又如，當裁判機構認定建設工程合同無效並向當事人釋明，而當事人堅持基於合同有效提出請求的，裁判機構可能將其駁回；再如，對於工業工程，應當將佔主要權重的設備採購和安裝工程認定為「主體工程」，對建築工程的分包並不必然構成「主體結構違法分包」。以上最高院典型案例的分析具體詳見本文第三部分「典型案例」。
需要特別關注的是，自2020年1月開始暴發的新冠肺炎疫情的影響覆蓋境內外工程建設領域的各個環節，已經對建設工程合同的履行構成重大影響。新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，是否構成情勢變更，因受疫情影響而導致的各類損失和風險後果應當如何根據適用法律及合同約定予以分配，已成為全行業的熱點話題。相關分析詳見本文第四（一）「新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響及風險分配框架原則」。
（三）對外承包工程業務持續發展
2019年，我國對外承包工程業務扭轉了2018年完成營業額和新籤合同額雙雙下降的不利局勢，再創歷史新高。其中，對外承包工程業務完成營業額11,927.5億元人民幣，同比增長6.6%（折合1,729億美元，同比增長2.3%）；新籤合同額17,953.3億元人民幣，同比增長12.2%（折合2,602.5億美元，同比增長7.6%）。此外，我國企業在「一帶一路」沿線的62個國家新籤對外承包工程項目合同6,944份，新籤合同額1,548.9億美元，佔同期我國對外承包工程新籤合同額的59.5%，同比增長23.1%；完成營業額979.8億美元，佔同期總額的56.7%，同比增長9.7%。
儘管完成營業額、新籤合同額均創歷史新高，但是值得注意的是，我國對外承包工程業務份額向排名前列的央企承包商集中的趨勢日益明顯，而大批中小對外承包商的海外經營日益窘迫，瀕臨倒閉甚至破產的情形日益增多。在這種背景下，境外工程發生爭議頻率日益提升，各類跨境、跨法域的疑難問題日益增加。
在本文第三部分「典型案例」中，我們選取了一個經最高院終審的獨立保函欺詐糾紛案例。該案例系因利比亞內戰引起，並關聯破產債權確認糾紛，非常具有代表性，詳見本文第三（三）【案例4】部分。
（四）PPP爭議解決
2019年底，最高院發布《關於審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）。該司法解釋對行政協議的定義以及對行政協議可仲裁性的否定，將對各類政府與社會資本合作協議（以下簡稱PPP協議）在爭議解決機制方面產生重大影響。對此熱點問題的分析，詳見本文第四（三）「PPP協議與行政協議的關係及可仲裁性」。
二、新出臺的法律法規或其他規範性文件
（一）常規建設工程領域
1. 全國人大常委會修改《建築法》
2019年4月23日，全國人大常委會審議通過了《關於修改〈中華人民共和國建築法〉等八部法律的決定》，其中《建築法》的修改條款自決定公布之日起施行。本次修改僅針對第8條「申請施工許可證」，除了限定規劃許可證種類、取消兜底條件以及縮短審批期限之外，一個核心變化是將原許可條件中「建設資金已經落實」修改為「有滿足施工需要的資金安排」，即建設單位申請領取施工許可證時，不再需要提交「銀行出具的到位資金證明或保函」以及「截至申請之日無拖欠工程款情形的承諾書或其他證明材料」，而是提供「建設資金已經落實承諾書」即可。
建築施工許可實行「建設資金已經落實承諾制」，是推進工程建設項目審批制度改革的措施之一，有利於降低建設單位資金成本。但是，如果發證機關對建設單位履行承諾的監督和追責不到位，那麼也可能增加建設單位拖欠工程款的風險。
2. 國務院《政府投資條例》
2019年4月14日，國務院發布《政府投資條例》（國務院令第712號），該條例於2019年7月1日正式施行。該條例專門規範政府投資行為，是繼《企業投資項目核准和備案管理條例》（國務院令第673號）之後投資領域又一部重要的行政法規，解決了我國政府投資管理缺乏上位法，現有規章、規範性文件權威性不足、指導性不夠、約束性不強的問題。
《政府投資條例》共7章、39條，分別從政府投資的決策、計劃、實施、監管、法律責任等方面對政府投資行為進行規範。該條例與工程建設領域有關的新規則，主要體現在以下幾個方面：
（1）政府投資項目不得由施工單位墊資建設
《政府投資條例》第22條規定：「政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。」此規定意味著自該條例施行之後，政府投資項目由施工單位墊資建設的行為將構成違反行政法規「強制性規定」的情形。但是，該規定是否屬於「效力性強制性規定」，進而是否可能影響建設工程合同效力，目前還缺乏權威解釋。
同時，針對「要求施工單位對政府投資項目墊資建設」這一違法行為，該條例第34條規定項目單位的相應法律責任為「責令改正，根據具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫停或者停止建設活動」。這些法律責任雖然由項目單位承擔，但顯然會直接影響建設工程合同的履行，特別是如果出現停止撥付資金或者停緩建，那麼將可能導致承包單位產生額外費用損失。但是，對於此類損失，承包單位如何有效獲得索賠權利保護，是否可能因明知墊資建設違法而應當承擔部分損失等問題，仍有待探索和實踐。
（2）對工程總承包項目中發包人設計責任的影響
《政府投資條例》第9條規定，政府投資項目的項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權限和規定的程序，報投資主管部門或者其他有關部門審批。項目單位應當加強政府投資項目的前期工作，保證前期工作的深度達到規定的要求，並對項目建議書、可行性研究報告、初步設計以及依法應當附具的其他文件的真實性負責。
該規定還要求項目單位對初步設計等前期文件的真實性負責，這對工程總承包合同當事人在設計責任界面上的風險分配，將可能產生深遠影響。但是，此處項目單位的設計責任僅限於「真實性」，並未要求「準確性」和「完整性」。對「真實性」內涵和外延的理解，可能成為潛在爭議焦點。
（3）對工程變更的嚴格監管
《政府投資條例》第21條規定：「政府投資項目應當按照投資主管部門或者其他有關部門批准的建設地點、建設規模和建設內容實施；擬變更建設地點或者擬對建設規模、建設內容等作較大變更的，應當按照規定的程序報原審批部門審批。」
項目單位如果存在「未經批准變更政府投資項目的建設地點或者對建設規模、建設內容等作較大變更」情形，那麼根據該條例第34條，將承擔的法律責任包括：責令改正，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫停或者停止建設活動，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。
以上規定對從源頭上制約政府投資項目因違規工程變更導致投資失控，進而引發建設工程合同疑難糾紛等現象，具有積極意義。
（4）對投資概算的嚴格監管
《政府投資條例》第23條規定政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。因國家政策調整、價格上漲、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算的，項目單位應當提出調整方案及資金來源，按照規定的程序報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預算調整或者調劑的，依照有關預算的法律、行政法規和國家有關規定辦理。
在實踐中，如果政府投資項目的工程價款超過投資概算，那麼將可能實質性阻礙建設工程合同的履行和權利救濟，特別是在合同約定「價款結算以行政審計結論為準」的情形下，工程承包單位將可能更加難以主張正當權益。
鑑於此，在建設工程合同訂立及履行過程中，對於不屬於「因國家政策調整、價格上漲、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算」的情形，特別是可能導致超出投資概算的較大工程變更，各方當事人均需要高度重視並嚴格控制履約風險。
3. 國務院《保障農民工工資支付條例》
2019年12月30日，國務院正式發布《保障農民工工資支付條例》（國務院令第724號）（以下簡稱《支付條例》），該條例自2020年5月1日起施行。
在境內外工程建設領域，不僅農民工數量高度集中，而且牽涉的法律關係也更加多樣化，導致拖欠農民工工資問題更加突出，相關爭議解決也更加複雜。鑑於此，《支付條例》第四章專門針對工程建設領域進行了一系列特別規定，其中包括工程款支付擔保、人工費最長撥付周期、人工費與工程款分帳、工資專用帳戶、實名制管理、施工總承包單位先行清償及代發工資、工資保證金等制度，這些制度對包括建設單位、施工總承包單位、分包單位、農民工在內的工程建設領域各相關主體之間的權利義務關係，均將產生結構性影響。其中，對各方權利義務交互影響較大，甚至可能突破合同相對性原則的幾項制度包括：
（1）建設單位工程款支付擔保制度
《支付條例》第24條第1款規定：「建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保。」這意味著，工程款支付擔保已經由當事人約定事項轉化為行政法規的強制性規定。同時，根據該條例第49條、第57條規定，如果建設單位未提供工程款支付擔保導致拖欠農民工工資的，將會影響其新建項目和信用記錄；「逾期不改正的，責令項目停工，並處5萬元以上10萬元以下的罰款」。
以上關於工程款支付擔保制度的強制性規定，對從源頭上解決包括農民工工資在內的工程款拖欠糾紛具有積極意義。但是，考慮到建設工程市場發承包當事人的客觀交易地位，工程款支付擔保制度能否真正落實，如何避免類似於「陰陽合同」的「陰陽擔保」問題，還有待實踐檢驗。
（2）建設單位因違法行為導致拖欠農民工工資的清償責任
根據《支付條例》第36條、第37條規定，建設單位如果存在如下違法行為，導致拖欠農民工工資的，將直接承擔清償責任：
第一，將建設工程發包給個人或者不具備合法經營資格的單位；
第二，工程建設項目違反國土空間規劃、工程建設等法律法規。
（3）施工總承包單位對農民工工資的先行清償責任
根據《支付條例》第30條、第36條的規定，施工總承包單位在以下情形中，將對農民工工資承擔先行清償責任：
第一，分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償——需要特別注意的是，該情形並未設置任何前提條件，只要發生分包單位拖欠農民工工資的情形，施工總承包單位就有義務先行清償。
第二，工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。
第三，施工總承包單位違法分包或者出藉資質，導致拖欠農民工工資的，由施工總承包單位清償。
以上規定意味著，在農民工工資支付問題上，無論是合法分包，還是轉包、違法分包、掛靠，施工總承包單位一律不能再以「合同相對性」進行抗辯。
（4）農民工工資委託施工總承包單位代發制度
根據《支付條例》第31條規定，工程建設領域推行分包單位農民工工資委託施工總承包單位代發制度。基本程序為：分包單位應當按月考核農民工工作量並編制工資支付表，經農民工本人籤字確認後，與當月工程進度等情況一併交施工總承包單位；施工總承包單位根據工資支付表，通過農民工工資專用帳戶直接將工資支付到農民工本人的銀行帳戶，並向分包單位提供代發工資憑證。
與上述「農民工工資代發制度」相配套，《支付條例》第28條還規定施工總承包單位應當在工程項目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實施監督管理，掌握施工現場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農民工工資支付表，分包單位應當予以配合。
以上無論是農民工工資代發制度，還是要求項目部配備勞資專管員並對分包單位用工實施全方位監督，都將在很大程度上影響和改變總承包單位和分包單位之間長期形成的管理模式和交易習慣。
綜上所述，《支付條例》以保障農民工工資支付為出發點，在較大程度上突破合同相對性，通過打通總分包合同上下遊的支付鏈條，重構了建設單位、施工總承包單位、分包單位、農民工之間的權利義務關係。這對各相關主體無論是在合同管理、資金管理、用工管理方面，還是在法律風險管理等方面，均提出了巨大挑戰。
（二）工程總承包領域——住建部和國家發改委《工程總承包管理辦法》
2019年12月23日，住建部與國家發改委聯合發布《工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12號）。該辦法自2020年3月1日起施行。
《工程總承包管理辦法》既吸收了以往實踐中的良好做法，也在一些核心問題上進行了重大調整，這將對工程總承包市場的交易規則產生深遠影響。而由住建部與國家發改委聯合制定和發布，也有助於提高該辦法在市場（特別是政府投資項目）中的地位。
需要特別說明的是，受限於我國工程建設領域「條塊分割」的行政管理體制，《工程總承包管理辦法》的適用範圍為房屋建築與市政基礎設施項目。該辦法對其他行業的影響程度，特別是工業工程領域，目前還存在較大不確定性。鑑於此，為免歧義，下文中的「工程總承包」除特別說明外，僅限於房屋建築和市政基礎設施項目，而不適用於其他工程建設領域。
《工程總承包管理辦法》明確了工程總承包項目的發包階段、必須招標的條件、招標文件應當具備的主要內容和推薦合同示範文本、工程總承包單位的資質條件、前期諮詢單位的利益衝突和例外情形、建設單位承擔的主要風險種類、工程總承包項目經理應當具備的條件、分包方式、建設單位和工程總承包單位各自的質量和安全責任等。其中，該辦法第10條關於工程總承包單位應當同時具有設計和施工的「雙資質」的新規定，將對現有工程總承包市場準入要求和合同責任分擔機制產生重大影響，具體詳見本文第四（二）「工程總承包領域」。
從工程總承包合同的訂立、履行和爭議解決角度，《工程總承包管理辦法》在如下幾個方面的規定也值得注意：
第一，關於工程總承包項目應當在什麼階段發包，《工程總承包管理辦法》第7條明確規定，企業投資項目應當在核准或者備案後進行工程總承包項目發包；但是，政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包。
第二，關於前期諮詢單位能否成為工程總承包單位這一關鍵問題，《工程總承包管理辦法》第11條明確規定，代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位不得作為工程總承包單位；在政府投資項目中，在已完成項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件公開的條件下，其編制及評估單位有資格成為工程總承包單位。這裡值得注意的是，上述第11條並未明確在企業投資項目中，項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的編制和評估單位在何種條件下可以作為工程總承包單位——從文字邏輯上理解，似乎是不設置限制條件，但我們認為更謹慎的做法是參照政府投資項目的條件，公開前期諮詢設計成果。此外，還需要特別注意的是，國家發改委等九部委聯合發布的《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件（2012年版）》目前仍禁止前期諮詢單位參加工程總承包投標。而在《招標投標法實施條例》第15條已明確規定依法必須招標的項目應當使用標準招標文件的情形下，對《工程總承包管理辦法》第11條的適用性存疑。
第三，關於工程總承包合同風險分配機制，《工程總承包管理辦法》第15條規定建設單位承擔的主要風險包括「（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化」。上述風險分配機制儘管更公平合理，但考慮到該辦法為效力等級低的行政規範性文件，如果政府部門強制推行，那麼反而可能與當事人合法約定之間產生衝突，進而誘發新的「陰陽合同」問題。
三、典型案例
（一）常規建設工程領域典型案例
【案例1】承包人向項目融資機構放棄優先受償權承諾的效力認定
【基本案情】
2013年4月19日，中國工商銀行股份有限公司棗莊薛城支行（以下簡稱項目融資銀行）與山東浙商聯合實業股份有限公司（以下簡稱發包人）籤訂《房地產借款合同》，向其提供住房開發貸款1.38億元人民幣，並辦理了在建工程和國有土地使用權抵押登記手續。同日，案涉工程施工單位江蘇南通二建集團有限公司（以下簡稱承包人）向項目融資銀行出具《承諾函》：「我單位已知山東浙商聯合實業股份有限公司『嘉豪國際公寓』項目建設資金來源已全部落實，我單位自願放棄本項目工程款優先受償權。」
貸款到期後，發包人未按期歸還借款，項目融資銀行向人民法院提起訴訟，法院判決項目融資銀行對上述抵押財產享有優先受償權。該判決生效後，項目融資銀行於2017年9月13日向法院申請強制執行。
2015年3月30日，承包人與發包人因建設工程施工合同糾紛提起訴訟，山東省高級人民法院於2015年6月25日作出《調解書》，確認雙方當事人在開庭審理前自願達成《和解協議》，《和解協議》第2.5條約定承包人對案涉工程享有優先受償權。該調解書已經發生法律效力。
項目融資銀行認為《調解書》建立在承包人向法院隱瞞了放棄工程價款優先受償權基礎上，《調解書》第2.5條關於承包人享有工程價款優先受償權的內容損害其合法權益，向法院提起第三人撤銷之訴。
【爭議焦點】
第一，承包人放棄工程款優先受償權的《承諾函》是否構成附條件放棄；
第二，《調解書》第2.5條關於承包人享有工程款優先受償權的內容，是否錯誤，是否損害項目融資銀行合法權益。
【裁判觀點】
1. 關於工程款優先受償權是否為附條件放棄
法院認為，從《承諾函》的內容看，承包人放棄該項目工程款優先受償權是因已知項目建設資金來源已全部落實。結合2013年4月18日發包人致承包人的承諾函，其中發包人明確承諾保證本次貸款只用於承包人承建案涉工程的進度款和結算款；再結合項目融資銀行與發包人就案涉項目籤訂的《房地產借款合同》中借款發放和帳戶管理的相關內容，承包人主張其向項目融資銀行出具承諾函放棄其對案涉工程價款優先於項目融資銀行抵押權的受償順位，是一種附條件的放棄，理由成立。
在案涉《建設工程施工合同》《房地產借款合同》實際履行過程中，2013年5月22日，項目融資銀行根據發包人的提款申請和支付委託將1.38億元人民幣貸款進行了一次性發放，其中僅向承包人發放500萬元人民幣。據此，承包人認為並未實現本次貸款全部用於承包人承建案涉工程建設資金的條件，故主張其向項目融資銀行出具《承諾函》，放棄其對案涉工程價款優先於項目融資銀行抵押權的受償順位的所附條件未成就，該主張具有一定合理性。
2. 關於《調解書》第2.5條內容
首先，關於《調解書》確認承包人享有優先受償權是否錯誤，法院認為，承包人出具的《承諾函》，僅是針對特定抵押權人，即向項目融資銀行所作出的對工程價款優先於抵押權受償順位的放棄，並未針對發包人承諾放棄優先受償權，故承包人與發包人在建設工程施工合同糾紛訴訟中達成和解，確認其享有工程款優先受償權具有正當性。因此，項目融資銀行主張《調解書》第2.5條內容錯誤的依據不足。
其次，關於《調解書》第2.5條是否損害項目融資銀行合法權益，法院認為：
第一，項目融資銀行在從事貸款業務過程中有檢查、監督貸款使用情況的責任，其在與發包人籤訂的《房地產借款合同》中也約定有相關條款。承包人基於對項目融資銀行的信賴，在發包人未按承諾將案涉貸款全部用於支付其承建工程的工程款情況下，有理由認為《承諾函》所附生效條件未成就，因此在其與發包人達成的和解協議中未涉及《承諾函》相關內容並不具有主觀過錯，項目融資銀行主張承包人故意隱瞞已放棄工程價款優先受償權的事實，依據不足。
第二，項目融資銀行與承包人所爭優先權實質，是執行程序中執行款項的分配順位。在執行結果未明確的情況下，項目融資銀行的民事權益是否實際受到損害亦不明確。綜上，項目融資銀行請求撤銷《調解書》第2.5條內容，理據不足。
【糾紛觀察】
關於承包人放棄工程款優先受償權的效力，最高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同司法解釋（二）》）第23條規定：「發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。」工程款優先受償權制度主要是為了保護第三人（建築工人）利益而設立的制度，最高院確立承包人的棄權以不應損害建築工人的利益為要件。
本案值得高度關注的是最高院對承包人放棄工程款優先受償權意思表示的解釋方式。根據《承諾函》內容，一方面，最高院認定承包人放棄工程價款優先受償權的承諾，僅是針對項目融資銀行，並非針對發包人；另一方面，也是本案的關鍵之處，最高院將項目貸款實際用於支付案涉工程價款，認定為承包人放棄工程價款優先受償權承諾生效的附加條件。最高院在對承包人放棄優先受償權意思表示的解釋過程中，基於以下關鍵事實：
首先，發包人先行向承包人出具承諾函，明確承諾本次貸款只用於案涉工程的進度款和結算款；隨後，在承包人收到該承諾函的次日，因項目融資銀行就案涉工程提供住房開發貸款，並與發包人籤訂《房地產借款合同》，即發包人作出的承諾與項目融資銀行同意貸款的行為，對承包人確信工程款已獲保障形成雙重合理信賴。在此前提下，承包人才願意向項目融資銀行出具放棄優先權的《承諾函》。
其次，項目融資銀行在發放貸款過程中，根據發包人提款申請和支付委託發放 1.38 億元，但其中僅向承包人發放 500 萬元。鑑於此，如果項目融資銀行在發放貸款時未盡合理審查義務，或者明知程序違規仍向發包人發放，那麼裁判機構不支持其關於承包人放棄工程價款優先受償權承諾已生效的觀點，更符合誠實信用原則。
無論如何，最高院這一裁判規則從特定角度一定程度上進一步響應了《施工合同司法解釋（二）》第23條設立的立法本意，即放棄優先受償權「損害建築工人利益」的，人民法院不予支持，可能對項目融資機構、發包人、承包人等各利益相關方圍繞工程價款優先受償權的「博弈」注入新的變量。
（二）工程總承包領域典型案例
【案例2】工業工程總承包模式下再分包、主體結構違法分包的認定
【基本案情】
2010年9月30日，新疆中泰礦冶有限公司（以下簡稱建設單位）與中國電力工程顧問集團中南電力設計院有限公司（以下簡稱工程總承包單位）籤訂《100萬噸/年電石項目動力站EPC總承包合同》（以下簡稱《EPC合同》）。
2011年1月24日，建設單位、工程總承包單位經過招投標程序，作為共同發包人與中國能源建設集團江蘇省電力建設第三工程有限公司（以下簡稱施工單位）籤訂《施工合同》，約定由施工單位承建EPC項目中的建築和安裝施工。
2011年3月，施工單位與中國江蘇國際經濟技術合作集團有限公司（以下簡稱分包單位）籤訂《分包合同》，約定由分包單位承建建築工程。
2012年6月22日，建設單位和工程總承包單位要求施工單位安排分包單位退場，分包單位亦同意退場。隨後施工單位完成了分包單位遺留工程的施工，並完成竣工驗收。
此後，因《分包合同》項下價款結算糾紛，分包單位向法院起訴，訴訟請求包括判令《分包合同》無效、施工單位提供代付工資及材料款憑證、施工單位支付欠付工程款、建設單位和工程總承包單位在欠付工程款範圍內承擔連帶清償責任等。
【爭議焦點】
第一，案涉《分包合同》是否無效；
第二，建設單位和工程總承包單位是否應當承擔連帶清償責任。
【裁判觀點】
1. 關於《分包合同》的合同效力
在本案中，分包單位主張由於施工單位構成一系列違法分包行為，因此《分包合同》應當無效。對此，法院根據《建設工程質量管理條例》第78條，對施工單位在本案中是否構成違法分包行為一一作出如下認定。
第一，關於施工單位是否進行建設工程再分包。在本案中，由於《EPC合同》的承包模式為EPC總承包，工程總承包單位僅具有設計資質，其僅負責工程設計而不進行施工，案涉工程系由建設單位和工程總承包單位通過招標共同確定施工單位，並且作為共同發包單位與其籤訂《施工合同》。據此，施工單位事實上從建設單位直接獲得案涉工程承包權利，應為施工總承包單位，而非分包單位。據此，施工單位將其中標工程進行分包，並未違反我國法律關於工程再分包的禁止性規定。
第二，關於施工單位是否將建設工程主體結構施工進行分包。法院認為，就整個電石項目動力站工程而言，機組設備運轉是電力工程施工的核心及《施工合同》的主要目的，設備機組的採購和安裝在工程造價中所佔比重亦高於建築工程，故施工單位負責實施的設備機組採購和安裝是案涉工程施工的核心和主體工程，而分包單位所承建的建築工程處於從屬地位。因此，施工單位並未違反我國法律關於禁止將建設工程主體結構施工進行分包的強制性規定。
第三，由於分包單位具有相應資質條件，且已經建設單位、工程總承包單位同意，因此，施工單位也不構成將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位、未經建設單位同意，進行分包的違法分包行為。
綜上，法院認定施工單位並未違法分包，《分包合同》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定有效。
2. 關於建設單位和工程總承包單位是否應當承擔連帶清償責任
在本案中，法院認定由於施工單位在《分包合同》項下已經超付工程款，分包單位主張建設單位、工程總承包單位在應付款範圍內承擔連帶責任並無事實依據，未支持該項訴訟請求。
【糾紛觀察】
在本案中，分包單位主張施工單位構成違法分包的目的之一，是主張其構成「實際施工人」，進而依據最高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋（一）》）第26條規定，請求上遊合同即《施工合同》的發包人，在欠付工程款範圍內承擔支付責任。對此，法院基於對工業工程總承包模式特點的準確把握，就施工單位是否構成違法分包行為分別進行了嚴密分析和準確判斷。
案涉電石項目電力站工程屬於一種工業工程。在本案中，與房屋建築施工總承包模式相比，工業工程總承包模式的差異性集中體現在兩方面，一是總分包法律關係不同；二是對「主體工程」的界定不同。
關於總分包法律關係的差異性，主要是由於工業項目的工程總承包單位多為設計單位，而設計單位大多數並不兼具施工資質，因此只能通過分包或聯合體方式將施工部分交由有資質的施工單位完成。如果採用施工分包的方式，那麼施工單位的法律地位將是分包單位，這樣其再進行專業工程分包，將很可能構成法律上禁止的工程再分包。本案的特別之處在於，建設單位與工程總承包單位對施工單位進行聯合招標並共同籤訂合同，實際採取的是類似於EPCM的總承包項目管理模式，這樣有效解決了施工單位的法律地位風險，使其可以進行合法分包。不過，在這種項目管理模式下，設計單位的工程總承包責任相對弱化，這對建設單位的項目管理能力提出更高要求。
關於「主體工程」界定的差異性，可以說是本案審理的一大亮點。《建築法》《建設工程質量管理條例》的立法以房屋建築工程的管理體制為主要基礎，其中關於禁止建築/建設工程「主體結構」分包的表述，也在較大程度上體現了房屋建築工程的特徵。但是，在以機電設備為主的工業工程項目中，建築工程大多數處於附屬地位，而機電設備的採購和安裝工程才是主體部分。這樣，簡單將建築工程認定為工業工程的「主體結構」並禁止分包，顯然是不合理的。現有案例統計顯示，本案應是最高院首次在判決中，將法律規定的「主體結構」擴大解釋為「主體工程」，並將工業工程中的機電設備採購和安裝部分認定為「主體工程」。這對解決實踐中如何準確認定工業工程的「主體結構」，進而正確處理「主體結構違法分包」問題具有重大意義。
【案例3】EPC合同解除權的行使及結算價款權利的主張
【基本案情】
2013年2月4日，中國慶華能源集團有限公司（以下簡稱發包人）與中國機械工業建設集團有限公司（以下簡稱承包人）籤訂《5000t/d熟料新型幹法綜合利用廢渣生產水泥項目EPC工程合同》（以下簡稱《EPC工程合同》），採用固定總價。
《EPC工程合同》約定，發包人在接到承包人提交竣工結算報告和完整竣工結算資料30日內未能提出修改意見，也未予答覆的，視為發包人認可了該竣工結算資料作為最終竣工結算資料；同時，專用條款還約定適用《建設工程價款結算暫行辦法》。此外，還約定了承包人可以解除合同的事由、通知程序及後果。
此後，由於發包人未履行約定的工程款支付、開立設備款信用證及修改支付保函義務，承包人按合同約定的一系列通知和時限要求，在2015年6月15日書面通知發包人解除《EPC工程合同》。
2015年10月30日，承包人向發包人提交案涉工程《分包執行情況說明》《工程設計執行情況表》《設備材料供貨執行情況表》《專項工程執行情況表》及《結算報告》。《結算報告》包括已完成工程、變更增加、三次停工損失三大類。《結算報告》包括的《合同內完成情況匯總表》記載了設計費、設備費的完成比例，以及經監理單位、發包人籤認的已完建安工程量。隨後，承包人通過郵件向發包人提供了現場清點資料並進行公證。2016年2月26日，承包人向發包人發函主張享有工程優先受償權。在起訴前，承包人還對案涉工程現場進行了證據保全。
【爭議焦點】
第一，承包人主張《EPC工程合同》解除是否成立；
第二，《EPC工程合同》解除後價款結算，能否適用「逾期不答覆視為認可竣工結算」的合同約定；
第三，承包人對案涉工程優先受償權的起算日期。
【裁判觀點】
1. 承包人主張《EPC工程合同》解除是否成立
在本案中，法院認定發包人存在違約行為，承包人有權依據合同相關約定行使合同解除權。同時，承包人已經履行了通知合同解除的義務。發包人在收到解除合同的通知後，雖然不同意解除合同，但並未對違約行為採取補救措施，也未依法提出訴訟。因此，法院支持了承包人主張的合同已經依法解除的請求。
2. 《EPC工程合同》解除後的價款結算能否適用「逾期不答覆視為認可竣工結算」的合同約定
在本案中，法院認定《EPC工程合同》中關於發包人逾期不答覆視為認可竣工結算條款約定明確，具有法律約束力。《施工合同司法解釋（一）》第20條規定：「當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。」
法院認為，在本案中，雖然案涉工程因《EPC工程合同》解除未竣工，但可參照上述規定進行價款結算。由於發包人既未在《EPC工程合同》通用條款約定30天內也未在《建設工程價款結算暫行辦法》規定60天內就結算報告提出任何意見，因此視為發包人認可了承包人的結算報告。同時，由於案涉工程未竣工，並不具備製作竣工結算資料的條件，因此對發包人提出因承包人未提交竣工結算資料而不具備支付條件的答辯理由，法院未予支持。
3. 承包人對案涉工程優先受償權的起算日期
《施工合同司法解釋（二）》第22條規定：「承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。」
在本案中，經綜合考慮《EPC工程合同》關於支付期限的約定，以及合同解除後的移交及結算情況，法院認定應付工程價款的時間為起訴之日，並將此日期認定為承包人工程款優先受償權的起算日期，優先受償權範圍包括全部欠付的已完工程價款和變更工程價款。
【糾紛觀察】
工業工程的EPC合同通常包括設計、設備採購、土建安裝施工、試運行等特徵各異的組成部分，這些組成部分之間不僅計價規則顯著不同，而且在合同履行過程中的狀態也更加多樣化，特別是非標準設備採購，往往需要經過工廠製造、在途運輸、現場存儲、安裝進行中、安裝完成等多個階段。這些特點導致工業EPC合同在解除後的結算和糾紛處理，比常規建設工程施工合同更加複雜。
在本案中，值得充分肯定的是法院並未習慣性地依賴工程造價鑑定機構來處理EPC合同解除後的價款結算工作，而是在充分查明事實的基礎上，將案涉EPC合同中發包人逾期不答覆視為認可竣工結算的相關約定參照適用於合同解除後的價款結算。這不僅有效率地解決了複雜結算糾紛，還為《施工合同司法解釋（一）》第20條的更廣泛適用提供了寶貴的司法實踐。
（三）境外工程領域重大案例
【案例4】獨立保函欺詐例外認定與不可抗力
【基本案情】
2009年7月29日，長江巖土工程總公司（武漢）（以下簡稱總承包商）與中博建設工程集團有限公司（以下簡稱分包商）籤訂《承包合同書》，承包工程位於利比亞境內兩地，暫定合同價款分別約為22億元人民幣、37億元人民幣。根據《承包合同書》的約定，分包商向中國建設銀行股份有限公司溫嶺支行（以下簡稱保函開立行）申請開立5份預付款保函和2份履約保函，保函受益人均為總承包商。
2011年1月24日，總承包商與分包商共同向駐利比亞參贊處申請開具證明文件。2011年1月27日，駐利比亞參贊處出具兩份意見，載明2010年案涉兩個工程完成工程量合計約為26.7億元人民幣。
2011年2月，利比亞發生內戰，我國公民全部撤出，案涉工程停工。此後，保函開立行以停工系不可抗力導致，分包商不存在違約為由，對總承包商索兌保函的要求予以拒絕。
2015年，總承包商以保函開立行為被告，分包商為第三人，向浙江省高級人民法院提起訴訟，要求保函開立行兌付5份預付款保函項下金額合計約為5.88億元人民幣以及2份履約保函項下金額合計約為1.18億元人民幣。
2016年3月7日，浙江省溫嶺市人民法院裁定受理分包商的重整申請。2016年11月22日，總承包商以分包商為被告、保函開立行為第三人，提起普通破產債權確認之訴，請求確認對分包商享有到期破產債權及利息。法院終審判決解除《承包合同書》，駁回總承包商的其他訴訟請求。終審判決文書編號為（2018）浙10民終1355號（以下簡稱1355號判決）。
【爭議焦點】
第一，總承包商索賠履約保函是否構成欺詐；
第二，總承包商索兌預付款保函是否構成欺詐。
【裁判觀點】
1. 關於總承包商索賠履約保函是否構成欺詐
案涉《承包合同書》第34條明確約定，如果由於不可抗力或發包人原因造成工程延期或其他責任，總包人和承包人雙方免責，並共同採取措施減少損失。
法院認為，1355號判決已查明分包商和總承包商撤離涉案工程是由於利比亞內戰，分包商系因不可抗力不能履行合同，並未違約；總承包商對其不享有涉案保函索賠權是明知且清晰的。在此情形下，總承包商仍然堅持以分包商違約為由，要求保函開立行兌付履約保函，缺乏誠實信用，屬於濫用索賠權，構成最高院《關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《獨立保函司法解釋》）第12條第5項「受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形」 。
2. 關於總承包商索兌預付款保函是否構成欺詐
法院認為，1355號判決認定能夠查明的涉案工程量款項不低於26.695億元人民幣，高於總承包商給付的工程預付款金額，說明工程預付款已用於工程，分包商並沒有不當佔有該工程款項，即分包商對總承包商沒有交還預付款的義務。
涉案工程量的認定系已經生效判決認定的主要事實，已生效的法院判決認定分包商作為基礎交易的債務人沒有付款責任，即構成《獨立保函司法解釋》第12條第3項「法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的」情形。
【糾紛觀察】
本案除涉及獨立保函欺詐例外情形的適用之外，還涉及戰爭與不可抗力的認定及後果處理，建設工程合同糾紛、保函欺詐糾紛及破產債權確認糾紛等法律程序之間的關聯，以及境外證據的證明力等一系列跨境法律問題。該案例對「一帶一路」背景下建設工程疑難爭議解決十分具有借鑑價值。
四、熱點問題觀察
（一）新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響及風險分配框架原則
2020年1月20日，新冠肺炎疫情被正式列入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，國家採取甲類傳染病的疾病預防措施。2020年1月31日，世界衛生組織宣布新冠肺炎疫情已構成「國際關注的突發公共衛生事件」。
為防治新冠肺炎疫情，全國各地方政府相繼採取了居家隔離、交通管制、延長假期、延遲復工等一系列行政措施。這些行政措施在發揮防治疫情的重要作用的同時，不可避免地對各行業產生影響。而在人力和建材、設備資源高度集中的工程建設領域，新冠肺炎疫情的影響尤為突出。在此背景下，新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響後果及潛在糾紛處理，迅速成為工程界、法律界共同關注的熱點問題。
1. 新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響類型
新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響具有多樣性，不同影響後果所對應的法律救濟路徑和風險分配機制也有所差異。鑑於此，在作進一步深入分析之前，我們將新冠肺炎疫情的可能影響及後果大致分為五類：
第一類：工期延誤
採取防治新冠肺炎疫情行政措施是導致工期延誤的原因，一方面是政府直接要求建設工程延遲復工或停工，另一方面則是因交通管制、疫區隔離、企業停產等導致人員、建築材料和設備短缺，進而導致工程停建或緩建。
就境外工程而言，導致工期延誤的原因更加多樣，例如東道國政府對中國籍人員採取的拒籤、入境檢疫、隔離觀察等限制措施導致人員短缺，以及在我國國內採購的材料、設備因停產、物流困難和海關檢疫措施等導致交付遲延。
第二類：停、緩建導致的額外費用
因採取防治新冠肺炎疫情行政措施導致的停建、緩建將產生額外費用，主要表現為兩種類型：一是因停建、緩建導致的工期延誤期間額外發生的主要與時間有關的成本或支出——從承包人角度，通常稱為拖期費用（Prolongation costs），例如人工費、周轉材料和施工機具租賃費或攤銷費、折舊費、現場管理費（與時間有關的部分）、總部管理費等（註：不同計價規則的工程造價的構成不同）；二是因對施工現場或生活區採取防疫措施等幹擾行為導致的工效降低，並由此發生的額外費用——通常稱為幹擾費用（Disruption costs）。
第三類：疫情防護費用
疫情影響期間，工程承包單位可能發生的疫情防護費包括必要管理人員在崗、施工現場和辦公生活區域消毒、疫情防護宣傳教育、疫情防護物資購置儲備等相關額外措施項目費。
第四類：價格要素上漲
如果疫情防治行政措施導致的人力、物資短缺持續發生，那麼受市場供求關係影響，人工、材料、設備、施工機械等價格要素將可能上漲，進而導致承包商履約成本進一步增加。
第五類：趕工成本
受疫情影響導致的工期延誤，如果發包人基於經濟利益或其他原因提出趕工，那麼將發生趕工的額外成本。
2. 建設工程合同履行情境下新冠肺炎疫情與不可抗力及情勢變更
對以上各類新冠肺炎疫情影響後果的處理依據主要有兩大類，一是合同約定，二是法律規定。在我國法律中，與新冠肺炎疫情事件有關的主要法律原則一是不可抗力，二是情勢變更。
以「非典」疫情相關司法實踐作為參照。最高院在2003年6月11日發布《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（以下簡稱《「非典」通知》）中指出，由於「非典」疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治「非典」疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於「非典」疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第117條和第118條的規定妥善處理。該通知儘管已經廢止，但是其針對「非典」疫情引發的合同糾紛案件，根據疫情的不同影響及後果，分別適用公平原則、不可抗力原則的處理思路，仍是經得起實踐檢驗的。
（1）新冠肺炎疫情是否構成不可抗力
在工程建設領域，採取防治新冠肺炎疫情行政措施導致建設工程合同履行遲延的情形已經發生，這使得討論新冠肺炎疫情是否構成不可抗力已經有了事實基礎。目前，業界對將新冠肺炎疫情事件認定為符合中國法律下不可抗力定義的分歧總體較小，即使存在分歧，其實也更多集中在如何準確理解和適用不可抗力的各種約定和法定免責條件，例如因果關係的論證以及違約方是否履行了通知、證明、減損義務等。
（2）新冠肺炎疫情是否構成情勢變更
儘管最高院在2009年通過《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條，基於公平原則確立了情勢變更原則，但為避免濫用情勢變更，最高院又要求審慎適用該原則；確需適用的，也應由高級人民法院審核，必要時還應報最高院審核。
考慮到在建設工程合同履行的情境下，情勢變更主要體現為價格要素的異常上漲。而相比論證新冠肺炎疫情影響是否可能構成情勢變更，進而當事人是否有權請求變更或解除合同這一爭議問題，我國在工程建設領域對因價格要素異常上漲而導致的建設工程合同糾紛的相關審判實踐顯然要更加豐富。因此，我們認為，如果今後發生此類糾紛，當事人和裁判機構可以更多地將爭議焦點鎖定在價格要素異常上漲風險的風險分配規則。
3. 新冠肺炎疫情對建設工程合同履行各類影響後果的風險分配機制
（1）第一類：工期延誤
考慮到不可抗力是法定免責事由，且大多數通用建設工程合同示範文本均將不可抗力作為工期順延情形，因此，在採取防治新冠肺炎疫情行政措施確實導致工期延誤的情形下（必須存在因果關係），承包商應有權以不可抗力為由主張工期順延。當然，承包商能否獲得工期順延，還需要注意履行約定或法定的各類通知、證明及減損義務。
在這裡，需要注意的是，《合同法》第117條規定：「當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」對於該規定，針對建設工程合同履行，如果僅從字面解釋，那麼比較容易解釋為：如果承包商在新冠肺炎疫情發生前即存在遲延竣工行為，而遲延竣工期間受到新冠肺炎疫情影響，那麼承包商將不能以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由申請工期順延。對此，我們認為基於建設工程合同履行的特點，不宜作此簡單結論。例如，由於承包人原因僅僅在竣工延誤1天後即遭受不可抗力事件，導致竣工持續延誤100天；如果承包商延誤原因在不可抗力事件發生時已經消除，即不可抗力事件是導致竣工延誤100天的單一原因，那麼按前述解釋，將出現承包人僅因為1天延誤，卻要承擔總計101天的延誤違約責任的後果——其違約行為和後果之間顯然是嚴重失衡的。對此，我們認為有必要對前述規定進行更符合建設工程合同履行特點的合理解釋，即在承包人延誤事件與不可抗力事件同時發生期間，承包人不能申請工期順延；但是如果承包人延誤事件終止，即不可抗力事件是後續延誤期間的單一原因，那麼不可抗力事件仍應當作為此期間工期順延事由。簡言之，針對建設工程合同的履行，對於「當事人遲延履行後」更合理的解釋，應是當事人在發生遲延履行後的持續延遲期間。
（2）第二類：停、緩建導致的額外費用損失
目前，我國法律、行政法規及最高院相關司法解釋並未明確規定因不可抗力事件導致的建設工程停、緩建費用損失的風險分配原則。儘管《工程總承包管理辦法》第15條第2款第5項將「不可抗力造成的工程費用和工期的變化」列為建設單位風險，但如前所述，該辦法作為部門規章效力等級較低。
在此背景下，此類費用損失的風險分配原則，將主要取決於合同約定。在合同沒有約定或約定不明的情形下，根據《合同法》第61條規定 ，或可以國家發布的建設工程合同示範文本、計價規範作為交易習慣——例如2017年版《建設工程施工合同（示範文本）》、2013年版《建設工程工程量清單計價規範》，依其關於此類費用的風險分配原則來處理糾紛。限於篇幅，相關細節不予列舉。
當然，此類示範文本或計價規範能否作為建設工程合同的交易習慣，在實踐中還存在一定爭議。在此情形下，上述《工程總承包管理辦法》關於將不可抗力列為建設單位風險的規則，或可作為進一步加強該交易習慣認定的依據。
（3）第三類：額外疫情防護費用
與第二類損失類似，對於此類風險損失的分配原則，我國現行法律也未有明確規定，也主要取決於合同約定。在合同沒有約定或約定不明的情形下，或可以示範文本或計價規範作為交易習慣來進行風險分配。在示範文本或計價規範也沒有直接規定的情形下，可以考慮以基準日期後法律或政府規定變化導致工程變更為由，來確定額外費用的分擔方式。
（4）第四類：價格要素上漲
對於因此類風險引發的建設工程價款糾紛，目前的司法實踐主流發展趨勢是：合同中對於價格變動風險負擔有明確約定的，則按約定處理；如果沒有約定或約定不明，例如概括性地約定總價閉口，但未約定具體的風險幅度和範圍的，那麼當人工、建材價格發生重大變化，工程所在地建設行政主管部門的價差調整意見，將可能構成裁判機構如何界定正常市場風險範圍，是否適用「情勢變更」的重要依據 。
（5）第五類：趕工成本增加
在承包人有權順延工期的情形下，除非合同另有約定，否則發包人應當無權單方面要求承包人縮短工期（包括順延後的工期）。即使承包人同意趕工，雙方也應當通過變更，就包括趕工成本在內的各種變更後果達成約定。由於情況緊急等原因承包人先行趕工的，承包人也應當有權以構成變更為由向發包人主張趕工費用。
（二）工程總承包領域——工程總承包單位「雙資質」要求
《工程總承包管理辦法》第10條規定：「工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。」這意味著，在房屋建築和市政基礎設施工程領域（其他工程領域目前尚不明確），工程總承包單位必須具備設計與施工「雙資質」，否則只能採取聯合體的形式。該規定從根本上改變了以往工程總承包單位僅需要具備設計或施工的「單資質」的市場準入要求，這將對工程總承包合同的核心風險特徵和爭議解決產生深遠影響。
1. 與設計單位資質有關的問題
工程總承包單位資質問題，將直接影響工程總承包合同效力。最高院在「陝西達華電力工程有限責任公司與隴川鴻宇安新能源科技有限公司建設工程施工合同糾紛［（2016）最高法民終695 號］ 」一案中，首次確認住建部頒布的《工程設計資質標準》可以作為認定工程總承包市場準入的法律依據。
我國自20世紀80年代開展工程總承包的探索和實踐以來，與房屋建築和市政、水利、交通基礎設施等領域相比，我國在石油、化工、建材、電力、新能源等工業工程領域的工程總承包模式起步更早，發展也相對更成熟。工業工程總承包項目往往以設計為龍頭，設計單位作為工程總承包商是主導模式——住建部以往發布的關於工程總承包的指導意見也充分體現了這一現狀。
在工業工程領域，由於設計單位同時擁有設計、施工資質的情形總體佔少數，因此，《工程總承包管理辦法》關於設計和施工「雙資質」要求，如果也強制或參照適用於工業工程領域的工程總承包實踐，那麼反而可能對該領域基於長期市場的內在驅動形成的現有平衡和良性發展構成不利影響。
對此，儘管《工程總承包管理辦法》第12條為設計和施工單位申請雙資質設計了「綠色通道」，即「已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建築工程專業甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質」「具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質」「完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報」，但這項制度在實踐操作中的實際效率和效果如何，還有待觀察和實踐檢驗。
2. 關於聯合體成員的連帶責任
在不具備「雙資質」的情形下，設計或施工單位只能通過組建聯合體的方式承接工程總承包業務。但是，這種通過「資質」而非「資源」為紐帶形成的設計和施工聯合體，更容易因合作基礎的不足甚至扭曲而引發疑難糾紛。以下對幾類在實踐中仍未有定論的問題進行簡要剖析。
（1）聯合體成員對發包人的連帶責任問題
《建築法》第27條規定，「共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任」。顯然，聯合體成員對於發包人承擔連帶責任在法律上無任何異議。
在以「施工為龍頭」的工程總承包項目中，在以往「單資質」體制下，設計單位可以作為設計分包人，僅就其設計分包合同約定範圍，與工程總承包人向發包人承擔相對有限的連帶責任。但是，在「雙資質」體制下，單資質的施工單位將不得不要求設計單位與其組成聯合體，共同向建設單位承擔連帶責任——在這種情形下，設計單位在聯合體協議中的份額如果僅限於設計費，那麼其有限的設計費利益與連帶責任風險相比，將很可能出現嚴重失衡。
（2）聯合體成員對分供商的連帶責任問題
在僅由聯合體成員一方（通常為牽頭人）籤訂分供合同的情形下，其他聯合體成員是否也應當對該分供合同的履行承擔連帶責任？這個問題在司法實踐中的認定相當複雜，以結果為導向可以概括為兩大類：
第一類是認定應當承擔連帶責任。主要理由或是基於認為分供合同的履行系《建築法》第27條中履行承包合同的行為，或是基於《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第52條關於合夥型聯營體對外承擔連帶責任的規定，但均結合聯合體協議內容認定牽頭人代表聯合體，聯合體是分供合同的實際權利義務主體——典型案例如最高院「四川省冶金設計研究院、貴州省冶金建設公司建設工程施工合同糾紛案［（2018）最高法民申2076號］ 」、陝西省高級人民法院「神木市蘇家壕煤礦與上海強盛投資管理有限責任公司、徐某良、徐某紅等建設工程施工合同糾紛案［（2019）陝民終850號］ 」、甘肅省高級人民法院「南京龍源環保有限公司、溫州市張強標牌有限公司、中國石油天然氣股份有限公司玉門油田分公司、南京利朗科技有限公司承攬合同糾紛案［（2017）甘民申596號］ 」等。
第二類是認定不應當承擔連帶責任。主要理由是基於合同相對性原則，認定聯合體其他成員並非分供合同當事人，同時認定聯合體協議中關於聯合體成員承擔連帶責任的約定不應及於聯合體協議第三人——典型案例如「四川恆彩建築裝飾工程有限公司、四川俏世鋼結構有限公司、四川乾亨建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案［（2018）渝民申1412號］」。
基於對以上各案例相關細節的分析、總結和批判，我們認為正確地處理此類糾紛的基本原則應當是：
首先，關於《建築法》第27條「共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任」，其中「對承包合同的履行」 承擔連帶責任的對象應是指向發包人，而不應擴大解釋為任何與「承包合同的履行」有關的其他合同相對人。對此，《招標投標法》第31條已經明確規定聯合體各方就中標項目「向招標人」承擔連帶責任。
其次，根據合同相對性原則，由於其他聯合體成員並非分供合同的當事人，因此分供合同應僅對籤訂該合同的聯合體成員和分供商具有約束力。
但是，需要特別注意的是，上述合同相對性原則的適用可能存在法定例外情形。根據《民法通則》第52條，其他聯合體成員即使不是分供合同當事人，但在兩種情形下仍應當向分供商承擔連帶責任：一是法律規定，二是聯合體協議的約定。對於前者，基於前述對《建築法》第27條的分析，我國目前沒有關於聯合體各方應當向分供商承擔連帶責任的明確法律規定。這樣，聯合體協議的約定將成為判斷聯合體協議各方是否應當對分供商承擔連帶責任的依據。我們認為，如果聯合體協議本身明確約定了聯合體各方對分供商承擔連帶責任，那麼，一方聯合體在向分供商承擔責任後，其他聯合體成員即使未參與分供合同的籤訂，根據《民法通則》第52條，也可能無法以合同相對性原則為由，否認其作為聯合體成員應承擔的連帶責任。
（三）PPP協議與行政協議的關係及可仲裁性
《行政協議司法解釋》第26條規定：「行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。」
上述規定在PPP實務界和仲裁界引起震動，因為這意味著，除特定情形外，PPP協議的仲裁條款的效力將取決於PPP協議是否屬於行政協議。如果PPP協議不屬於行政協議而屬於民事合同，那麼其仲裁條款的效力將依據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）來予以確定，PPP協議當事人可以根據有效仲裁條款，通過仲裁解決爭議；反之，如果PPP協議屬於行政協議，那麼根據《行政協議司法解釋》第26條規定，仲裁條款無效，相應PPP協議將不再具有可仲裁性。鑑於此，判斷PPP協議是否具有可仲裁性，首先將取決於PPP協議是否屬於行政協議。
1. 《行政協議司法解釋》並未將PPP協議一律認定為行政協議
《行政協議司法解釋》第1條規定：「行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。」第2條則進一步列舉了行政協議的六種類型，分別是：「（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等徵收徵用補償協議；（三）礦業權等國有自然資源使用權出讓協議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議；（六）其他行政協議。」
其中，只有第（五）類PPP協議被限定為「符合本規定第一條規定」——這意味著並非所有的PPP協議均為行政協議，除第（一）類政府特許經營協議明確為行政協議外，對於其他類型的PPP協議，只有符合該司法解釋第1條規定的，才能按行政協議處理。
對此理解，最高院行政審判庭副庭長梁鳳雲在《行政協議司法解釋》新聞發布會上的發言可以作為支持依據：「政府與社會資本合作協議一般情況下以合同群的方式存在，在很多情況下表現為行政協議，但是在個別的情況下又體現為民事合同。所以在司法解釋裡明確規定，對於符合本司法解釋規定的行政協議定義的政府與社會資本合作協議、PPP協議屬於行政協議範圍。」
2. PPP「合同群」中不屬於行政協議的合同
如前所述，PPP協議通常以「合同群」的形式存在，其合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品採購合同和保險合同等。
首先，根據《行政協議司法解釋》第1條的定義，在PPP合同群中，對於政府通常不作為當事人的合同，例如股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品採購合同和保險合同等，應當不屬於行政協議而屬於民事合同，具有可仲裁性。
接下來的核心問題是，對於政府作為當事人的合同，是否必然屬於行政協議呢？這需要根據《行政協議司法解釋》第1條規定的行政協議的四要素來確定。根據最高院行政審判庭庭長黃永維在《行政協議司法解釋》新聞發布會上的發言，行政協議四要素包括：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，即協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。其中，「主體要素」「目的要素」和「意思要素」並非行政協議所獨有，因為民事合同在一定條件下也可以同時具備以上三要素，例如《中華人民共和國政府採購法》下的政府採購合同。
鑑於此，判別行政協議的真正關鍵在於「內容要素」，即「必須具有行政法上的權利義務內容」。對此，最高院在「四川省大英縣人民政府與大英縣永佳公司不履行行政協議糾紛」一案中，有較全面地闡述：「行政法上的權利義務可以從以下三方面進行判斷：一為是否行使行政職權、履行行政職責；二為是否為實現公共利益或者行政管理目標；三為在協議裡或者法律上是否規定了行政機關的優益權。其中，行使行政職權、履行行政職責及行政機關具有優益權構成了行政協議的標的及內容，而是否屬於上述標的及內容無法判斷時，還可以結合『實現公共利益或者行政管理目標』這一目的要素進行判斷。從所起的作用看，是否行使行政職權、履行行政職責為本質要素，只要符合該要素，所涉協議即為行政協議，而實現公共利益或者行政管理目標及行政機關的優益權這兩個要素為判斷是否行使行政職權的輔助要素。」據此，政府方與社會資本方訂立的PPP合同如果僅是對民事權利義務、合同履行、變更、解除等進行約定，並不具有「行政法上權利義務內容」，那麼也應當認定為民事合同。
3. PPP協議是否只能屬於行政協議
如果PPP協議符合行政協議的四要素，那麼是否只能屬於行政協議，而不能兼具民事合同屬性呢？
事實上，PPP協議大多數呈現出「合同聯立」的現象，即將投資合作合同、股東合同、工程承包合同、運營服務合同、資產轉讓合同等數個合同內容集成在一份合同中，同時還會設置政府方對項目提供支持、進行行政管理和監督等內容。這些不同類型、不同領域的權利義務之間存在一定的相互依存、相互傳遞的關係。因此，PPP協議的這種特性使得其涉及的法律領域十分廣泛，涵蓋《民法總則》《合同法》《預算法》《政府採購法》《公司法》《擔保法》《保險法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政訴訟法》《行政複議法》《民事訴訟法》《仲裁法》《會計法》《土地管理法》《建築法》《環境保護法》等多個法律，呈現出明顯的公法和私法混合的特徵。
對於PPP協議中涉及政府特許經營協議的授予、收回，政府採購投訴，政府信息公開，項目規劃許可，對項目公司的行政處罰，對項目公司徵收補償決定、收費標準的確定等，因涉及相關行政管理職能的履行，顯然應當作為行政行為處理。例如，在公路PPP項目中，政府通常承諾在一定年限內不在項目附近一定區域內修建另一條具有競爭性的公路。這種承諾實質上構成對政府方依法行使行政許可職權的限制，這種限制顯然只能以行政行為實現，並受限於行政優益權。
但是，對於PPP協議項下項目公司的投資和融資、土地使用權的取得、工程建設、項目產權的歸屬、項目收益的分配、項目擔保、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等問題，這些內容雖然集合在一份PPP協議中，但實質上只是通常的企業投資、建設、採購、運營等行為的疊加，不影響其民事行為的本質。
此外，對於政府方付費項目和可行性缺口補助項目，政府方承擔一定的金錢支付義務，這部分資金需要通過財政資金予以解決，但這僅僅是政府方獲得社會資本代為提供公共服務的一個對價，與一般的民事服務合同並無本質差別，不能僅僅因為涉及財政資金或冠以「補助」「補貼」的名義即曲解為屬於行政行為。
同理，除金錢支付義務外的其他政府方義務，例如提供土地使用權用於項目建設、經營的行為或者外部條件保障的行為，亦是政府方獲取服務而支付的對價，只不過給付標的是「實物」或「行為」而非「金錢」，因此也應識別為民事行為。
正如北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心秘書長林志煒先生所總結的，「PPP協議爭議焦點主要是利益平衡，社會資本方很少真正挑戰政府方的行政權。即使有，這種挑戰也都能轉化為利益的權衡」。
綜上，如果採用「一刀切」的方式，不做甄別地將PPP協議絕對地劃為行政協議，那麼將不利於準確把握PPP協議的「二元性」本質，不利於PPP糾紛的有效解決。
「法律的生命不在於邏輯而在於經驗。」事實上，在《行政協議司法解釋》發布前，最高院已經在一系列典型案例中基於PPP協議「二元性」來區分涉案爭議性質，進而確定是適用行政還是民事法律規範。
在這裡，我們首先以PPP項目終止及回購糾紛為例，進一步分析PPP協議「二元性」特徵。在「北京北方電聯電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛［（2014）民二終字第40號］」一案中，最高院認為影響回購發生及方式的行政行為，與回購過程中就回購款依據產生的爭議，分屬不同的法律關係、相互獨立。在各方當事人對終止前的行為並無異議，即並不涉及具體行政行為，而爭議僅為回購款依據的情形下，各方當事人在回購款的支付問題上，處於平等的法律地位，不能排除民事法律規範的適用。
除上述案例之外，基於PPP協議「二元性」來區分涉案爭議性質的最高院典型案例還包括「和田市人民政府與新疆興源建設集團有限公司、和田天瑞燃氣有限責任公司合同糾紛［（2014）民二終字第12號］ 」「輝縣市人民政府與河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛［（2015）民一終字第244號］ 」「中節能資產經營有限公司、荊門京環環保科技有限公司股東出資糾紛［（2016）最高法民再234號］ 」等。
在《行政協議司法解釋》發布後，我們認為各級法院基於PPP協議「二元性」已經形成的良好實踐，仍然有必要持續和深入發展。
五、結語與展望
回顧2019年，我國建築業史無前例地在這一年集中迎來一系列效力等級較高、影響力重大的法律、行政法規、最高院司法解釋和典型案例，內容涵蓋了建築施工許可條件、政府投資項目、農民工工資支付保障、工程總承包、PPP、境外工程等多個工程建設重要領域及核心問題，必將給建設工程市場格局、交易規則和各相關主體之間的權利義務關係，產生結構性的衝擊和改變，必將對建設工程爭議的解決甚至發展趨勢產生重要影響。
展望2020年，在立法領域，國家發改委發布《招標投標法（修訂草案公開徵求意見稿）》對現行《招標投標法》修改58條，增加28條，刪除2條，維持8條不變，是一次全面修訂；其中，在必須招標的項目範圍、確定中標人程序、經評審最低投標價法的適用範圍、履約擔保等方面的一系列重大修改，已經引起行業廣泛關注和討論。相信此次《招標投標法》的全面修訂，必將對建設工程合同的訂立、履行及相關爭議解決產生重大而深遠的影響。
展望2020年，在實踐領域，新冠肺炎疫情過後，因疫情對建設合同履行的影響而導致的各類爭議處理，必將是各項復建工作的核心內容之一，中國建設工程法律界同仁在全力支持疫情防治工作的同時，也紛紛發布了一系列具有高品質、前瞻性、國際視野的研究成果，而隨著相關工期和費用索賠爭議的出現，相信這些研究成果將在很大程度上進一步豐富和發展我國建設工程法律的規則體系和實踐成果。
— 作者簡介 —
周顯峰
北京市君合律師事務所基礎設施與項目融資組合伙人，現在北京總部執業。此前，先後在中國與日本領先建築承包商組建的聯營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務所從事境內外基礎設施與工程法律業務，並作為聯合創始人組建合森律師事務所暨英國品誠梅森—合森中國項目與工程律師聯盟。擁有工程與法律複合背景，是我國首位工程法律研究方向博士，擁有中國國家一級建造師、英國皇家特許測量師學會會員（MRICS）、英國皇家特許建造學會會員（MCIOB）等頭銜。曾任清華大學國際工程項目管理研究院特聘教授，現為天津大學—何伯森國際工程管理教育發展基金理事、北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心（BAC/BIAC）仲裁員、中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁員。擁有豐富的大型公共建築、工業生產線、能源與基礎設施等工程建設領域執業經驗；擅長在國內外大型能源與基礎設施項目全過程風險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領域，為當事人提供「國際化品質、中國式服務」。連續入選《錢伯斯亞太法律指南》「項目與基礎設施」和「建築工程」律師名錄，以及《法律名人錄》（Who’s Who Legal）「建設工程」律師名錄。
羅策
北京市君合律師事務所基礎設施組律師，畢業於北京大學法學院，獲得國際商法專業法律碩士學位。
汪派派
北京市君合律師事務所基礎設施組律師，畢業於南開大學法學院，獲得法學學士學位和經濟法專業法學碩士學位。
信息源於：北京仲裁委員會